Stefan Sohm Soldatengesetz

2. Reichweite

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§ 8 richtet sich seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung im SG nach an alle Soldaten, unabhängig von ihrem Status. Anders als in § 9 hat der Gesetzgeber, zumindest dem Normtext zufolge, keine Differenzierung zwischen BS/SaZ einerseits und WPfl andererseits[37] vorgenommen. Andere Aufschlüsse verschafft auch nicht die Heranziehung von § 23 Abs. 2 Nr. 2. Danach gilt als Dienstvergehen, wenn sich ein Offz oder Uffz nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst gegen die FdGO betätigt. Rechtl. unbeachtlich ist dabei, aus welchem Status dieser früh. Soldat entlassen worden und welchem Personenkreis er jetzt zuzuordnen ist, d.h. ob er der Wehrpflicht unterliegt oder nicht.

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Der 1. WDS des BVerwG[38] hatte zunächst – pauschal und ohne weitere Begr. oder Differenzierung – die Entsch. des BVerfG zum sog. Radikalenerl.[39] für den Bereich der Soldaten übernommen und damit Beamte und Soldaten im Wesentlichen ders. polit. Treuepflicht unterworfen. In einem zweiten Schritt hat der 2. WDS anschließend[40] diese Treuepflicht als solche definiert, „sich mit der Idee der freiheitlichen demokratischen(...) Ordnung der Bundesrepublik Deutschland(...) zu identifizieren(...) Identifizieren bedeutet dabei nicht nur, die Grundordnung dieses Staates anzuerkennen, sondern verlangt ein Mehr an staatsbürgerlicher Verpflichtung, das dem Soldaten, wie auch dem Richter und Beamten, auferlegt ist. Die politische Treuepflicht nach § 8, die von jedem Soldaten die Bereitschaft verlangt, sich zu der Idee des Staates, dem er dient, zu bekennen und aktiv für ihn einzutreten, gehört zu den elementarsten soldatischen Pflichten (...)“. Nahezu formelhaft finden sich diese Ausführungen in allen einschlägigen Entsch. des 2. WDS bis heute wieder.[41] Der Wortlaut von § 8 tritt dabei völlig in den Hintergrund; selbst eine nach Statusgruppen abgestufte Treueverpflichtung wird nicht mehr erkennbar.

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Diese Rspr. ist von der Lit. mit Blick auf SaZ und BS im Wesentlichen ohne Einschränkungen übernommen worden: Cuntz[42] setzt sich zwar zunächst krit. mit dem seinerzeitigen Meinungsbild auseinander und beklagt das „Abweichen“ vom „Anerkennen“ des Gesetzestextes zum „Bekennen“, ohne dass dies begründet werde. Unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte der Norm votiert er jedoch für eine Gleichsetzung von BS und SaZ mit Beamten und eine „eingeschränkte“ Verfassungstreuepflicht für wpfl Soldaten. Pieroth[43] verweist darauf, dass die polit. Treuepflicht „auch von Soldaten einschließlich Zeitsoldaten verlangt“ werde. Eine am Wortlaut orientierte Auslegung von § 8 findet in der Lit. i.d.R.[44] nicht statt.

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Gegen die insbes. vom 2. WDS aufgestellten Grds. könnte angeführt werden, dass der Wortlaut von § 8 eindeutig ist. „Soldat“ meint alle Soldaten gleichermaßen; eine rechtl. unterschiedliche Einstufung der Statusgruppen hätte analog § 9 der Gesetzgeber vornehmen müssen. Die vom VertA und Rechtsausschuss des BT – anders als vom Beamtenrechtsausschuss – während der Beratungen des Gesetzentw. angestellten Überlegungen haben sich im Wortlaut des SG nicht niedergeschlagen. „Anerkennen“ ist gegenüber „bekennen“ ein Minus. Die Soldaten müssen die FdGO als verbindlich ansehen.[45]

