Stefan Sohm Soldatengesetz

a) Funktion des Soldateneides

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Es ist hier nicht der Ort, Sinn und Zweck von Eiden ausführlich zu referieren. Insoweit wird auf die einschlägige Lit.[50] verwiesen. Hier genügen einige wenige Anmerkungen:

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In seiner ursprünglichen Bedeutung stellt der Eid eine Anrufung Gottes als Zeugen für die Ernsthaftigkeit eines Versprechens dar. Der ohne Anrufung Gottes geleistete Eid hat nach der Vorstellung des deutschen Verfassungsgebers keinen religiösen oder in anderer Weise transzendenten Bezug.[51]

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Der Eid wird vom Eidgeber (Soldat) gegenüber einem Eidnehmer (Bundesrepublik Deutschland) geleistet; bei der Anrufung Gottes übernimmt dieser die Funktion des Eidwächters. Die Bedeutung des Eides liegt weniger im rechtl. als im ethischen Bereich.

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Unterschieden wird zwischen dem assertorischen oder Aussageeid und dem promissorischen oder Versprechenseid.[52] Der Eid des Beamten oder Soldaten ist ein promissorischer Eid, da im Gegensatz zum assertorischen Eid, der z.B. durch Zeugen oder Sachverständige vor Gericht geleistet wird, der Eidesbruch als solcher keine Strafbarkeit etwa wegen Meineids (§ 154 StGB) nach sich zieht. Deshalb wird der Soldateneid auch gelegentlich[53] als „politische Erklärung“ bezeichnet.

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Trotz fehlender Strafbewehrtheit des promissorischen Eides werden dem Soldateneid fünf überwiegend psychologische Funktionen[54] unterlegt:

Ob der Soldateneid in der Praxis diese Funktionen zu erfüllen vermag, kann hier dahinstehen.[55] Dies haben in erster Linie die jew. aktiven Soldaten insbes. in Vorgesetztenstellungen zu beurteilen.

b) Eid und Grundgesetz

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Konkrete Aussagen zum Eid findet man im GG – etwas versteckt – in Art. 140, der u.a. Art. 136 Abs. 4 WRV in das GG inkorporiert hat. Danach darf niemand zur Benutzung einer religiösen Eidesform gezwungen werden. Dieser verfassungsrechtl. Vorgabe hat der Gesetzgeber des SG mit § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 entsprochen.[56]

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Das Verhältnis von Eidesvorschriften zur Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG ist weniger klar:

Da die Eidesleistung – jedenfalls dann, wenn sie ohne Anrufung Gottes erfolgt – keinerlei religiösen oder transzendenten Bezug hat, sondern nur eine Bekräftigung der dienstrechtl. ohnehin bestehenden Verpflichtungen darstellt, liegt in der Eidespflicht an sich auch kein Eingriff in Art. 4 Abs. 1 GG vor.[57] Letztendlich dürfte noch nicht einmal der Schutzbereich des Grundrechts berührt sein.

