Олег Гутников
Корпоративная ответственность в гражданском праве
Разграничение унитарных и корпоративных юридических лиц иногда пытаются проводить не только и не столько по количеству лиц, образующих юридическое лицо или являющихся его членами, обладающими членскими или корпоративными правами. В основе такого деления также указывают на признак единства и неделимости имущества в унитарных организациях и отсутствие такового в организациях корпоративных[123]. В унитарных организациях, в отличие от корпоративных, имущество (капитал) не делится на паи или доли участников, а составляет единую и неделимую между учредителями имущественную массу[124]. При таком подходе, независимо от количества субъектов корпоративного права, юридические лица, обладающие неделимым на паи (доли) имуществом, должны относиться к унитарным организациям, а юридические лица, в которых имущество делится на доли (паи) между участниками, относились бы к корпоративным.
Такого подхода, по существу, придерживается Е.А. Суханов: «В отличие от корпораций унитарные организации представляют собой объединения (общности) имущества, или имущественные союзы, точнее, обособление имущества учредителем (учредителями) путем создания соответствующего юридического лица – собственника. Но такие унитарные общности имущества, даже созданные несколькими лицами, никогда не предоставляют своим учредителям каких-либо долей участия или иных прав на свое имущество, поэтому им неизвестны отношения членства»[125]. Однако последнее утверждение небесспорно, поскольку с рассматриваемых позиций имущество, например, общественной организации также не делится на паи либо доли участников (является «унитарным»), однако отношения членства при этом в таких организациях присутствуют. Отношения фиксированного членства в принципе могут быть и в унитарной организации. Например, учредители автономной некоммерческой организации, имущество которой не делится на паи или доли, могут быть членами органа управления этой организации. Более того, как указывалось выше, сами они (учредители) являются фиксируемыми «членами» сообщества учредителей автономной некоммерческой организации, состав которого может меняться[126]. Поэтому отношения членства (или участия) сами по себе в принципе никак не связаны с делением имущества организации на паи (доли) или отсутствием такового.
Деление юридических лиц на корпорации и учреждения многими в теории давно проводится еще по одному признаку – по наличию у участников (учредителей) права получать выгоду от деятельности юридического лица. К корпорациям (независимо от количества участников, один или несколько) относились бы тогда юридические лица, в отношении которых их участники (учредители) имеют какие-либо имущественные права и являются «выгодоприобретателями» от деятельности корпорации. Именно на таком подходе основаны представления о том, что корпорации по большей части являются коммерческими организациями (распределяющими прибыль или выгоды между участниками). Если же юридическое лицо осуществляет деятельность в пользу неопределенного круга третьих лиц, являющихся выгодоприобретателями (пользователями, дестинаторами), то оно считается учреждением. При этом его учредители (участники) имеют в отношении юридического лица корпоративные «управленческие» права (управлять и контролировать деятельность юридического лица), но не имеют прав на получение какой-либо выгоды от деятельности корпорации.
О таком делении юридических лиц на корпорации и учреждения Д.Д. Гримм писал: «…ходячее разграничение между корпорациями и учреждениями, заключающееся в признании одних союзами лиц, а других имущественными комплексами, пользующимися самостоятельной правоспособностью, не может быть признано правильным. Следует признать, что как корпорации, так и учреждения суть союзные образования. Различия же между ними сводятся к тому, что корпорация есть такое союзное образование, которое существует и действует в интересах лиц, непосредственно связанных между собою и с корпорацией в качестве членов ее… Напротив, учреждение есть такое союзное образование, которое существует и действует в интересах третьих лиц, не связанных непосредственно между собою и с учреждением в качестве полноправных членов его. Дело в том, что при корпорациях функции управления и контроля не отделены принципиально от функции пользования, – одни и те же лица в качестве полноправных членов целого участвуют в управлении делами корпорации, если не непосредственно, то через избираемых ими делегатов, контролируют деятельность этих делегатов и вместе с тем пользуются выгодами, которые доставляет корпорация. Напротив, в учреждениях функция пользования совершенно обособлена от остальных функций, – лица, пользующиеся услугами учреждений, так назыв. дестинаторы, не участвуют в управлении ими, не имеют права контроля над распорядителями»[127].