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Dem gegenüber argumentiert das BVerfG in mehreren Entsch.[46] mit dem Zusammenhang zwischen der „streitbaren“ oder „wehrhaften“ Demokratie und der „inneren Ordnung“ der Bw. Die Bundesrepublik Deutschland sei eine Demokratie, deren Verfassung von ihren Bürgern eine Verteidigung der demokratischen Ordnung erwarte. Dies gelte in besonderem Maße für diejenigen Bürger, die in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stünden, also Beamte, Richter und Soldaten. § 8 trage diesem Gedanken deutlich Rechnung. Es sei eine „Grundpflicht“ der Soldaten, durch ihr gesamtes Verhalten für die Erhaltung der FdGO einzutreten. Folgt man diesen Überlegungen, steht nur fest, dass sich die polit. Treuepflicht des Soldaten (irgendwie) aus dem GG ergibt. Sie wird durch § 8 auf einfachgesetzl. Grundlage konkretisiert.[47] Für die Auslegung von § 8 ist dieser Ansatz aber zumindest insoweit hilfreich, als es nicht völlig fernliegend erscheint, bei Angehörigen des öff. Dienstes die Pflichtenbindung danach zu differenzieren, ob sie auf freiwilliger Grundlage oder kraft gesetzl. Verpflichtung ihren jew. Status erlangt haben.

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Angesichts der Aussetzung des Grundwehrdienstes hat die Frage der Differenzierung der politischen Treuepflicht zwischen freiwillig dienenden und auf Grund der Wehrpflicht dienenden Soldaten an praktischer Relevanz verloren. Dies ändert freilich nichts daran, dass eine gesetzl. Klarstellung in Anlehnung an das Beamtenrecht hilfreich wäre.

3. Freiheitliche demokratische Grundordnung

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Im SRP-Urt.[48] hat das BVerfG die FDGO definiert als ein Prinzip, das „unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage des Selbstbestimmungsrechts des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt“. Als wesentliche Elemente dieser Ordnung nennt das BVerfG die Achtung vor den im GG konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit aller polit. Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition. Zusammengefasst sind unter FDGO die in Art. 1 und 20 GG enthaltenen Grundsätze, die gem. Art. 79 Abs. 3 GG einer Verfassungsänderung entzogen sind, zu verstehen.

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Diese Definition der FdGO gilt unangefochten bis heute.[49] Sie findet sich einfach gesetzlich so auch in § 4 Abs. 2 des BVerfSchG.

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Zu weiteren Einzelheiten, Problemstellungen und Verfahrensfragen s. die Komm. zu § 37 Rn. 23 ff.

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Die SK sind gem. Art. 12a, 87a GG Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung. Sie gehören nicht zu den Institutionen, welche die FdGO konstituieren.[50]

4. Die Pflicht zur Anerkennung und zum Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung

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In der Literatur (auch in der 3. Aufl. dieses Kommentars) wird z.T. zwischen der Pflicht zur Anerkennung der FdGO und der Pflicht, für ihre Erhaltung einzutreten differenziert. Die Anerkennung sei ein rein innerer Vorgang,[51] während das Eintreten das nach außen tretende Handeln oder Unterlassen sei, durch die ggf. die innere Einstellung dokumentiert würde. So argumentiert auch der 2. WDS in einer aktuellen Entscheidung (BVerwG 2 WD 17. 19), in der er ausdrücklich zwischen den beiden Alternativen des § 8 (Anerkennen und Eintreten) unterscheidet. Bei diesem Verständnis stellt § 8 zwei unterschiedliche Dienstpflichten auf.

Richtig ist, dass bei der politischen Treuepflicht regelmäßig zwei Ebenen berührt sein können: die innere Einstellung oder Überzeugung des Soldaten und sein Agieren nach außen. Dabei ist allgemein anerkannt, dass ein rein innerer Vorgang nicht ausreicht, um eine Dienstpflichtverletzung eines Soldaten zu begründen. Ein Verstoß gegen § 8 liegt erst dann vor, wenn der Soldat nach außen hin zu erkennen gibt, dass er sich nicht mit der FDGO identifiziert.[52]

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Rspr. und Lit. wiederholen in diesem Zusammenhang immer wieder die Aussage, dass „das bloße Haben einer Überzeugung und die bloße Mitteilung, dass man diese habe,“ für die Annahme einer Verletzung der Treuepflicht nicht ausreiche, sondern ein Dienstvergehen erst vorliege, wenn aus der Überzeugung Folgerungen für die Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, für die Art der Erfüllung von Dienstpflichten, für den Umgang mit Mitarbeitern oder für politische Aktivitäten gezogen werden.[53]

Dies erscheint überdifferenziert und letztendlich auch inkonsistent.