Gleichwohl hat das BVerfG anerkannt, dass infolge der Tradition des Schwurs sich Angehörige bestimmter Glaubens- und Weltanschauungsgemeinschaften durch die Pflicht zur Eidesleistung in ihrem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG beeinträchtigt sehen könnten. Dem müsse Rechnung getragen werden. Selbst die Leistung eines Eides ohne religiöse Beteuerung könne aus religiösen Gründen und damit unter Berufung auf Art. 4 Abs. 1 GG abgelehnt werden. Dabei scheint das BVerfG Differenzierungen zwischen dem assertorischen Eid, wie er im Rahmen gerichtl. Verfahren aufgrund gesetzl. Verpflichtung zu leisten ist (z.B. Zeugeneid), und dem Eid, der bei einem auf Freiwilligkeit beruhenden öff.-rechtl. Dienstverhältnis abgelegt werden muss (Amtseid), anzuerkennen.[58] Die Einforderung eines Versprechens, die Dienstpflichten einzuhalten und zu erfüllen, begegnet bei letzterem jedenfalls keinen Bedenken. Allein die Art und Weise der Formulierung kann und muss ggf. auf individuelle Glaubens- und Gewissenspositionen Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund ist § 9 Abs. 1 Satz 3 zu verstehen, wonach Mitgliedern von Religionsgemeinschaften, denen dies durch Bundesgesetz gestattet ist, andere Beteuerungsformeln verwenden dürfen (sog. „Sektenprivileg“). In seiner bis 2009 geltenden Fassung enthielt § 58 Abs. 3 BBG a.F. eine identische Regelung. Derartige Bundesgesetze sind aber niemals erlassen worden. Sie wären auch verfassungsrechtl. problematisch gewesen, da es grds. nicht der Disposition des Gesetzgebers unterliegt, zwischen unterschiedlichen Glaubensgemeinschaften zu differenzieren und ihren Mitgliedern unterschiedliche Rechte zuzubilligen.[59] Der Verweis auf Bundesgesetze läuft damit ins Leere. Im Beamtenrecht hat der Gesetzgeber daraus die Konsequenz gezogen und mit § 64 Abs. 3 BBG generell die Möglichkeit eingeräumt, statt der Worte „ich schwöre“ die Formel „ich gelobe“ oder eine andere Beteuerungsformel zu sprechen.

Solange das Soldatenrecht nicht entspr. angepasst worden ist, bleibt – sofern man die Rspr. des BVerfG konsequent zu Grunde legt – lediglich die Möglichkeit der verfassungskonformen Interpretation,[60] d.h. auch ohne besondere bundesgesetzl. Grundlage muss BS und SaZ ermöglicht werden, lediglich ein Gelöbnis zu sprechen.

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Vereinzelt[61] wird vertreten, die Verpflichtung des länger dienenden Soldaten, einen Eid abzulegen, beschränke die negative Meinungsäußerungsfreiheit i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Dies kann man bei öff. Vereidigungen durchaus so sehen. § 9 Abs. 1 ist dann ein allg. Gesetz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG und damit verfassungsrechtl. nicht zu beanstanden. Auf Art. 17a Abs. 1 GG braucht nicht zurückgegriffen zu werden.[62]

c) Rechtsnatur des Eides

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Das Ablegen des Eides ist für den Soldaten[63] (und den Beamten[64]) eine Dienstpflicht. Dies folgt aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut in § 9 Abs. 1 Satz 1 („(...) haben (...) zu leisten (...)“) und der systematischen Stellung des § 9 im 2. Unterabschnitt „Pflichten und Rechte der Soldaten“.

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Die Erfüllung dieser Dienstpflicht könnte per Befehl durchgesetzt werden. Hiervon wird, deutscher mil. Tradition[65] folgend, wegen des ethisch/religiösen Gehalts des Eides abgesehen. Der Eidesverweigerer muss daher nicht mit disziplinaren[66] oder wehrstrafrechtl. Konsequenzen rechnen. Die aus § 9 Abs. 1 Satz 1 resultierende Dienstpflicht ist eine sog. lex imperfecta, an deren Nichterfüllung allerdings statusrechtl. Konsequenzen geknüpft sind.[67]

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Dieser Bewertung folgend entfaltet der Diensteid keine konstitutive, also statusbegründende, sondern lediglich eine deklaratorische[68] Wirkung. Die soldatischen Pflichten entstehen auch für den Eidesverweigerer. Rechtl. betrachtet geht jede andere Bewertung des Eides fehl. Religiös/ethisch-moralische Überhöhungen des Eides, wie sie gelegentlich zum Ausdruck kommen, sind für die mil. und rechtl. Praxis kein Maßstab.

Verstößt ein Soldat schuldhaft gegen den von ihm abgelegten Eid, begeht er kein (isoliertes) Dienstvergehen i.S.v. § 23 Abs. 1. Zu prüfen ist in diesen Fällen jedoch eine Dienstpflichtverletzung gem. § 7, § 23 Abs. 1.

