Stefan Sohm Soldatengesetz

4. Verhältnis von § 7 zu den §§ 8 ff.

19

Nach der früheren Rspr. des BVerwG[46] war ein Verstoß gegen die §§ 8 ff. zugleich ein solcher gegen die Treuepflicht. Die §§ 8 ff. wurden lediglich als beispielhafte Ausprägungen der Grundpflicht angesehen.

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Inzwischen besteht Einigkeit, dass § 7 durch die besonderen Pflichten ausgeschlossen wird, die Grundpflicht somit lediglich eine Auffangfunktion i.S.e. Generalklausel[47] besitzt.[48] Mit dieser Norm wird zunächst nur (teilweise) die Grundstruktur des soldatischen Dienstverhältnisses ausbuchstabiert,[49]die durch die Rspr. weiter offengelegt wurde (s.u. Rn. 26).

21

Allerdings nennt die Rspr. des BVerwG dabei gelegentlich „zur Bekräftigung“ neben den Einzelpflichten aus den §§ 8 ff. zusätzlich die Grundpflicht aus § 7, ohne dass immer deutlich wird, zu welchem Zweck dies geschieht.[50] Insbes. bei Verstößen gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 schließen die WDS eine Verletzung der Grundpflicht nicht vollständig aus.[51]

Insgesamt verfolgen die WDS jedoch die Linie, bei der Prüfung von Dienstpflichtverletzungen die allg. Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 nur anzuwenden, wenn dieser die in §§ 8 ff. normierten Dienstpflichten für ihren jew. Anwendungsbereich nicht als speziellere Vorschrift vorgehen.[52] Das ist vor allem dann der Fall, wenn Rechtsverstöße von Gewicht, die in einem Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen, in ihrem Unrechtsgehalt von den Pflichtenregelungen der §§ 8 ff. nicht oder nicht voll erfasst werden.[53] Hilfreich ist in diesem Zusammenhang, dass zu der in § 7 normierten Pflicht insbes. die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung gerechnet wird.[54] Verstößt ein Soldat gegen ein Strafgesetz und begeht damit kriminelles Unrecht, so liegt – entgegen der früheren Rspr.[55] – darin nur dann ein Verstoß gegen § 7, wenn es sich nicht um außerdienstliches Fehlverhalten handelt.[56]

5. „Bundesrepublik Deutschland“

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Die o. in Rn. 5 zit. Feststellung des VertA, der deutsche Soldat habe nur Befehle und Anweisungen von „Organen“ der Bundesrepublik entgegen zu nehmen, hat zur Konsequenz, dass nur Vertreter dieses Staates dem deutschen Soldaten gegenüber befehls-/weisungsbefugt sind.

23

Ausländische Soldaten, auch soweit sie Angehörige von Staaten des NATO-Bündnisses sind, haben gegenüber deutschen Soldaten keine Befehlsbefugnis i.S.v. § 2 Nr. 2 WStG; sie können nicht mil. Vorg. i.S.v. § 1 Abs. 3 Satz 1 sein.[57] Die Befehlsbefugnis ist Teil der Souveränität; eine (gesetzl.) Übertragung deutscher Hoheitsrechte auf ausländische Soldaten hat bisher nicht stattgefunden.

24

Keine Befehlsbefugnisse gegenüber den Soldaten haben auch ziv. Angehörige der Bw (sie haben ggf. das Recht, Soldaten dienstl. Anordnungen zu erteilen, wenn Soldaten außerhalb der Streitkräfte (bspw. in der Bundeswehrverwaltung) verwendet werden – eine Anordnungsbefugnis ergibt sich dann aus § 3 Abs. 4 BBG). Mil. Vorg. muss immer ein anderer (deutscher) Soldat sein. Einzige Ausnahme ist der BMVg als Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt gem. Art. 65a GG bzw. sein „alter ego“, der Sts[58], sowie in V-Fall der BK (Art. 115b GG).[59]

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Alliierte und andere ausländische Soldaten sowie ziv. Angehörige der Bw sind funktionsbezogen gegenüber deutschen Soldaten weisungsbefugt. Die Verpflichtung der Soldaten, solchen Weisungen Folge zu leisten, wird allg.[60] aus der Treuepflicht des § 7 abgeleitet. Diese Auffassung lässt sich begründen, wenn ihr eine vorherige Delegation deutscher Weisungsbefugnis zu Grunde gelegt wird. Eine solche Delegation erfolgt für alliierte KdoBehörden oder andere internationale Stäbe usw. durch völkerrechtl. Vertrag oder Regierungsabkommen, für ziv. Vorg. der Bw durch OrgErl. des BMVg.

