Олег Гутников
Корпоративная ответственность в гражданском праве
Например, в отношении такой разновидности некоммерческих организаций, как государственная корпорация, была предпринята попытка установить требование по формированию уставного капитала, гарантирующего интересы кредиторов. Как указывается в абз. 4 п. 1 ст. 71 Закона об НКО, в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, предусматривающим создание государственной корпорации, за счет части ее имущества может быть сформирован уставный капитал. При этом уставный капитал определяет минимальный размер имущества государственной корпорации, гарантирующего интересы ее кредиторов[168]. Однако в Федеральном законе от 17.05.2007 № 82-ФЗ «О государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ»»[169], в связи с принятием которого принята указанная поправка, нормы об уставном капитале данной государственной корпорации вообще никому и ничего не гарантируют, поскольку ограничиваются лишь требованием формировать уставный капитал в размере, устанавливаемом Правительством РФ (но не менее 70 млрд руб.), и говорят об имуществе, которое может быть источником пополнения уставного капитала (ст. 18 Закона). Что же будет дальше после формирования уставного капитала при создании данной корпорации, законодателя, похоже, вообще не волнует, поскольку никаких положений, обеспечивающих поддержание чистых активов госкорпорации в размере, соответствующем уставному капиталу, в законе не содержится[170].
В ходе реформы гражданского законодательства требование о необходимости формирования минимального имущества, гарантирующего интересы кредиторов, установлено в отношении любых некоммерческих организаций, осуществляющих приносящую доход деятельность. В соответствии с п. 5 ст. 50 ГК РФ некоммерческая организация, уставом которой предусмотрено осуществление приносящей доход деятельности, за исключением казенного и частного учреждений [171], должна иметь достаточное для осуществления указанной деятельности имущество рыночной стоимостью не менее минимального размера уставного капитала, предусмотренного для обществ с ограниченной ответственностью[172].
Данная норма представляет собой не совсем удачную попытку хоть как-то сгладить острые углы непоследовательного деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации. По существу, эта норма является декларативной.
Во-первых, уставный капитал в размере 10 000 руб. (как это установлено для обществ с ограниченной ответственностью) вряд ли обеспечит интересы кредиторов, поскольку масштабы приносящей доход деятельности некоммерческих организаций, как правило, намного превышают эту ничтожно малую величину.
Во-вторых, у разных некоммерческих организаций могут быть совершенно различные масштабы деятельности, и как-то совсем нелогично устанавливать требования к имуществу в 10 000 руб. и к детскому саду, оказывающему дополнительные платные услуги, и к государственной корпорации, имеющей миллиардные доходы.
В-третьих, нет никакого механизма, обеспечивающего, чтобы это имущество было «свободным» от долгов. Размер имущества некоммерческих организаций не «привязывается» к понятию чистых активов, равно как нет в законодательстве ни понятия, ни порядка определения чистых активов некоммерческих организаций. Поэтому некоммерческая организация может иметь имущество, рыночная стоимость которого соответствует уставному капиталу, однако при этом иметь еще больше долгов, например, по зарплате перед собственными работниками, и в случае предъявления кредиторами требований все имеющееся имущество пойдет на удовлетворение «зарплатных» кредиторов приоритетной очереди.
Наконец, в-четвертых, нет никаких последствий нарушения требования о соответствии размера имущества некоммерческой организации минимальному размеру уставного капитала, как это установлено в отношении коммерческих организаций (обязанность уменьшить уставный капитал, а если уставный капитал приходится уменьшать до размеров ниже минимального – ликвидироваться). Все это позволяет предположить, что вряд ли установление в ГК РФ нового требования к некоммерческим организациям возымеет ожидаемый эффект.
Схожие оценки нововведениям ГК РФ о некоммерческих организациях уже высказывались в юридической литературе. Так, по мнению Д.И. Степанова, «первоначальные планы официальных разработчиков ГК по проведению фундаментальной ревизии норм о некоммерческих организациях и их истинной кодификации закончились в итоге отражением на уровне специальных положений ГК РФ множества схожих видов некоммерческих организаций, более того, появлением анекдотичного института – аналога минимального уставного капитала для некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход (п. 5 ст. 48). Очевидно, подобная косметическая чистка – это не то, что реально ожидали увидеть участники оборота, работающие в сфере некоммерческих корпораций и фондов»[173].