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Zum einen kann die reine Mitteilung eines Soldaten, dass er eine Überzeugung habe, die mit der FdGO nicht übereinstimme, durchaus ein Dienstvergehen darstellen, selbst wenn über diese Mitteilung hinaus keinerlei Aktivitäten entfaltet werden. Es wäre h.E. bspw. widersprüchlich, einem Soldaten, der bspw. durch eine schlichte Äußerung im Kameradenkreis mitteilt, er sei überzeugter Nationalsozialist, kein Dienstvergehen anzunehmen, während das Tragen von Tätowierungen mit verfassungsfeindlichen Symbolen (völlig zu Recht!) als Dienstvergehen angesehen wird – gerade mit der Begründung, durch die Tätowierung würde ein Bekenntnis dauerhaft dokumentiert, wobei das Dienstvergehen nicht an der Gesinnung oder inneren Haltung, sondern am äußeren Handeln anknüpfe. Dementsprechend konstatiert auch die Rspr., dass das geforderte „Mehr“ als das bloße Haben und Mitteilen einer Überzeugung nicht erst bei einem offensiven Werben erreicht sei. Zwischen dem „bloßen“ Haben und Mitteilen einer Überzeugung und dem planmäßigen werbenden Agieren oder gar Agitieren lägen differenzierungsfähige und erhebliche Abstufungen.[54] Hier klare Grenzlinien zu ziehen dürfte schwierig sein. Dass eine rein innere Haltung kein Anknüpfungspunkt für ein Dienstvergehen sein kann, folgt im Grunde schon daraus, dass diese letztendlich gar nicht feststellbar ist, wenn sie nicht in irgendeiner Form nach außen tritt.

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Ein zweiter Aspekt kommt hinzu. Die Dienstpflicht des § 8 quasi als Kombination aus dem Haben einer Überzeugung und einem nicht ganz klar definierten „Mehr“ (i.S. e. Außenwirkung) aufzufassen, kann auch zu kurz greifen. So sind h.E. disziplinar zu ahndende Verletzungen von § 8 SG denkbar, selbst wenn die betroffenen Soldatinnen oder Soldaten überhaupt keine verfassungsfeindliche Überzeugung haben.[55] Dies erscheint gerade bei dem Verwenden verfassungsfeindlicher Symbole möglich, das nicht zwingend Ausdruck einer entsprechenden reflektierten Überzeugung sein muss. In der Sache verfassungsfeindliche Äußerungen können aus Gründen der Provokation oder aus sonstigen Motiven getätigt werden, nicht nur als Ausfluss einer entsprechenden politischen Haltung. Besonders deutlich wird dies in den Fällen fehlender Distanzierung oder unterbliebenem Eingreifen gegenüber verfassungsfeindlichen Umtrieben anderer, was anerkanntermaßen eine Verletzung von § 8 begründen kann.[56] Hier spielt die Überzeugung des Unterlassenden nicht zwingend eine Rolle, vielmehr möglicherweise die Furcht vor Isolierung oder der Wunsch nach Akzeptanz.