В таком случае к корпоративным организациям следовало бы относить все коммерческие организации независимо от делимости их уставного капитала на доли (паи), включая унитарные предприятия[128], а также большинство некоммерческих (корпоративных или унитарных по ГК РФ) организаций, учредители которых имеют право пользоваться (удовлетворять свои потребности, материальные или духовные) результатами деятельности этих организаций. К учреждениям (унитарным организациям) относились бы по этому признаку лишь фонды[129], учреждения и автономные некоммерческие организации.
Видимо, по причине известных сложностей при разграничении корпоративных и унитарных организаций в ГК РФ появился еще один, дополнительный признак корпоративных организаций: формирование участниками корпорации высшего органа управления корпорацией в виде общего собрания участников. Тем самым фактически признано, что участие (или членство) в корпорации заключается не просто в наличии у участников права на управление или членских (корпоративных) прав, а в формировании конкретного высшего органа управления – общего собрания, непосредственными членами которого являются участники (члены) корпорации. При этом правильнее было бы говорить не о «формировании»[130] участниками общего собрания, а о «составлении» или о непосредственном участии членов корпорации в высшем органе управления (общем собрании). При таком подходе одним из существенных признаков корпорации является, по сути, непосредственное участие членов (участников) в коллективном формировании волеизъявления высшего органа юридического лица, который они собственно и составляют. Однако и при таком уточнении трудно сказать, чем корпорации по этому признаку будут отличаться от унитарных организаций, поскольку в них единственный участник (учредитель) фактически осуществляет функции высшего органа управления юридическим лицом и тем самым также формирует его волю и его составляет (в учреждениях, унитарных организациях, хозяйственных обществах с единственным участником).
Неудивительно, что и этот признак последовательно в ГК РФ не выдерживается. Например, такие корпоративные организации, как полные и коммандитные товарищества, вообще не имеют никакого высшего органа в виде общего собрания, а участники непосредственно ведут дела от имени товарищества, формируя и изъявляя его волю. Кроме того, правом «формировать» высший орган управления могут обладать также учредители унитарных организаций (автономной некоммерческой организации, религиозной организации).
Как было показано выше, существование различных признаков деления юридических лиц на корпорации и унитарные организации или учреждения, непоследовательность или некорректность оснований деления, наличие «переходных» или «смешанных» форм создают известные сложности при квалификации тех или иных организаций в качестве корпоративных или унитарных. Иногда такое деление встречает крайне негативную оценку.
Так, Д.И. Степанов писал: «Еще одно деление юридических лиц, нашедшее отражение в новой версии ГК РФ, а именно деление всех организаций на корпоративные и унитарные (ст. 651 ГК РФ), является сугубо доктринальной, т. е. бессодержательной с практической точки зрения, классификацией, более уместной в учебнике гражданского права, но мало чего дающей участникам оборота. Видимо, подобное деление нашло отражение в ГК РФ лишь для того, чтобы удовлетворить персональные амбиции отдельных академических ученых, долго ожидавших увидеть, наконец, в тексте закона фразу «в связи с участием в корпоративной организации ее участники приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица», однако что эта запись даст судам или практикам – совершенно неясно»[131].
Вместе с тем, несмотря на очевидные недостатки в делении юридических лиц на корпоративные и унитарные, согласиться с такой оценкой нельзя. Закрепление в ГК РФ этого деления в целом следует рассматривать как положительный шаг, поскольку следствием его явилась унификация и систематизация общих положений о корпоративных правах участников хотя бы определенной части юридических лиц, признаваемых ГК РФ корпоративными. Это не отменяет необходимости искать более совершенные критерии разграничения юридических лиц и способы построения общих норм о них более корректно, в соответствии с фактическим состоянием корпоративных отношений. Очевидно, что корпоративные организации отличаются от унитарных прежде всего множественным составом участников (учредителей), имеющих определенные права в отношении юридического лица. И в этом смысле появляется дополнительная «ось» отношений, возникающих не только между юридическим лицом и его участниками, но и между несколькими участниками, которая немыслима в унитарных организациях.