В результате весьма зыбкая грань между коммерческими и некоммерческими организациями приводит к тому, что субъекты предпринимательской деятельности, созданные в форме коммерческих организаций, должны претерпевать все повышенные требования, предъявляемые в связи с осуществлением этой деятельности (в том числе нести ответственность за нарушение обязательств независимо от их вины, соблюдать нормы о поддержании имущества в размере не ниже уставного капитала и заботиться о гарантиях интересов кредиторов и др.). В то же время такие же по существу субъекты, осуществляющие «приносящую доход» деятельность, созданные в форме некоммерческих организаций, от всех этих повышенных требований по большей части освобождены только потому, что они созданы в организационно-правовых формах некоммерческих организаций, а в их уставах говорится, что они являются некоммерческими организациями. При этом попытка Верховного Суда РФ распространить на некоммерческие организации законодательные положения о коммерческих организациях «в части осуществления приносящей доход деятельности»[174] вряд ли решит рассматриваемую проблему, поскольку, во-первых, данное разъяснение не является законом, а во-вторых, сама его формулировка неизбежно вызовет трудности при квалификации тех или иных отношений с участием некоммерческих организаций как относящихся или не относящихся к осуществлению ими приносящей доход деятельности.
С формально-юридической точки зрения фактически различный правовой режим осуществления приносящей прибыль деятельности для коммерческих и некоммерческих организаций представляет собой грубое нарушение принципа равенства участников гражданских отношений, закрепленного в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Можно сказать, что вообще ставится под сомнение системная основа действующего Гражданского кодекса, который построен на дифференциации правового положения лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и всех остальных, не являющихся предпринимателями. Не говоря уже о том, что фактически в коммерческий оборот вступают субъекты, не имеющие ни профессиональных ресурсов и опыта для ведения предпринимательской деятельности, ни имущества, гарантирующего интересы кредиторов, что крайне опасно и ведет к непоправимым имущественным и социальным последствиям.
На этом фоне те причины, которые называют в качестве оправдания занятия некоммерческими организациями предпринимательской или «приносящей доход» деятельностью (нехватка средств, невозможность осуществлять цели своей деятельности), на наш взгляд, выглядят малоубедительно.
В концептуальном плане из создавшегося положения вещей может быть два выхода, основанных на двух диаметрально противоположных подходах:
1) «функциональный», заключающийся в придании делению юридических лиц на коммерческие и некоммерческие второстепенного значения. Все повышенные требования и ограничения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, должны быть установлены законом по функциональному принципу к любым организациям, фактически осуществляющим предпринимательскую деятельность. В действующем законодательстве пример такого подхода можно наблюдать применительно к предпринимательской деятельности граждан. Так, согласно п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Применительно к некоммерческим организациям подобный «функциональный» подход, как указывалось выше, начал проявляться в требовании о необходимости наличия минимального имущества, гарантирующего интересы кредиторов, у некоммерческих организаций, осуществляющих приносящую доход деятельность, а также в упоминавшемся выше разъяснении Верховного Суда РФ. Однако этого совершенно недостаточно. Для последовательного применения «функционального» подхода необходимо довести до логического конца как норму о минимальном имуществе, гарантирующем интересы кредиторов (установив правила о чистых активах таких некоммерческих организаций, о последствиях несоблюдения требования к их размеру и т. д.), так и всю систему норм ГК РФ о предпринимательской деятельности, установив возможность (и даже необходимость) их применения к сделкам, заключаемым некоммерческими организациями при осуществлении приносящей доход деятельности (как это сделано в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без необходимой регистрации);
2) «формальный», основанный на последовательном делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, полностью исключающий для некоммерческих организаций возможность ведения основных видов «активной» предпринимательской деятельности. При этом отпадает необходимость формирования уставного капитала некоммерческой организации, а ответственность по ее «непредпринимательским» обязательствам в какой-то мере вполне может быть возложена на ее учредителей. Если некоммерческой организации недостает средств, она может взять их у учредителей (членов), которые и должны финансировать эту организацию для осуществления целей деятельности. При таком подходе не нужно ограничивать ответственность некоммерческой организации по ее обязательствам только имуществом самой организации: учредители вполне могут и должны отвечать по долгам некоммерческой организации, не связанной с предпринимательской деятельностью (например, отвечая за деликты, причиненные некоммерческой организацией участникам гражданского оборота)[175]. Также некоммерческая организация должна иметь право учреждать коммерческие организации, отдавать часть своего имущества в доверительное управление с целью получения дохода, получать доходы от «пассивной» предпринимательской деятельности (дивиденды по акциям, доходы от сдачи имущества в аренду и т. п.). Однако это не ее дело – восполнять недостатки имущественной базы посредством собственной активной предпринимательской деятельности.