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Vor diesem Hintergrund spricht vieles dafür, die Vorgabe des § 8 als eine einheitliche soldatische Pflicht zu qualifizieren, die im Kern darin besteht, nach außen keinerlei Distanz oder Ablehnung zur verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland erkennen zu lassen, unabhängig von der dahinterstehenden Motivation oder Überzeugung.[57] Davon unberührt bleibt, dass die Motivation bei der disziplinaren Maßnahmebemessung eine Rolle zu spielen hat. So im Ergebnis völlig zu Recht der 2. WDS[58]. Von seinem Ausgangspunkt, dass § 8 zwei verschiedene Dienstpflichten enthalte, führt dies aber zu der systematischen Eigentümlichkeit, dass der (im konkreten Fall) fehlende Verstoß gegen § 8 1. Alt. (anerkennen) als „Milderungsgrund“ bei der Maßnahmebemessung hinsichtlich des vorliegenden Verstoßes gegen § 8 2. Alt. herangezogen wird. Unklar ist bei dieser strikten Unterscheidung zwischen Anerkennen und Eintreten weiterhin, wie sich denn ein isolierter Verstoß gegen § 8 1. Alt. darstellen könnte, wenn es dabei nur um die innere verfassungsfeindliche Gesinnung geht. Eine Gesinnung kann schließlich nur durch eine Manifestation nach außen identifiziert werden. Diese dürfte aber wieder bereits die 2. Alt. erfüllen. Auch dies spricht eher dafür, die innere Einstellung als Bemessungsgrund für die Disziplinarmaßnahme zu qualifizieren und nicht als Tatbestand der Pflichtverletzung selbst. Dies ließe sich letztendlich auch aus § 38 Abs. 1 WDO folgern, wonach die „Beweggründe des Soldaten“ für ein Dienstvergehen bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme eine Rolle spielen. Hier bleibt die weitere Rechtsprechung abzuwarten. Der Beschluss des BVerwG v. 10.10.2019,[59] wonach unstreitig rassistische und menschenverachtende Äußerungen eines Soldaten nicht zwingend eine Verletzung der polit. Treuepflicht begründen, da sie (im konkreten Fall) keinen Rückschluss auf seine Gesinnung bzw. Persönlichkeit erlauben ist ebenso, jedenfalls in der Begründung, als kritisch zu bewerten, Es geht bei § 8 nicht in erster Linie um Gesinnung, sondern um das objektivierbare Verhalten nach außen.

5. Einzelfälle zu § 8 aus der Rechtsprechung[60]

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In der Rspr. wird § 8 in unterschiedlichen systematischen Zusammenhängen angewandt. Als eine zentrale Dienstpflicht ist er zum einen Grundlage für die Feststellung von Dienstvergehen, was jedoch immer ein Minimum an Gewicht und Evidenz der Pflichtverletzung voraussetzt.[61] Die Pflicht zur Verfassungstreue kommt aber auch bei der Anwendung statusrechtl. Best. (z.B. § 55 Abs. 4) zum Tragen sowie bei anderen truppendienstl. Entscheidungen, beispielsweise der Wegversetzung von bestimmten Dienstposten, sowie im Rahmen von Sicherheitsüberprüfungen nach dem SÜG. Dabei erscheint es aber durchaus zweifelhaft, aufgrund von Verhaltensweisen, die eindeutig keinen Pflichtverstoß gegen § 8 darstellen, Maßnahmen gegen einen Soldaten zu treffen und diese allein auf § 8 zu stützen.[62]

Beispiele aus der Rspr. sind:

Anmerkungen

[1]

BT-Drs. II/1700, 4.

[2]

BT-Drs. II/1700, 19.

[3]

So Barth, Prot. der 86. Sitzung des Rechtsausschusses des BT v. 18.11.1955, 22.

[4]

Sten. Ber. v. 12.10.1955, 5780.

[5]

Sten. Ber., 5793.

[6]

86. Sitzung v. 18.11.1955, Prot. Nr. 86.

[7]

Prot. Nr. 86, 23; Ausschussdrs. 18 des Rechtsausschusses.

[8]

Vgl. Cuntz, 145.

[9]

Prot. Nr. 37 der Sitzung v. 28.11.1955, 7; Ausschussdrs. 21 v. 4.1.1956.

[10]

BT-Drs. II/2140, 5, 31.

[11]

Cuntz, 146.

[12]

BGBl. I S. 232.

[13]

BVerfGE 39, 334 (346, 351 f.).

[14]

Die G 1-Hinweise, Grundwerk, 2520, 2530, sind überholt.

[15]

Nr. 2408.

[16]

Vgl. hierzu BVerwGE 83, 345 = NJW 1988, 2907.

[17]

Nr. 101.

[18]

Anl. 6.3.1.

[19]

BVerfGE 39, 334 = NJW 1975, 1641.

[20]

Zuletzt BVerwGE 160, 370-396, zit. nach juris, Rn. 15 ff.

[21]

GKÖD Yk, § 8 Rn. 2; BVerfGE 3, 288; BVerwGE 21, 270/274; vgl. auch Komm. zu § 37 Rn. 22 m.w.N.

[22]

BVerfGE 28, 51=NZWehrr 1970, 218; SchAPL, SG, § 6 Rn. 32 m.w.N.

