Айгуль Фаатовна Халиуллина
Криминалистика: теоретический курс
Авторы одного из первых комментариев к УПК РФ вообще постарались избежать рассмотрения сути заявленной, но не конкретизированной воли законодателя: «Защитник имеет право собирать доказательства методами получения предметов, документов, сведений, опроса лиц. Государственные и общественные образования обязаны реагировать на его запросы. Помимо этого, с момента допуска защитник вправе привлекать специалиста для дачи разъяснений, оказания помощи в получении доказательств в ходе процессуальных действий; участвовать в следственных действиях, производимых с участием или по ходатайству его подзащитного, а также которые производились по его собственному ходатайству; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, иными документами, фиксирующими ограничение прав его подзащитного, а с момента окончания расследования – со всеми материалами уголовного дела; заявлять ходатайства; участвовать в судебных стадиях (ч. 1 ст. 53)»[930].
В комментарии к УПК РФ под редакцией тех, кто непосредственно разрабатывал проект принятого Кодекса, эта неконкретность ещё в большей степени обостряется, поскольку само определение, которое предлагают авторы в отношении категории «собирание доказательств», даёт полное основание заняться бесплодными поисками регламентированных форм осуществляемых адвокатом процессуальных действий, тем более что таковые вправе производить лишь властные органы и их должностные лица. Определение же выглядит следующим образом: «Собирание доказательств – это производство процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление доказательств в порядке, установленном УПК»[931]. Не указывая в определении субъектов, полномочных собирать доказательства, нельзя избавиться от противоречия права защитника собирать доказательства с общим родовым законодательным определением этого этапа доказывания в ч. 1 ст. 86 УПК РФ: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путём производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом». Защитник в качестве субъекта, полномочного собирать доказательства, не упомянут в связи с отсутствием достаточных гарантий доброкачественности, получаемой им, пусть даже способами, оговоренными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, фактической информации.
Целый ряд авторов видят в данной норме определённую долю недосказанности. Так, по мнению И. Л.Трунова, законодателю не стоит останавливаться на полумерах, поэтому автор предлагает «ввести также норму о наделении защитника правом и обязанностью составлять защитительное заключение и представлять его в суд с обязательной процедурой публичного оглашения в начале судебного следствия наравне с обвинительным заключением»[932]. Данное предложение не ново. Такой же точки зрения придерживается Е. А.Карякин[933], а Л. М.Володина делает лишь несущественное редакционное замечание, предлагая именовать названный документ не «защитительным заключением», а «заключением защиты»[934]. С этим трудно согласиться, поскольку параллельное расследование не было принято за основу построения состязательного уголовного процесса самим законодателем.
И всё же на первых этапах действия УПК РФ ряд авторов, признавая в целом необходимость новеллы о собирании доказательств защитником, не видели логического объяснения тому, почему такого же права лишён адвокат – представитель потерпевшего.[935] Представляется, однако, что если первая часть заявленного тезиса остаётся дискуссионной, то вторая в своей обоснованности не вызывает никаких сомнений – стоит лишь вновь обратиться к анализу ст. 6 УПК РФ.
Думается, законодатель сознательно не остановился на регламентации процессуальной формы собирания доказательств защитником, закрепив по большей части декларативное право на реализацию данного вида участия в доказывании с тем, чтобы оставить всё как есть. Иллюстративными в этом плане являются результаты опроса адвокатов: 27 % респондентов отметили, что принятие УПК РФ 2001 г. несущественно усилило защитительные позиции; 33 % опрошенных заявили о том, что УПК РФ 2001 г. нисколько не облегчил защитительную деятельность; 15 % адвокатов высказались ещё более категорично: они считают, что с принятием нового УПК РФ представлять интересы их подзащитных в уголовном судопроизводстве стало ещё сложнее. Лишь 25 % респондентов заявили, что новое уголовно-процессуальное законодательство существенно улучшило реализацию защитительных мер. Таким образом, законодатель и в этом вопросе остановился на полумерах, а практика оказалась абсолютно не готовой к восприятию достаточно робких, а иногда чересчур радикальных законодательных новелл.