Поэтому если придерживаться «формального» подхода, то необходимо совершенствовать критерии разграничения юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, в том числе путем внесения соответствующих законодательных поправок. Данные поправки должны быть направлены на последовательное проведение в законодательстве всех перечисленных критериев разграничения:
– по целям деятельности;
– по видам разрешенной предпринимательской или приносящей доход деятельности;
– по праву распределять между участниками (учредителями) при ликвидации юридического лица полученную прибыль и имущество, остающееся после удовлетворения интересов кредиторов;
– по целям разрешенного использования имущества.
Только при таком подходе правовое положение коммерческих и некоммерческих организаций будет иметь юридические отличия, а само деление юридических лиц на эти две категории наполнится правовым смыслом.
При разграничении коммерческих и некоммерческих организаций по целям деятельности не должно допускаться, чтобы некоммерческие организации могли иметь в качестве дополнительной цели деятельности извлечение прибыли, как это установлено сегодня. Некоммерческая организация в принципе не должна иметь целью своей деятельности извлечение прибыли – ни в качестве основной, ни в качестве дополнительной.
Сложнее решить вопрос о праве некоммерческих организаций вести предпринимательскую или приносящую доход деятельность. В связи с этим заслуживают внимания попытки законодателя разграничить предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций на «активную» и «пассивную», как это, по сути, сделано в ст. 24 Закона об НКО.
В таком случае можно было бы установить требование к тому, чтобы «активная» предпринимательская деятельность некоммерческих организаций в виде производства товаров, выполнения работ, оказания услуг могла вестись лишь в случаях, когда результаты этой деятельности (товары, работы, услуги) отвечают основным целям деятельности некоммерческой организации. Например, религиозная организация могла бы производить на коммерческой основе товары (выполнять работы, оказывать услуги) культового и религиозного назначения. Если же результаты «активной» предпринимательской деятельности не связаны с целями деятельности организации (например, та же религиозная организация осуществляет коммерческую деятельность по производству продуктов питания), то в таких случаях заниматься такой деятельностью можно было бы лишь путем создания для этих целей хозяйственных обществ.
Что касается «пассивной» приносящей доход деятельности – то ее можно было бы осуществлять некоммерческим организациям непосредственно. При этом неважно, связаны ли объекты или результаты этой деятельности с целями деятельности некоммерческой организации. Главное, чтобы получаемый доход использовался на цели деятельности некоммерческой организации. Например, та же религиозная организация могла бы получать доход от владения акциями, долями в уставных капиталах хозяйственных обществ, сдачи имуществ в аренду независимо от того, чем занимаются соответствующие хозяйственные общества или для каких целей сдается имущество в аренду.
В то же время, на наш взгляд, конструкция «соответствия» разрешенной предпринимательской или приносящей доход деятельности целям создания организации (ст. 50 ГК РФ) или – соответствия продуктов этой деятельности таким целям (ст. 24 Закона об НКО) юридически ущербна. Так как никаких четко установленных критериев такого соответствия нет и быть не может, на практике это соответствие всегда будет устанавливаться произвольно, поэтому данную конструкцию следует исключить из законодательства. А вот идея о закрытом перечне разрешенной предпринимательской (или приносящей доход) деятельности, которая выражена в ст. 24 Закона об НКО и в Законе «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций», при принятии за основу «формального» подхода заслуживает самого пристального внимания. При формировании такого перечня можно продуктивно использовать идею о делении предпринимательской деятельности на «активную» и «пассивную».
По общему правилу некоммерческим организациям должно быть строго запрещено заниматься любым «активным» предпринимательством. К активной предпринимательской деятельности всех некоммерческих организаций должно применяться правило, которое сегодня действует в отношении предпринимательской деятельности автономных некоммерческих организаций: такую деятельность (производство товаров, выполнение работ, оказание услуг) она должна вести не самостоятельно, а только через создаваемые ею хозяйственные общества, причем не должно иметь значения, соответствует ли такая деятельность целям деятельности некоммерческой организации: ведь соответствующие хозяйственные общества имеют общую правоспособность и нет никаких причин ограничивать эту правоспособность целями деятельности учредителя – некоммерческой организации. Непосредственно рисковую предпринимательскую деятельность в таком случае будет вести коммерческая организация. Некоммерческая же организация будет получать лишь «пассивный» доход в виде дивидендов в качестве участника коммерческой организации, при этом должно быть установлено требование о направлении такого дохода (дивидендов) на цели деятельности некоммерческой организации.
Что касается «пассивного» предпринимательства, то именно такая деятельность должна быть разрешена некоммерческим организациям и признаваться разрешенной деятельностью, приносящей доход. Перечень соответствующих видов деятельности (получение процентов по долговым обязательствам, дивидендов, доходов от сдачи имущества в аренду и т. д.) должен быть установлен законодательно. Источники получения доходов (ценные бумаги, доли, сдаваемое в аренду имущество и т. д.) не обязательно должны быть связаны с целями деятельности некоммерческой организации, однако все получаемые доходы должны направляться на цели деятельности некоммерческой организации.