[23]

BVerfGE 39, 334/355/367.

[24]

GKÖD L § 60 Rn 63; BVerwGE 113, 347.

[25]

So aber GKÖD L, § 60 Rn. 62f.

[26]

Siehe hierzu unten Rn. 22 f.

[27]

So für das Beamtenrecht, Battis, BBG § 60 Rn. 15 ff.

[28]

GKÖD, Yk, § 8 Rn. 6.

[29]

GKÖD, Yk, § 8 Rn. 6.

[30]

BVerfGE 39, 334 LS. 8.

[31]

Dies wird insbes. gelten, wenn das BVerfG, wie im NPD-Verbotsverfahren, die Verfassungswidrigkeit einer Partei festgestellt hat, von deren Verbot jedoch mangels Potenzialität der Umsetzung der verfassungswidrigen Zielsetzung absieht, BVerfGE 144, 20 ff Ls 10b.

[32]

EGMR, NJW 1996, 375/377; s.a. Battis, BBG, § 7 Rn. 13.

[33]

Hufen, Friedhelm, JuS 2018, 733.

[34]

So berechtigt das Vorgehen gegen Rechtsextremisten im öff. Dienst ist, zeigen sich hier aber auch z.T. tendenziöse Vorbehalte insbes. gegenüber Angehörigen von Sicherheitsbehörden.

[35]

S. hierzu Krämer, UBWV 2019, 1.

[36]

Zuvor spielten religiöse Haltungen im Zusammenhang mit der Treuepflicht in erster Linie im Hinblick auf die Scientology-Sekte eine Rolle, vgl. Battis, § 7 Rn. 13.

[37]

Wenn das BVerwG in anderem Zusammenhang ausführt, der Dienstherr könne von BS „mehr Loyalität“ erwarten als von WPfl (BVerwGE 103, 361 = NZWehrr 1997, 117), kann dies zumindest nicht auf den Wortlaut des § 8 gestützt werden. Zur Möglichkeit, mit § 37 Abs. 1 Nr. 2 zu argumentieren, s. die Komm. zu § 37 Rn. 21.

[38]

1 WB 81/83; BVerwGE 83, 345 = NJW 1988, 2907. In einer früh. Entsch. (BVerwGE 43, 48, 50) hatte der 1. WDS noch betont, der Gesetzgeber fordere nicht die volle Hingabe des Soldaten an den Soldatenberuf, hatte diese Feststellung jedoch – ohne Begr. – auf WPfl begrenzt.

[39]

BVerfGE 39, 334 = NJW 1975, 1641.

[40]

BVerwGE 86, 321 = NZWehrr 1991, 32.

[41]

BVerwGE 113, 48 = NZWehrr 1997, 161; BVerwGE 111, 22 = NZWehrr 2000, 82; BVerwGE 111, 25 = NZWehrr 2000, 126; BVerwGE 111, 45 = NZWehrr 2000, 255; BVerwG NVwZ 2001, 1413 = NZWehrr 2001, 168; BVerwG DokBer B 2002, 192 = NZWehrr 2002, 257; BVerwGE 114, 258 = NJW 2002, 980. Wenn es dort heißt: „Nach den für alle Gerichte bindenden Entscheidungen des BVerfG (...) verlangt die politische Treuepflicht von dem Beamten bzw. Soldaten die Bereitschaft, sich mit (...) der freiheitlichen demokratischen (...) Ordnung des Staates zu identifizieren“, hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass das BVerfG eine auf Soldaten bezogene Entsch. dieses Inhalts bisher nicht getroffen hat. Etwas abgeschwächt in BVerwGE 123, 346 = NZWehrr 2006, 85. Vgl. auch BVerwGE 132, 179 (193, Rn. 54); BVerwG (EA) 2 WD 26.11 Rn. 49 = NZWehrr 2014, 32 (34).

[42]

146-151. Für diese „abgestufte“ polit. Treuepflicht votieren auch Bornemann, RuP, 98; Graßhof, NZWehrr 1995, 184; Makowski, NZWehrr 2000, 197; Rittau, SG, 98; Stauf I, § 8 SG Rn. 1, jew. unter Hinw. auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Unklar SchAPL, SG, § 8 Rn. 1.