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Für die Reihenfolge der Ernennung eines Soldaten und dessen Eidesleistung gilt:

Zuerst erfolgt die Aushändigung der Ernennungsurkunde gem. § 41 Abs. 1 Satz 1; danach wird der (ernannte) Soldat vereidigt.[69] Diese Abfolge ergibt sich zwingend aus der Formulierung des § 9 Abs. 1 Satz 1 („Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit haben (...)“). Rechtslogisch folgt dies auch aus der Eidespflicht als Dienstpflicht. Eine Dienstpflicht kann erst nach Begr. des Dienstverhältnisses entstehen.

Eine vorherige Eidesleistung nach Aushändigung, aber vor innerer Wirksamkeit einer Wirkungsurkunde und damit bezogen auf ein konkretes Dienstverhältnis sollte aber möglich sein.[70]

d) Folgen der Eidesverweigerung

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Ein BS[71], der sich weigert, den Eid abzulegen, ist gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 zu entlassen; das Gleiche gilt für einen SaZ aufgrund der Verweisungsvorschrift des § 55 Abs. 1 Satz 1.

Mit der Entlassung verliert der Soldat seinen Dienstgrad (§ 49 Abs. 2, § 56 Abs. 2). Gem. § 49 Abs. 3, § 56 Abs. 3 hat der entlassene Soldat keinen Anspruch auf Dienstbezüge und Versorgung mit Ausnahme der Beschädigtenversorgung.

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Weigert sich ein früh. SaZ oder BS nach einer Wiedereinstellung, erneut den Diensteid zu leisten, ist er ebenfalls zu entlassen. Der Eid bindet nur für die Dauer eines bestehenden Dienstverhältnisses, abgesehen von nachwirkenden Dienstpflichten nicht darüber hinaus.[72]

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Erklärt ein Bewerber für den freiwilligen Dienst in der Bw, er werde nach seiner Ernennung den Diensteid nicht ablegen, darf er nicht gem. § 41 ernannt werden.[73]

e) Inhalt der Eidesformel

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An dieser Stelle reicht es aus, auf zwei Probleme näher einzugehen, die in erster Linie im Zusammenhang mit § 9 und weniger mit § 7 diskutiert worden sind bzw. werden. Im Übrigen wird auf die Komm. zu § 7 verwiesen.

aa) „Deutsches Volk“

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Von Anfang an bereitete es Schwierigkeiten, den Soldaten zu erklären, weshalb sie sich auch über die Eidesformel verpflichten sollten, der „Bundesrepublik Deutschland“ treu zu dienen und das Recht und die Freiheit des „deutschen Volkes“ tapfer zu verteidigen. Die Ausführungen des VertA aus dem Jahre 1956[74] zu § 6 (dem späteren § 7) in der von ihm beschlossenen Fassung waren nicht geeignet, diese Probleme zu beheben. Der Wille, den deutschen Soldaten besonders dem Verfassungsgebot der Wiedervereinigung zu verpflichten und dem Dienst am gesamten deutschen Volk zu verschreiben,[75] war angesichts der polit. Realitäten insbes. nach der sog. Ostannäherung kaum zu vermitteln. Der Versuch in der Lit.,[76] diese Verpflichtung des Soldaten bis zu einer Wiedervereinigung auf die Bewohner der Bundesrepublik Deutschland (und nicht auch auf die der DDR) zu begrenzen, fand keine einhellige Zustimmung.[77] Nach Abschluss der Ostverträge glaubten denn auch einige Offz, sie müssten jetzt „neu“ vereidigt werden, da sie ihren Dienst unter einer anderen „Geschäftsgrundlage“ angetreten hätten. Mit der Wiedervereinigung hat sich diese Debatte erledigt.

bb) „Tapfer zu verteidigen“ – out of area?