6. „treu zu dienen“

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Eine Definition des unbestimmten Rechtsbegriffes „treu zu dienen“ ist bisher weder durch die Rspr. noch durch die Lit. erfolgt. Ähnlich wie bei der „Würde des Menschen“ i.S.v. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG begnügt man sich mit einer Inhaltsbeschreibung und einer kasuistischen Aufzählung denkbarer Verstöße.

Allg. wird folgende Standardformel verwendet:

„Gegenstand der in § 7 normierten Treuepflicht ist es, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was die Wahrnehmung ihrer durch die Verfassung festgelegten Aufgabenstellung beeinträchtigen oder zumindest in Frage stellen könnte. Denn die Bundeswehr kann den ihr in Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG erteilten Auftrag zur Verteidigung nur dann erfüllen, wenn einerseits ihre Angehörigen, ihr Gerät und ihre Mittel jederzeit präsent und voll einsatzbereit sind und andererseits das innere Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind.“ Dazu soll „neben den Pflichten zur Anwesenheit, zu sorgsamem Umgang mit dienstl. anvertrauten Sachgütern und einer gewissenhaften Dienstleistung vor allem die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung“ gehören.[61] Bei einem Verstoß gegen diese Pflichten muss es sich allerdings um einen Rechtsverstoß von Gewicht handeln, der zudem in einem Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht.[62]

Insgesamt lassen sich demnach fünf Anwendungsbereiche festhalten, die § 7 neben den übrigen Pflichten bestehen lässt:

Juristisch nicht korrekt ist die Vermengung der Begriffe „Bundeswehr“ und „Streitkräfte“ in den Formulierungen des BVerwG sowie dessen Aussage, die Bw sei ein mil. Verband.[68] Zur Bw gehört bekanntlich auch die BwVerw mit ihren ziv. Dienststellen. Die Bw ist deshalb nie ganz ziv. oder ganz mil. aufgestellt. Das BVerwG sollte dies im Hinblick auf die verfassungsrechtl. Vorgaben in Art. 87a GG und Art. 87b GG bei seiner Wortwahl berücksichtigen. Ebenso sollte es berücksichtigen, dass ein Verband zwar eine gliederungsmäßige Zusammenfassung von Truppenteilen ist, Streitkräfte als Ganzes aber selbst bei exzessivem Begriffsverständnis den terminus technicus sprengen, wenn sie mit ihren drei Teilstreitkräften und drei Organisationsbereichen als „Verband“ charakterisiert werden.[69]

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Die Pflicht zum treuen Dienen kann nicht nur durch Nicht-, sondern ebenso durch Schlechterfüllung verletzt werden. Der Soldat ist verpflichtet, den Dienst auch dort nach besten Kräften zu erfüllen, wo kein Befehl das Verhalten regelt. Demzufolge kann ein Dienst „nach Vorschrift“ einen schuldhaften Verstoß gegen § 7 begründen.[70] Eine Grenze findet sich in der Leistungsfähigkeit des Soldaten – wenn er bei einer Inanspruchnahme über diese Grenze hinaus seinen Dienst nicht (mehr) ordnungsgemäß erfüllt, lässt das einen Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens entfallen.[71]

Der Soldat hat seinen Dienst auch dort gewissenhaft zu erfüllen, wo er durch Weisungen nichtmil. Vorg. angeordnet ist (vgl. auch § 11 Abs. 3).