Такие координационные отношения, безусловно, имеют свои особенности и нуждаются в правовой регламентации, в том числе путем установления для них общих положений, которые сегодня уже начали появляться в Гражданском кодексе (в виде общих норм о решениях собраний). Как писал А.В. Габов, «наличие соучастия всегда требует специального регулирования, главным образом, потому, что возникает проблема соотнесения интересов меньшинства и большинства, проблема, которая не актуальна для унитарных организаций»[132]. В этой связи следует согласиться с И.С. Шиткиной в том, что «классификация организаций на корпоративные и унитарные организации для адресного специального регулирования является целесообразной» [133].
Представляется, однако, что ошибка законодателя заключается не в том, что он ввел деление юридических лиц на корпоративные и унитарные, а в том, что придал этому делению жесткий характер, определив, какие конкретно организационно-правовые формы юридических лиц относятся к корпоративным, а какие – к унитарным, не учитывая наличие переходных форм и трудности такого разграничения на практике. Правильнее было бы не разграничивать все организационно-правовые формы юридических лиц на «корпоративные» и «унитарные», а формулировать общие положения о корпорациях, которые применялись бы к юридическим лицам любых организационно-правовых форм, фактически имеющим корпоративное устройство.
С другой стороны, «корпоративные» права и обязанности между учредителями (участниками) и самими юридическими лицами имеют совершенно особую правовую природу[134], и общие положения о них применительно к любым организациям также следовало бы урегулировать в ГК РФ. Представляется, что система юридических лиц должна быть построена исходя из единой природы корпоративных «управленческих» отношений в любых организациях. Общие положения о корпоративных правах (связанных с управлением юридическим лицом) должны быть сформулированы применительно к любым юридическим лицам. При этом можно вести речь о едином корпоративном праве управления юридическим лицом, состоящим (по аналогии с собственностью) из нескольких корпоративных правомочий (на управление, на получение информации, на обжалование решений органов юридического лица, на предъявление требований о возмещении убытков, на оспаривание сделок юридического лица).
Деление юридических лиц на корпоративные и унитарные должно производиться по количеству субъектов этого единого корпоративного права.
Если корпоративным правом обладает одно лицо, то организация должна признаваться унитарной и к ней следует применять общие нормы об унитарных юридических лицах, которые должны быть сформулированы в ГК РФ. Это одно лицо по общему правилу должно наделяться функциями и компетенцией высшего органа управления юридического лица со всеми вытекающими последствиями (назначение других органов юридического лица, утверждение устава и т. д.). Соответствующие общие нормы применялись бы к любым юридическим лицам, имеющим одного учредителя (участника), в том числе к унитарным предприятиям, учреждениям, а также к любым традиционно «корпоративным» юридическим лицам в тех ситуациях, когда фактически они имеют одного участника (хозяйственные общества с одним участником и т. д.).
Если же корпоративным правом обладают несколько лиц (множественность лиц на стороне субъекта корпоративного права), то организация должна признаваться корпоративной. В таких организациях функции высшего органа управления одновременно выполняют эти несколько лиц, непосредственно составляя высший орган управления. При этом для корпоративных организаций должны быть сформулированы общие нормы о порядке согласования воли нескольких субъектов единого права корпоративного управления (голосования на общих собраниях, созыв и проведение собраний и т. д.) и о порядке формирования единой воли высшего органа управления, т. е. собственно о «членских» правоотношениях, или отношениях «участия».
Таким образом, признание юридических лиц корпоративными или унитарными в указанном выше понимании не должно носить характера жесткого присвоения статуса «корпоративной» или «унитарной» организации определенным организационно-правовым формам юридических лиц. Такое признание должно иметь фактический характер и в зависимости от наличия или отсутствия множественности лиц на стороне субъекта корпоративного права влечь за собой применение к тем или иным организациям общих норм о корпоративных или унитарных юридических лицах.