Некоторые исключения из изложенных выше правил при принятии «формального» подхода могли бы оставаться в федеральных законах, посвященных отдельным видам некоммерческих организаций[176]. Однако эти исключения должны исчерпывающим образом определять предмет разрешенной активной предпринимательской деятельности, а также сопровождаться установлением дополнительных требований к таким некоммерческим организациям, в частности, формировать минимальное имущество, гарантирующее интересы кредиторов, и поддерживать его в необходимом размере, нести безвиновную ответственность по обязательствам, вытекающим из соответствующей предпринимательской (приносящей доход) деятельности и т. п. В то же время, если быть до конца последовательным, то для таких организаций в части разрешенной им активной предпринимательской деятельности должны быть сняты ограничения на вступление в отношения, участниками которых могут быть только предприниматели (например, должно быть разрешено вступать в договор простого товарищества с целью извлечения прибыли в качестве участника, ведущего общие дела товарищества, и т. п.). Для обеспечения этого правила мог бы использоваться «функциональный» подход путем введения в ГК РФ нормы о том, что к сделкам некоммерческих организаций, совершаемым при осуществлении «активной» предпринимательской деятельности, применяются правила для сделок, совершаемых сторонами в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Что касается «пассивных» видов предпринимательства, то при «формальном» подходе имеет смысл в отношении всех некоммерческих организаций разработать исчерпывающий перечень видов «пассивной» предпринимательской деятельности, которыми им разрешено заниматься, и закрепить этот перечень в законе. Представляется, что всем некоммерческим организациям должно быть разрешено сдавать имущество в аренду, отдавать имущество в доверительное управление, покупать и продавать акции, выпускать облигации, участвовать в хозяйственных обществах и получать дивиденды от их деятельности, получать процентные доходы от собственного имущества (например, от денежных средств, размещенных на банковских депозитах), создавать результаты интеллектуальной деятельности и получать вознаграждение за их использование третьими лицами и т. п.
Некоммерческим организациям должно быть разрешено заниматься инвестиционной деятельностью, если ее понимать как деятельность, направленную на вложение в предпринимательскую деятельность других лиц собственных средств с целью получения дохода. Особенностью инвестиционной деятельности в таком понимании является то, что инвестор никакой активной деятельности не ведет, а все усилия по получению дохода осуществляются профессиональными субъектами предпринимательской деятельности или «организаторами инвестирования»[177].
Запрет распределять прибыль между участниками (учредителями) некоммерческих организаций при «формальном» подходе также должен быть более последовательно закреплен в законодательстве. В целях недопущения злоупотреблений для всех некоммерческих организаций было бы полезно установить норму, аналогичную п. 3 ст. 3 Федерального закона «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций», которая ограничивает размер административно-управленческих расходов некоммерческой организации (в том числе на выплату заработной платы, оплату расходных материалов и т. п.). Основной доход некоммерческой организации должен направляться на цели, ради которых организация создана. Очевидно также, что разрешение распределять доход между участниками некоторых некоммерческих организаций (например, для потребительских кооперативов) должно быть отменено.
Наконец, необходимо в отношении всех некоммерческих организаций установить принцип целевого использования имущества, который в настоящее время закреплен в п. 4 ст. 213 ГК РФ лишь для общественных и религиозных организаций, благотворительных и иных фондов. При этом закон должен разрешать использовать имущество не для целей, установленных учредительными документами (поскольку это ведет к произвольному установлению соответствующих целей), а для целей создания организации (некоммерческих целей деятельности), а также для ведения разрешенной законом приносящей доход или активной «предпринимательской» деятельности, перечень которой должен устанавливаться законом.
Таким образом, оптимальным для разграничения коммерческих и некоммерческих организаций было бы сочетание «формального» и «функционального» подходов. Основное значение должен иметь последовательно проводимый «формальный» подход, однако для случаев «отступления» от этого подхода (юридических или фактических) должен автоматически включаться «функциональный» подход, последовательно обеспечивающий принцип равенства в правовом регулировании для любых организаций (коммерческих и некоммерческих), осуществляющих предпринимательскую или приносящую доход деятельность.
Только при последовательном реформировании законодательства о некоммерческих организациях в указанном направлении можно будет говорить о юридически значимых особенностях деления организаций на коммерческие и некоммерческие.
Наконец, еще одно деление юридических лиц проводится по организационно-правовым формам.