Реформационные взгляды этого периода по вопросу о месте и роли рекомендаций по повышению эффективности защитительной деятельности первоначально вылились в концепцию «состязательной криминалистки», «криминалистки обвинения и криминалистики защиты». В этом ключе о подсистеме криминалистики – криминалистике защиты – вели речь Г. А.Зорин и Р. Г.Зорин: «Криминалистика защиты имеет собственную методологию, вытекающую из антиподов криминалистики обвинения, использует всю научную базу по раскрытию преступлений, но с противоположной точки зрения, с позиций защиты, центрированной на обвиняемом (подозреваемом)»[936]. Стало быть, единая наука имеет две принципиально разные методологии, две, можно сказать, антагонистические парадигмы. В этом высказывании, как в зеркале, отражается вся противоречивость взглядов ревизионистского направления, поскольку не может быть одной парадигмы у принципиально разных прикладных исследований, а следовательно, не стоит в данном случае говорить о двух криминалистиках. Кроме того, как нам представляется, в рамках данной концепции не находится места для тактики защиты интересов потерпевших профессиональным защитником. В этой части исследования трудно не согласиться с В. И.Комисаровым, который в своё время очень точно отметил, что «наука, имеющая своей целью борьбу с преступностью (имеется в виду криминалистика – ред.), не может и не должна разрабатывать программы (приёмы), направленные на противодействие расследованию в «лице» корпоративной деятельности адвокатов-защитников обвиняемого, подозреваемого. Ибо сегодня, в условиях разгула преступности, особое звучание приобретает не совершенствование тактики защиты от обвинения, а разработка криминалистами дополнительных средств, приёмов и методов по борьбе с преступностью, по защите граждан, их прав и законных интересов»[937].
И здесь нельзя не отметить, что первой по-настоящему серьёзной претензией на рассмотрение тактики профессиональной защиты в рамках предмета криминалистической науки можно считать защиту в 1998 г. кандидатской диссертации М. О.Баева на тему «Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России».[938] В более общей по форме и содержанию работе О. Я.Баев и М. О.Баев справедливо отмечали, что «деятельность защитника по уголовному делу должна гарантировать непривлечение к уголовной ответственности невиновного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование».[939] В то время в такой редакции задачи органов, осуществляющих уголовное преследование, не совпадали с задачами защиты только в части необходимости привлечения к уголовной ответственности виновных, поскольку данные ориентиры были общими для всего уголовного судопроизводства, стоит только ещё раз обратиться к содержанию ст. 2 действовавшего тогда УПК РСФСР. Собственно, на этом был сделан акцент в приведённой цитате с важным уточнением – «независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование». Очевидно, что когда возник вопрос о зависимости поведения защитника от позиции и поведения сотрудника органа, осуществляющего расследование преступления, то возникла необходимость разработки тактики и методики профессиональной защиты.
Венчает рассуждения профессора О. Я.Баева по этому вопросу тезис о том, что «в системе криминалистической тактики можно выделить… две самостоятельные подсистемы: тактика уголовного преследования (главным образом следственная) и тактика адвокатская (тактика профессиональной защиты от подозрения или обвинения в совершении преступления)».[940] Такая систематизация является в концепции О. Я.Баева логичным следствием общего авторского подхода к системе науки в целом: «Кстати сказать, подсистемы, именуемые условно «криминалистикой защиты» и «криминалистикой обвинения», нельзя сводить к «использованию положений криминалистики защитником и обвинителем в суде» – эти виды деятельности активно осуществляются и на досудебных стадиях уголовного процесса. Изучение обеих этих подсистем, так сказать, в единой связке, безусловно, обогатит арсенал как каждой их них, так и криминалистику как науку в целом»[941].
Не менее категорично высказывается о необходимости разработки криминалистической тактики защиты В. Н.Карагодин. Он считает бесспорным тот факт, что «в рамках криминалистики должны разрабатываться рекомендации для адвокатов-защитников, что сведения об их деятельности должны учитываться при разработке рекомендаций для дознавателей, следователей, прокуроров»[942]. Однако если вторая часть утверждения действительно не вызывает сомнений, то первая как раз и является более чем дискуссионной. В то же время В. Н.Карагодин (в отличие от Г. А.Зорина и Р. Г.Зорина) не видит необходимости в разработке отдельной автономной «криминалистики защиты»[943].
Исследование проблем тактико-психологического и методического обеспечения деятельности по защите профессиональными адвокатами частноправовых интересов в уголовном судопроизводстве является важным и даже необходимым направлением научных изысканий в силу следующих обстоятельств:
Стороне защиты законодатель уделяет особое внимание, поскольку именно профессиональному адвокатскому корпусу предстоит решение одной из важнейших задач – уравновешивание шансов обвинения и защиты в деле недопустимости привлечения к уголовной ответственности невиновных, т. е. лишение органов уголовного преследования монополии в этом направлении.