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Nach der Herstellung der deutschen Einheit und der zunehmenden Teilnahme der Bw an internationalen Militäreinsätzen (auch solchen außerhalb des NATO-Vertragsgebiets, sog. out-of-area-Einsätze) wurde – ausgelöst durch einen Beitrag von Walz[78] – kontrovers diskutiert, ob eine „Neuvereidigung“ der Soldaten vorzunehmen sei, nachdem diese weit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland eingesetzt werden. Unstr. reicht, grammatikalisch interpretiert, die Pflicht des Soldaten, Recht und Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen, nicht bis Afghanistan. Es hat nicht an Versuchen gefehlt, die §§ 7 und 9 „dynamisch“ zu interpretieren.[79] Nach der sog. amtl. Auffassung[80] des BMVg umfasst das in der Eidesformel zum Ausdruck kommende Bekenntnis des Soldaten jeden Einsatz, der im Einklang mit dem GG steht. Die Pflicht zum treuen Dienen beschränkt die Einsatzmöglichkeiten des Soldaten der Bw weder auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland noch auf das deutsche Volk. Die Formulierung des Gesetzes hat nur den Zweck, die Tapferkeit besonders hervorzuheben; sie ist ein Wesensmerkmal der Treuepflicht und keine selbstständige Verpflichtung des Soldaten.

Dem entspricht, dass das BVerwG in einem Beschl. vom 8.11.1993[81] ausgeführt hat, eine „zusätzliche rechtsgrundsätzliche Klärung“ sei durch die seit 1990 veränderte polit. Situation nicht geboten.

aa) Eignungsübende

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Eignungsübende haben gem. § 87 Abs. 1 Satz 5 für die Dauer der Eignungsübung die Rechtsstellung eines SaZ. Da – anders als für den Personenkreis des § 59 Abs. 3, der zu Dienstleistungen gem. § 60 herangezogen wird[82] – im SG nicht ausdrücklich vorgesehen ist, dass sie zu vereidigen sind oder ein feierliches Gelöbnis abzulegen haben, sind sie von beidem befreit.[83] Dies ist bemerkenswert, da eine Eignungsübung länger als vier Monate dauern kann (§ 87 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2), der Eignungsübende ansonsten wie ein SaZ behandelt wird (§ 87 Abs. 1 Satz 5) und deshalb auch der Grundpflicht des § 7 unterliegt. Eignungsübende sind – abgesehen von Rekruten in den ersten Wochen der Grundausbildung und Teilnehmern an einer DVag – die einzigen Soldaten der Bw, die in keinerlei Form die Einhaltung ihrer gesetzl. Pflichten (feierlich) bekräftigen müssen. Diese unterschiedliche Behandlung ist aus systematischer und teleologischer Sicht nicht unproblematisch.

Wird der Eignungsübende nach der Eignungsübung zum SaZ oder BS ernannt (§ 87 Abs. 2), ist er nachzuvereidigen.

bb) Eidesleistung unter Vorbehalt

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Leistet der länger dienende Soldat den Eid unter einem insgeheimen Vorbehalt (reservatio mentalis), ist dies rechtl. unbeachtlich (§ 116 Satz 1 BGB). Äußert er den Vorbehalt offen, z.B. gegenüber einem Vorg., ist die Eidesleistung nichtig (§ 116 Satz 2 BGB).[84] Der Soldat ist dann so zu behandeln, als ob er sich geweigert hätte, den Eid überhaupt abzulegen.[85]

cc) Widerruf des Eides

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Gelegentlich versuchen Soldaten, ihr Dienstverhältnis dadurch aufzulösen, dass sie den früher geleisteten Eid widerrufen oder „aufkündigen“. Das SG sieht eine solche Möglichkeit nicht vor; der Widerruf ist daher rechtl. bedeutungslos.[86] Der Soldat sollte auf die Entlassungsvorschriften der § 46 Abs. 3 und 6 bzw. § 55 Abs. 3 verwiesen werden. Die Bindungswirkung des Eides endet, sobald sich der Soldat nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis befindet.

dd) Dokumentation

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Über die Vereidigung eines BS oder SaZ ist eine Niederschrift aufzunehmen. Diese ist von dem DiszVorg. und dem Soldaten zu unterschreiben und zur PA zu nehmen.[87] Verweigert der Soldat seine Unterschrift, gilt der Eid als nicht geleistet.