Традиционно для отечественного, как и вообще для континентального, права юридические лица могут создаваться в строго определенных законом организационно-правовых формах, перечень которых является закрытым (numerous clausus). В действующем законодательстве понятие организационно-правовой формы юридического лица не определено.
Согласно Общероссийскому классификатору организационно-правовых форм ОКО28-2012[178] под организационно-правовой формой понимается способ закрепления (формирования) и использования организацией имущества и вытекающие из этого ее правовое положение и цели предпринимательской деятельности.
В.А. Белов применительно к хозяйственным обществам указывает, что «организационно-правовая форма юридического лица определяет особый правовой режим (а) организации деятельности юридического лица (т. е., соотношения прав юридического лица и его участников на имущество, обособленное за юридическим лицом, и порядка управления этим имуществом, (б) извлечения и распределения прибыли и (в) распределения убытков между участниками данной деятельности, осуществляемой за счет всего или части принадлежащего им имущества» [179].
Чрезмерное многообразие организационно-правовых форм юридических лиц в российском законодательстве, особенно некоммерческих организаций, послужило одной из причин его модернизации. До внесения в ГК РФ изменений[180] некоммерческие организации могли создаваться не только в формах, предусмотренных ГК РФ, но также и в других формах, предусмотренных законом. На практике это привело к тому, что в иных законах появилось множество разнообразных организационно-правовых форм некоммерческих организаций, которые имеют настолько разные принципы организации их деятельности, что объединение их в одной категории иногда основывается лишь на чисто номинальной принадлежности к кругу некоммерческих организаций и не основано на каких-либо содержательных признаках.
В результате модернизации гражданского законодательства в Гражданском кодексе закреплен исчерпывающий перечень (numerus clausus) организационно-правовых форм юридических лиц, и это считается крупным достижением реформы. Все юридические лица в настоящее время могут создаваться и действовать только в организационно-правовых формах, предусмотренных непосредственно ГК РФ.
В то же время особенности правового положения юридических лиц отдельных организационно-правовых форм могут устанавливаться специальными законами об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, о производственных кооперативах, о государственных предприятиях и т. д. Это не относится к полным и коммандитным товариществам, правовое положение которых по-прежнему исчерпывающим образом урегулировано непосредственно в ГК РФ, а принятие специальных законов о них не предполагается.
В настоящее время, как было показано выше, деление юридических лиц на виды не имеет четко установленных границ и во многом необоснованно. Это деление должно быть пересмотрено в направлении усиления в нем «функционального», а не «формального» подхода.
Так, правовое положение любых юридических лиц, осуществляющих приносящую доход (или предпринимательскую) деятельность, должно быть одинаковым, в связи с чем к таким юридическим лицам должен применяться функциональный подход: положения о коммерческих (или некоммерческих) организациях должны применяться к юридическим лицам в зависимости от того, ведет ли юридическое лицо фактически коммерческую деятельность или нет.
Аналогичный функциональный подход должен применяться к юридическим лицам, имеющим одного или нескольких участников (учредителей). Если участников (учредителей) несколько, то следует применять к таким юридическим лицам положения о корпоративных организациях. Если же у юридического лица всего один участник (учредитель), то к нему должны применяться нормы об унитарных организациях.
Соответственно, понятие организационно-правовой формы юридического лица никак не должно связываться с ведением этим лицом коммерческой деятельности или с «унитарным» или «корпоративным» внутренним устройством.
В то же время основным критерием деления юридических лиц на виды должна являться организационно-правовая форма (вне привязки ее к статусу коммерческой или некоммерческой, унитарной или корпоративной организации). При этом под организационно-правовой формой должны пониматься действительно характерные для организации определенного вида юридические признаки, связанные с отношениями по управлению юридическим лицом данного вида. Под организационно-правовой формой следует понимать типовую модификацию всего комплекса корпоративных отношений, возникающих в процессе создания, деятельности, реорганизации и ликвидации (в том числе банкротстве) юридического лица, связанных с управлением юридическим лицом, включая вопросы состава и компетенции органов управления, вида и объема корпоративных прав (правомочий) учредителей (участников), формированием его имущества, обеспечением интересов кредиторов, ответственностью участников (учредителей) и самого юридического лица по обязательствам перед кредиторами, участием (членством) в юридическом лице, распределением имущества (доходов). Учитывая, что юридическое лицо является гражданско-правовой категорией, предназначенной для выступления в гражданском обороте обособленного имущества, по большому счету под организационно-правовой формой юридического лица можно считать ту или иную модификацию корпоративных отношений по организации управления юридическим лицом и его имуществом.