Наше предложение устанавливать «унитарный» или «корпоративный» статус юридических лиц в зависимости от фактического состояния дел было подвергнуто критике. Так, И.С. Шиткина отмечает, что «при сложившихся в правовом регулировании подходах «фактическое» (по наличию членов) признание или непризнание организации корпоративной не будет соответствовать легальному пониманию корпоративных и унитарных организаций»[135]. Кроме того, такой подход «может создать правовую неопределенность и не будет эффективным – всякий раз будет необходимо изыскивать правовые нормы, подлежащие применению в том или ином случае, и зачастую применять их по аналогии к юридическим лицам с другим правовым статусом»[136]. Однако легальное понимание корпоративных и унитарных организаций, как показано выше, является неудовлетворительным и последовательно не выдерживается самим законодателем, а также является причиной того, что уже сегодня правила о корпоративных организациях (например, о созыве и проведении общих собраний участников (акционеров) должны применяться к хозяйственным обществам, состоящим из одного участника, лишь постольку, поскольку это не противоречит существу фактически «унитарных» отношений в таких обществах. Поскольку никаких общих положений об управлении в унитарных организациях, в отличие от корпоративных, ГК РФ не содержит, это приводит как раз к тому, что уже сейчас существует правовая неопределенность как в отношении компаний одного лица, имеющих «унитарное» устройство, так и в отношении изначально унитарных организаций. Введение общих положений об унитарных и корпоративных организациях позволит применять их к разным юридическим лицам в зависимости от ясного и простого фактического критерия – имеются ли в них один или несколько участников (учредителей), не привязываясь к организационно-правовым формам, и как раз будет способствовать преодолению правовой неопределенности, существующей в настоящее время. Количество же участников (учредителей) в разных видах юридических лиц сегодня легко устанавливается по данным ЕГРЮЛ и вряд ли вызовет сложности при соответствующей классификации.
Кроме того, такой подход может быть обоснован как теоретическими, историческими, так и сугубо утилитарными и политико-правовыми соображениями.
Во-первых, этот подход основан на стремлении отойти от жесткой «юриспруденции понятий» и догматических конструкций, широко применяемых сегодня в гражданском праве, и переключиться на приоритет содержания фактически складывающихся отношений, которое и должно определять их правовую форму и влечь те или иные гражданско-правовые последствия. Как указывают сторонники более активного использования юриспруденцией методологии других наук, включая экономику, философию и социологию, «увлеченность многочисленными систематизациями полезна при составлении пропедевтических пособий и в процессе обучения студентов, но на практике они порой уводят сознание правоприменителей в дебри формалистики»[137]. Приоритет содержания над правовой формой позволяет последовательно применять функциональный подход, основанный на пандектных началах, когда те или иные правовые конструкции в качестве общих положений «накладываются» на конкретные правоотношения в зависимости от наличия у них определенных фактических признаков, отвечающих целям правового регулирования соответствующих общих правовых норм. Например, вне зависимости от того, как в разных видах юридических лиц называется и как формируется имущество, передаваемое учредителями организации при ее создании (уставный фонд, уставный капитал, паевой фонд и т. д.), оно призвано выполнять единую функцию – минимально гарантировать интересы кредиторов, и поэтому его регулирование должно подчиняться общим правилам в любых юридических лицах (при сохранении тех особенностей, которые могут быть в разных их разновидностях). Исходя из этого, законодатель ввел в ГК РФ положения о минимальном размере имущества, гарантирующего интересы кредиторов, также для некоммерческих организаций, осуществляющих приносящую доход деятельность (п. 5 ст. 50 ГК РФ).
Похожий подход уже давно известен в налоговом праве, где применяется принцип приоритета экономического содержания над гражданско-правовой формой. В сфере корпоративного права, например, такой подход известен тем правопорядкам, которые признают так называемые юридические лица де-факто, когда правосубъектность того или иного объединения устанавливается не в связи с регистрацией его в качестве юридического лица определенной организационно-правовой формы, а в связи с наличием у него определенных фактических признаков юридического лица (обособленного имущества, выступлением от своего имени в гражданском обороте и в суде, организационного единства и т. д.). В частности, юридические лица де-факто признавались в США, в нашей стране также был период, когда свойства юридической личности признавались за организациями, имеющими фактические признаки юридического лица.
Кроме этого, не исключено дополнительное деление юридических лиц и по другим признакам (например, по «делимости» имущества на доли или паи, или по наличию права использовать результаты деятельности юридических лиц для удовлетворения собственных материальных или духовных потребностей), однако при условии, если от такого деления будет практическая польза в виде наличия неких общих положений, которые имеет смысл включать в закон.
Еще одной классификацией, давно закрепленной в ГК, является деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Это деление проводится по двум признакам:
1) в зависимости от наличия цели извлечения прибыли в качестве основной цели деятельности;
2) в зависимости от возможности распределять полученную прибыль между участниками.