2. Feierliches Gelöbnis (Absatz 2)

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Die obigen Ausführungen zum Eid gelten grds. auch für das feierliche Gelöbnis gem. Abs. 2. In diese Best. sind jetzt auch Soldaten einbezogen, die freiwilligen Wehrdienst nach § 58b leisten.

a) Dienstpflicht?

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Das BMVg vertritt seit Jahrzehnten den Standpunkt, das Ablegen des feierlichen Gelöbnisses gehöre zu den gesetzl. Dienstpflichten des Soldaten.[88] Weder bei den Beratungen im VertA noch im Plenum des BT sei bezweifelt worden, dass das Gelöbnis zum Pflichtenkatalog des Soldaten zu rechnen sei.

Die Lit.[89] folgt überwiegend dieser Auffassung.

Das OVG Münster[90] leitete die Dienstpflicht zur Ablegung des Gelöbnisses aus dem Wortlaut von § 9, der Stellung dieser Norm im Gesetz, aus ihrem Sinn und Zweck und ihrer Entstehungsgeschichte ab.

Die Gegenmeinung[91] argumentiert ebenfalls mit dem Wortlaut von § 9 Abs. 2. Die Formulierung „bekennen sich (...)“ sei nicht „imperativisch“; sie könne keine Dienstpflicht begründen.

Der h. M. ist zuzustimmen. Die zit. Gesetzespassage lässt auf eine Dienstpflicht schließen. „Bekennen sich“ meint nichts anderes als „haben sich zu bekennen“. Dies ergibt sich auch aus einem Vergleich mit dem Beamtenrecht, wenn es in § 38 Abs. 3 BeamtStG heißt: „(...) kann an Stelle des Eides ein Gelöbnis vorgeschrieben werden“. Dem Gesetzgeber des SG kann nicht unterstellt werden, er habe es der Entscheidung des Soldaten überlassen wollen, ein Gelöbnis abzulegen oder nicht. Dass der Erlass-/Befehlsgeber diese Dienstpflicht nicht wie die anderen Pflichten des Soldaten konsequent („mit der Härte des Gesetzes“) umgesetzt hat[92], lässt einen Rückschluss auf den Rechtscharakter des feierlichen Gelöbnisses nicht zu.[93]

b) Durchsetzung per Befehl?

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Die Einhaltung der soldatischen Pflichten kann durch Befehl erzwungen werden. Ein solcher Befehl diente dienstl. Zwecken und entspräche § 10 Abs. 4[94]. Deswegen ist früher[95] angenommen worden, dem Soldaten könne befohlen werden, das feierliche Gelöbnis abzulegen.

Ein solcher Befehl würde heute nicht mehr erteilt, insbes., weil jedenfalls seine Durchsetzung für unvereinbar mit dem ethischen und religiösen Gehalt (des feierlichen Gelöbnisses) sowie der unserem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat eigenen Rücksichtnahme auf die Gewissensfreiheit des Staatsbürgers angesehen würde. Der sich weigernde Soldat ist aber darüber zu belehren, dass er gleichwohl in vollem Umfang den soldatischen Pflichten unterliegt.[96]

aa) Keine Entlassung

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Das Dienstverhältnis eines Soldaten, der nach Maßgabe des WPflG Wehrdienst leistet, bleibt von der Gelöbnisverweigerung unberührt.[97] Er wird i.d.R. nicht entlassen,[98]es sei denn, es läge eine über die bloße Gelöbnisverweigerung hinausgehende Dienstpflichtverletzung i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 WPflG vor. Die Begr. für diese Verfahrensweise ist formal darin zu sehen, dass das WPflG im Gegensatz zum SG bei länger dienenden Soldaten keinen besonderen Entlassungstatbestand für Gelöbnisverweigerer enthält.