Появляются так называемые «заказные расследования», процветает пресловутый «институт коридорных защитников», т. е. псевдозащитников. Стоит лишь представить ситуацию с реализацией тактических приёмов изобличающего характера в присутствии так называемого «коридорного защитника» и становится ясно, что такое представительство интересов своего подзащитного превращается в пустую формальность. Более того, такой защитник может способствовать тому, чтобы его подзащитный признался в причастности к преступлению, которого в действительности не совершал. Как правило, это защитник из числа бывших следователей, для которого корпоративный закон «не навреди своему вчерашнему коллеге» по-прежнему имеет силу. Такой принцип не позволяет ему реализовать даже мало-мальски эффективную защиту, поскольку единственный мотив его работы – стремление к наживе, а средство достижения поставленной цели – сохранение добрых приятельских отношений со следователем – поставщиком клиентов. Для этого типа «коридорного защитника» больше подходит название «защитник – бывший следователь». Иногда «коридорного защитника» мы узнаем среди бывших однокурсников, но в отличие от первого названного нами типа основным принципом для такого псевдозащитника является закон «не навреди своему бывшему однокурснику». Мотивы работы его в должности адвоката схожи с мотивацией поведения «коридорного защитника» первого типа, но его личность не отягощена профессиональными деформациями бывшего следователя в отношениях со своим подзащитным. Этот тип коридорного защитника можно назвать «защитник – бывший однокурсник». Третий тип «коридорного защитника» – это дежурный адвокат, который, по сути, «по долгу службы» вступает в дело и зачастую совершенно не заинтересован в судьбе своего подзащитного, коль скоро такая правовая помощь носит временный характер и вряд ли принесёт солидный гонорар.
Исходя из вышеизложенного, «коридорный защитник» – это некий собирательный образ псевдозащитника, формально, но не на деле участвующего в уголовном судопроизводстве, для которого доминирующими мотивами работы являются координация собственных эгоистических устремлений с интересами прежде всего следователя, а интересы подзащитного находятся на втором плане. Иными словами, это защитник, которому безразличны интересы подзащитного, цель его «работы» – сохранение добрых отношений со следователем с тем, чтобы его «бизнес» имел постоянную подпитку в виде гонораров незадачливых клиентов.
В то же время разработка тактики и методики защиты на основе законности, научности и этичности – одна из важнейших гарантий реализации эффективных защитительных мер, и качество защиты по уголовному делу напрямую зависит от профессионализма адвокатов. Между тем, о безразличии к своей судьбе со стороны защитников заявили 35 % опрошенных осужденных.
Защитительная функция при производстве расследования медленно, но неуклонно отвоёвывает всё новые высоты и в современных условиях «представляет собой определённую совокупность последовательных, взаимодополняемых действий субъектов уголовного процесса со стороны защиты, которые предопределяются защитой личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод»[944]. Однако практика не всегда столь последовательна и её консерватизм является залогом, к сожалению, не только стабильности, но и косности, неоправданного стремления обойти те нормы закона, которые легче назвать преждевременными, несправедливыми и даже абсурдными, чем придерживаться одного важнейшего принципа – строгого и неукоснительного исполнения закона.
В современных условиях защита невиновных представляет собой одну из первоочередных задач судопроизводства в целом (ст. 6 УПК РФ), которая ничем не уступает по своей значимости необходимости привлечения к уголовной ответственности виновных, неписаному принципу неотвратимости уголовной ответственности. При этом названный принцип становится довлеющим, генетически предопределяющим всё уголовное судопроизводство.
Тактика и методика профессиональной защиты предполагают разработку законных, этичных и научно обоснованных методов и приёмов уголовно-процессуального познания в защитительных целях (тем не менее, вне рамок криминалистики). Данное направление исследований нельзя рассматривать предельно узко в контексте критикуемой выше концепции «состязательной криминалистки», т. е. в рамках защитительной деятельности исключительно в интересах подозреваемого или обвиняемого. Не в меньшей степени в профессиональной защите нуждается потерпевший. Поэтому затронутое направление научных изысканий должно быть ориентировано не на усиление средств противодействия расследованию, а на совершенствование законных и этичных мер защитительного характера[945].