Коммерческими признаются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.
Некоммерческими являются организации, не преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками.
Некоммерческие организации по ранее действовавшему законодательству наделялись также правом осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В настоящее время такого права у некоммерческих организаций нет, а вместо этого им предоставлено право осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям.
Еще одно отличие между коммерческими и некоммерческими организациями заключается в разном объеме правоспособности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, обладают общей правоспособностью, т. е. могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.
Особенностью некоммерческих организаций является принцип специальной правоспособности, т. е. они могут иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительном документе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (п. 1 ст. 49 ГК РФ). Цели деятельности некоммерческих организаций перечислены в п. 2 ст. 2 Закона об НКО: они могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Несмотря на то что по смыслу приведенной нормы перечень целей деятельности некоммерческой организации является открытым, тем не менее такие цели не могут быть произвольными: они должны быть направлены на достижение общественных благ.
Отличия между коммерческими и некоммерческими организациями заключаются также в определении судьбы имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами при ликвидации юридического лица. Коммерческие организации, как правило, распределяют оставшееся имущество между участниками (учредителями). В некоммерческих организациях общим является правило, согласно которому при ликвидации некоммерческой организации все имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами, должно направляться в соответствии с уставом на цели создания организации и (или) на благотворительные цели (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Если это не представляется возможным, имущество ликвидируемой некоммерческой организации направляется в доход государства (п. 1 ст. 20 Закона об НКО).
Между тем, несмотря на кажущуюся очевидность приведенных выше положений, нельзя сказать, что действующее законодательство проводит четкую грань между коммерческими и некоммерческими организациями. Последние изменения в ГК РФ, направленные на более четкое разграничение коммерческих и некоммерческих организаций, включая замену «предпринимательской» на «приносящую доход» деятельность, существенно не изменили ситуацию. Наоборот, добавилась проблема разграничения «предпринимательской» и «приносящей доход» деятельности, которая в законодательстве не решена.
Пи этом могут быть два подхода:
1) приносящая доход деятельность – это деятельность, направленная на получение прибыли, но отличающаяся от предпринимательской тем, что она не является систематической, а осуществляется эпизодически в качестве дополнительной деятельности юридического лица;
2) приносящая доход деятельность – это вообще не направленная на получение прибыли деятельность, ее целью является не получение прибыли, а получение минимального дохода, который покрывает лишь расходы на оказание услуг (выполнение работ, поставку товаров).
Верховный Суд РФ в своих разъяснениях о применении части первой ГК РФ указал, что «на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность»[138]. По существу, это означает, что приносящая доход деятельность некоммерческих организаций является разновидностью предпринимательской деятельности, осуществляемой, однако, некоммерческими организациями и при этом не в качестве основной цели своей деятельности.
Однако независимо от указанных подходов законодатель и после внесения последних изменений в гл. 4 ГК РФ о юридических лицах не выдерживает разграничения коммерческих и некоммерческих организаций ни по целям их деятельности, ни по признаку возможности осуществлять предпринимательскую (или приносящую доход) деятельность, ни по правовому режиму использования принадлежащего им имущества.
Прежде всего, по-прежнему допускается, что целями деятельности некоммерческой организации могут быть не только цели, направленные на достижение общественных благ, как это предусмотрено в п. 2 ст. 2 Закона об НКО, но, как это ни парадоксально, направленные на извлечение прибыли. В соответствии с п. 1 ст. 2 этого Закона некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Иными словами, по смыслу закона следует, что извлечение прибыли в принципе может быть одной из целей деятельности некоммерческой организации, но не основной, а дополнительной. Тот же смысл заложен и в новой редакции ст. 50 ГК РФ, где сказано, что некоммерческими являются организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой (т. е. основной) цели деятельности.
Однако если это так, то вообще не имеют никакого правового значения ни запрет на осуществление предпринимательской деятельности, ни ограничение возможности осуществлять приносящую доход деятельность, установленное в п. 4 ст. 50 ГК РФ. Если одной из целей деятельности некоммерческой организации может быть извлечение прибыли, следовательно, она может осуществлять предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение прибыли.