Gleiches gilt für einen Dienstleistungspflichtigen, der nach seiner Heranziehung das gem. § 59 Abs. 3 Satz 2 abzulegende Gelöbnis verweigert. Er unterliegt uneingeschränkt den sich aus der Dienstleistungspflicht ergebenden Pflichten. Die Weigerung bleibt grds. ohne Einfluss auf das Wehrdienstverhältnis; § 75 sieht die Gelöbnisverweigerung als solche nicht als Entlassungsgrund (je nach Sachverhalt kann allenfalls eine zusätzliche Dienstpflichtverletzung nach § 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 gegeben sein).

bb) Disziplinare Sanktionen

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Heute[99] muss der Gelöbnisverweigerer nicht mehr mit disziplinaren (oder wehrstrafrechtl.) Konsequenzen rechnen.[100] Auch diese langjährige Praxis des BMVg wird mit dem „ethischen Gehalt“ des feierlichen Gelöbnisses und damit begründet, dass dieses lediglich die wortgleiche Dienstpflicht des § 7 bekräftigt. Vor diesem Hintergrund muss im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG die in § 35 Abs. 1 WDO verankerte Selbstständigkeit des zuständigen DiszVorg. zurücktreten.[101]

cc) Beförderungsverbot

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Ein Erl. des GenInspBw vom 30.4.1968 bestimmte kurz und bündig: „Solange der Soldat das feierliche Gelöbnis nicht ablegt, ist er von jeglicher Beförderung auszuschließen.“

Hiergegen sind schon bald von herausragender Stelle[102] rechtl. Bedenken erhoben worden. Obwohl die Lit. mehrheitlich[103] der Erlasslage gefolgt ist und diese durch das OVG Münster[104] bestätigt wurde, änderte sich die Praxis des BMVg im Laufe der Zeit. So wurde ausgeführt, der Gelöbnisverweigerer werde „regelmäßig“ nicht befördert. 1996[105] erfolgte eine weitere Lockerung in Gestalt der Formulierung: „Weigert sich ein Wehrpflichtiger, das feierliche Gelöbnis abzulegen, muss er damit rechnen, nicht befördert zu werden.“

Eine solche Verfahrensweise ist rechtl. nicht zu beanstanden. Sie lässt eine an § 3 orientierte Einzelfallprüfung zu. Wenn sich bei dieser herausstellt, dass sich der Soldat aus nachvollziehbar begründeten ethisch/religiösen Motiven heraus weigert, das feierliche Gelöbnis abzulegen, kann er trotz der Gelöbnisverweigerung für den nächsthöheren Dienstgrad geeignet sein.

Legt der wpfl Soldat das Gelöbnis unter einem Vorbehalt ab, kann dies ebenfalls Anlass sein, ihn nicht zu befördern.[106]

dd) Wehrübungen

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Ein Gelöbnisverweigerer unterliegt weiterhin uneingeschränkt seinen sich aus der Wehrpflicht ergebenden Pflichten. So kann er z.B. gem. § 6 WPflG zu Wehrübungen einberufen werden.

Anmerkungen

[1]

Cuntz, 174; Lange, 191- 219; Walz, Eid und feierliches Gelöbnis, 52.

[2]

Anonym, 92.

[3]

Denkschrift des Bundeskanzleramtes „Der Europäische Soldat deutscher Nationalität“, Juli 1954, 15 f.

[4]

Hieran knüpft die Kritik von Rittau, SG, 101, an, der es für besser gehalten hätte, alle Soldaten ein Gelöbnis ablegen zu lassen. So nehme man in Kauf, dass jemand den Soldateneid unter Anrufung Gottes leiste, der gar nicht an Gott glaube.

[5]

BA-MA Bw 9/161.

[6]

Begr. des Entw. v. 7.5.1995, 22.

[7]

Einzelheiten sind den zugänglichen Materialien nicht zu entnehmen.

[8]

BA-MA Bw 2/1320.

[9]

Prot. BR, Ausschuss für Fragen der europ. Sicherheit, v. 30.6.1955, 3; ebenso Blank, 145. Sitzung des BR v. 22.7.1955, Prot., 234.