Исходя из вышеизложенного, не стоит полагаться на то, что защитники в целях эффективной защитительной деятельности сами будут изучать азы криминалистической тактики и методики. В частности, В. И.Комиссаров пишет о том, что «ничто не препятствует тому же защитнику использовать наработанные криминалисткой рекомендации в своей профессиональной деятельности»[946]. Тем не менее, основным препятствием к такому использованию выступает та же парадигмальная, методологическая несовместимость науки криминалистики и той отрасли знаний, которая будет решать задачу обеспечения адвоката рекомендациями, повышающими эффективность его защитительной деятельности. В то же время нельзя не согласиться с профессором В. И.Комиссаровым в том, что «криминалистика (наука о расследовании преступлений и изобличении виновных) не разрабатывает и не должна разрабатывать специальные приёмы защиты обвиняемого и подсудимого»[947].
Профессор Н. П.Яблоков считает спорным расширение предмета криминалистики за счет включения в него изучения закономерностей, связанных с защитительной деятельностью профессиональных адвокатов, поскольку, во-первых, основная задача криминалистики состоит в обеспечении субъектов расследования необходимыми средствами борьбы с преступностью, поэтому «противоестественна сущности криминалистики и нравственно никак не оправданна одновременная разработка приемов и методов преодоления противодействия расследованию и приемов и методов, затрудняющих расследование, служащих средством противодействия, особенно со стороны добросовестных адвокатов». Во-вторых, закономерности защитительной деятельности профессиональных адвокатов по своему характеру никак не вписываются в предмет криминалистики (здесь важнейшее значение имеют интересы их клиентов, наличие просчетов в деятельности следователя в ходе расследования и обвинителя в суде в сравнении с оценкой криминалистической характеристики преступлений). В-третьих, адвокат не осуществляет расследование (не проводит самостоятельно никаких следственных действий, а способы и средства самостоятельного получения адвокатом доказательств весьма ограничены), не начинает и не организует судебное рассмотрение дел[948]. С такими суждениями можно согласиться. И всё же остаётся открытым вопрос о том, какова будет судьба тех диссертационных исследований, которые уже защищены по проблемам криминалистического обеспечения (!) деятельности профессиональных защитников в уголовном процессе?[949] Стоит ли эти исследования предавать анафеме, ведь их целесообразность и высокая практическая значимость бесспорны? Очевидно, проблема здесь носит не только теоретический характер: явная несовместимость методологии, гипотез, концепций, теорий исследования в этих принципиально разных сферах множится на частные противоречия в различии объёма полномочий в доказывании, целей уголовно-процессуального познания и пр. Иными словами, криминалистика действительно не может выступать в роли своего рода «двуликого Януса», поскольку прикладные науки должны быть точно ориентированы. Однако есть и исключения: юридическая психология практически не видит различий в обеспечении своими рекомендациями стороны обвинения и стороны защиты. Тем не менее, для криминалистики подобный путь может оказаться пагубным ввиду традиционности её основных подходов, концепций, теорий. Необходимо ли доказывать целесообразность ревизии парадигмы криминалистики, коль скоро даже сторонники разработки тактики защиты стараются дистанцироваться от пересмотра её предмета? В частности, Л. А.Зашляпин писал: «В объектную область (то, что вообще должно изучаться криминалистикой) это[950], несомненно, должно входить (должно изучаться). Включить же в предмет криминалистики (то, что стало ее знанием и преподается как учебная дисциплина) тактику профессиональной защиты, равно как и представительства, сложно без пересмотра основополагающих понятий криминалистики»[951].
Ещё более определённо в адрес таких попыток «расширения» предмета криминалистики высказался профессор В. И.Комиссаров: «Тактику действительно можно называть криминалистической, следственной, судебной и т. д. по предмету и кругу задач, решаемых субъектами на разных стадиях уголовного судопроизводства. Однако авторы, «механически» включая тактику защиты (пока не определившую своё место в системе наук) в предмет криминалистики, не сумели провести чёткой дифференциации систем приёмов предварительного следствия и приёмов защиты, что ставит под сомнение рациональность и практическую значимость пересмотра сложившихся научных положений»[952].