Но даже если понимать «приносящую доход деятельность» не как предпринимательскую, а как особую деятельность, направленную на извлечение прибыли, осуществляемую не систематически и не в качестве основной цели деятельности, то все равно ограничение на ведение такой деятельности, предусмотренное в п. 4 ст. 50 ГК РФ, лишено какого-либо смысла. Согласно этой норме, «некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям». Нетрудно заметить, что в данной норме не делается никаких различий между основными и дополнительными целями деятельности некоммерческой организации, и если среди дополнительных целей создания некоммерческой организации значится извлечение прибыли, то прочтение цитируемой нормы приводит к тому, что такая организация «вправе осуществлять приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит извлечению прибыли» (т. е. фактически без ограничений!).
Но даже если не придираться к формулировкам и считать, что в п. 4 ст. 50 ГК РФ имеется в виду все-таки основная цель деятельности, ради которой собственно создана организация и которая не связана с извлечением прибыли, практическое применение данной нормы остается труднореализуемым, на что уже давно обращалось внимание в литературе.
Так, еще В.А. Рахмилович по этому поводу писал: «Когда извлечение прибыли является основной целью организации, а когда – побочной, в реальной жизни определить бывает довольно трудно; одна цель может специально прикрывать другую, поэтому данный признак остается малопригодным для отграничения некоммерческих организаций от коммерческих. С другой стороны, неясно, что может означать разрешение «осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых организация создана, и соответствующую этим целям». Речь здесь, по-видимому, должна идти просто об ограничении свободы распоряжаться полученной прибылью и праве использовать ее только в соответствии с уставными целями некоммерческой организации. Таким образом, признаком, отличающим коммерческие организации от некоммерческих, по ГК РФ, практически остается право первых распределять полученную прибыль между своими участниками и отсутствие такого права у вторых»[139].
Подобное положение вещей приводит к тому, что в гражданском обороте по целям деятельности практически невозможно отличить коммерческие организации от некоммерческих. Множество некоммерческих организаций сегодня в России фактически занимаются предпринимательской деятельностью. Доходит до того, что при покупке продуктов в супермаркете на чеке можно обнаружить не ООО или ЗАО, а какую-нибудь общественную организацию ветеранов войны или труда. Как отмечается в литературе, «в настоящее время предпринимательская деятельность ставится во главу угла многими некоммерческими организациями, и на практике порой весьма сложно определить, когда деятельность, нацеленная на извлечение прибыли, является основной, а когда – второстепенной» [140].
Не привносит ясности в разграничение коммерческих и некоммерческих организаций также «отставание» специальных законов от ГК РФ в регулировании соответствующих отношений. Так, по новой редакции гл. 4 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять лишь приносящую доходы деятельность, а предпринимательскую деятельность не могут. В то же время специальные законы, и в частности Закон об НКО, до сих пор оперируют как понятием «приносящей доход», так и понятием «предпринимательской» деятельности некоммерческих организаций.
Нормы о запрете на осуществление некоммерческими организациями предпринимательской деятельности и ограничение ведения приносящей доход деятельности в итоге не «работают».
В законодательстве содержатся некоторые попытки исправить это положение, введя прямые нормы, дополнительно ограничивающие возможность для некоммерческих организаций заниматься предпринимательской или приносящей доход деятельностью. Однако эти попытки нельзя признать удачными.
Например, согласно п. 5 ст. 12324 ГК РФ автономной некоммерческой организации предоставлено право «заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения целей, ради которых она создана, и соответствующей этим целям, создавая для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственные общества или участвуя в них». Возникает вопрос, чем отличается эта предпринимательская деятельность от приносящей доход деятельности, которую некоммерческая организация в силу п. 4 ст. 50 ГК РФ может осуществлять самостоятельно? Какую приносящую доход деятельность автономная некоммерческая организация может осуществлять самостоятельно, а какую, уже «предпринимательскую», деятельность – лишь через создаваемые ею коммерческие организации? Другой вопрос: если создание коммерческих организаций или участие в них считается «занятием предпринимательской деятельностью», то могут ли иные некоммерческие организации, которым законом предоставлено право участвовать в создании коммерческих организаций, «заниматься» такой предпринимательской деятельностью, не нарушая общий запрет на ее осуществление для некоммерческих организаций?