Более осторожно о перспективах развития криминалистической тактики защиты в свете реализации принципа состязательности высказалась Т. С.Волчецкая: «Скорее всего, на современном этапе тактические основы защиты и обвинения должны рассматриваться в рамках криминалистической тактики»[953]. В то же время В. В.Конин, рассуждая о приоритетности терминов «тактика профессиональной защиты» и «использование защитником положений криминалистики в своей профессиональной деятельности», считает, что первый является более правильным.[954] Представляется не вполне корректной сама постановка вопроса, поскольку возможно и то и другое, но тактика профессиональной защиты не может опираться на криминалистические изыскания, а вполне очевидная возможность использования защитником положений криминалистики в своей профессиональной деятельности является само собой разумеющимся фактом. В связи с этим нельзя сопоставлять фактическое положение вещей (использование защитником результатов криминалистических исследований) и теоретическую конструкцию «тактика профессиональной защиты», место которой является весьма неопределённым. Однако никаких доказательств криминалистической сущности и природы тактики профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве у сторонников такой постановки проблемы мы не находим, за исключением разве что меняющегося уголовно-процессуального законодательства и соответствующей политико-правовой конъюнктуры, что скорее доказывает процессуальное (а это бесспорно) содержание защитительной деятельности.
А.А.Эксархопуло, дискутируя с О. Я.Баевым, Л. А.Зашляпиным, Г. А.Зориным, задался вопросом о возможности сосуществования «криминалистики защиты» и «криминалистики обвинения», но оставил возможность решить его в ходе дальнейшего развития криминалистики.[955]
Однако известны и более категоричные высказывания профессора А. А.Эксархопуло в научной полемике с А. П.Гуськовой: «Не могу я согласиться с тем, – обращается А. А.Эксархопуло к А. П.Гуськовой, – что практическую потребность в разработке эффективных приёмов для адвокатов испытывает именно криминалистика. Практическую потребность в таких средствах профессиональной защиты испытывает адвокат, а не криминалистика»[956].
Очевидно, что криминалистика не приемлет диктата со стороны уголовно-процессуальной конъюнктуры, поскольку практика расследования меняется не столь радикально, как законодательство. Законотворчество выделило гипердинамичные отрасли права (финансовое право, хозяйственное право и пр.), а поправки в УПК РФ, начиная с момента его принятия, как в количественном, так и в качественном плане свидетельствуют о том, что к подобным отраслям сегодня мы можем отнести и уголовно-процессуальное право. Приживётся ли состязательность на досудебных стадиях – покажет время, а пока не стоит спешить со скоропалительными выводами об изменении предмета криминалистики и системы криминалистической тактики.
Тем не менее, в сложившейся ситуации можно найти два компромиссных выхода:
Тактика и методика защиты по уголовным делам может быть включена своим содержанием в известную процессуально – криминалистическую специальность в ранге отдельной отрасли знаний как судебная экспертиза или оперативно-розыскная деятельность.
Более радикальным разрешением возникшей дискуссии видится рассмотрение тактики и методики профессиональной защиты за пределами процессуально-криминалистической специальности, как самостоятельной научной дисциплины. Здесь мы в целом солидарны с профессором Т. В.Аверьяновой, которая считала, что «поскольку тактика защиты наиболее ярко проявляется при производстве судебного следствия, где наблюдается состязательность процесса, постольку на данном этапе развития тактики защиты она должна разрабатываться в рамках судебного следствия. Дальнейший путь её развития видится в формировании учебной дисциплины, которая может именоваться, например, «Теория и практика адвокатской деятельности». Не исключено, что данная учебная дисциплина впоследствии может обрести статус самостоятельной науки»[957]. Именно эти идеи стали отправными при защите кандидатской диссертации Н. А.Баевой «Конфликты в деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве»[958].
В целом системное развитие криминалистической тактики было очень емко и точно определено В. Ю.Шепитько: «Тенденции развития криминалистической тактики требуют расширения её пределов и границ исследования. По своему содержанию криминалистическая тактика должна обладать трёхуровневой структурой: 1) общие положения (понятие и предмет криминалистической тактики, её принципы, функции, элементы, планирование и организация расследования и судебного разбирательства и др.); 2) подотрасли (следственная тактика, судебная тактика, тактика розыскной деятельности, тактика преступной деятельности); 3) частные научные теории (теория принятия тактических решений, теория криминалистического общения, теория тактических операций, теория следственной ситуации, теория систематизации тактических приёмов и др.)»[959].
Таким образом, криминалистическая тактика предстает не простой совокупностью приемов, а прежде всего является системой научных положений и разработанных на их основе и в свете актуальной практики следственной, обвинительной и судебной деятельности рекомендаций и приемов, позволяющих минимизировать затрату ресурсов, времени и сил для достижения необходимого результата. Системный подход позволяет не только определить направления развития отдельных составляющих криминалистической тактики, но получить наиболее полную «теоретическую картину» этого раздела криминалистики, максимально рационализировать прилагаемые усилия практических работников органов дознания, следствия, прокуратуры и судей.