7. „Recht und die Freiheit des deutschen Volkes“

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„Recht und Freiheit“ sind wegen ihrer besonderen Bedeutung beispielhaft genannte Rechtsgüter[72], die der Soldat zu verteidigen hat. Unter „Recht und Freiheit“ sind Rechtsgüter des deutschen Volkes zu verstehen. Inwieweit diese Rechtsgüter auch im Ausland verteidigt werden dürfen, ergibt sich – abgesehen von den Vorgaben der Verfassung – insbes. aus völkerrechtl. Vorschriften.[73]

29

Unter dem „deutschen Volk“ sind alle deutschen Staatsangehörigen i.S.d. Präambel und des Art. 116 GG zu verstehen. Die Auffassung, „deutsches Volk“ seien die Einwohner der Bundesrepublik Deutschland,[74] ist rechtl. nicht haltbar, da sie mit dem GG nicht zu vereinbaren ist. Der Pflichtenkreis des deutschen Soldaten erstreckt sich auf das deutsche Staatsvolk;[75] in Deutschland lebende fremde Staatsangehörige werden bei einem Angriff auf das Bundesgebiet, abhängig von ihrem humanitärvölkerrechtl. Status, ggf. in diesen Schutzbereich einbezogen.

Die Bezeichnung „Einwohner der Bundesrepublik Deutschland“ mag aus der früh. Streitfrage[76] herrühren, ob der Soldat der Bw verpflichtet sei, auch die Bewohner der früh. DDR zu verteidigen. Diese Problematik hat sich mit der Wiedervereinigung erledigt.

8. „tapfer zu verteidigen“

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Der 2. Halbs. von § 7 definiert die Pflicht des Soldaten zur Tapferkeit. Es handelt sich dabei um eine „gesteigerte“ Treuepflicht, nicht um eine eigenständige Dienstpflicht des Soldaten.[77] Folge ist, dass die Tapferkeitspflicht dieselbe räumliche und personelle Geltung aufweist wie die Treuepflicht.[78]

31

„Tapfer“ lässt sich durch einen systematischen Vergleich mit § 6 WStG als „Überwindung von Furcht vor persönlicher Gefahr“ definieren.[79] Mit dieser Umschreibungen allein, auch nicht mit der Forderung nach Zivilcourage[80], nach Eintreten für die „peinliche Achtung der Menschenwürde“[81] usw. ist die gesetzl. normierte Verpflichtung des Soldaten aber nicht ausgeschöpft. Tapferkeit wird heute nicht mehr an denselben Begriffsinhalten zu messen sein, die früher das Ideal eines tapferen Kämpfers bestimmt haben. Ebenso wenig, wie das SG heute einen „blinden“ oder „unbedingten“ Gehorsam verlangt, wie er in früh. deutschen SK vor 1945 viel zu oft gefordert worden ist, wird man heute (als Kehrseite der Gehorsamspflicht) einen tapferen Kämpfer nur in einem Soldaten sehen dürfen, der i.S. eines „Siegen oder Sterben“-Befehls bedingungslos seinen Tod in Kauf nimmt. Von dem Soldaten der Bw als Staatsbürger in Uniform wird vielmehr (wie es die rechtl. Beschränkungen des Gehorsams in § 11 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 zeigen) ein sog. mitdenkender Gehorsam erwartet, bei dem die Folgen einer Handlung mit zu berücksichtigen sind.[82] Tapferkeit setzt nicht voraus, in den eigenen sicheren Tod einwilligen zu müssen. Dies verstieße in letzter Konsequenz gegen die Menschenwürde und das Recht auf Leben (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Die Grenze zwischen noch einzufordernder, zumutbarer Tapferkeit unter Inkaufnahme einer gewissen Lebensgefährdung und sinnlosem, fanatischem Widerstand wird im Einzelfall unter Abwägung aller Umstände (mil. Lage, Aspekte der Menschenwürde, mögliche Kollateralschäden etc.) und unter Berücksichtigung des Grds. der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit[83] zu ziehen sein.[84]

9. Einzelfälle von Verstößen gegen § 7 bzw. der Begründung von Einzelpflichten aus der Rechtsprechung[85]

32

Versuche, die Rspr. insbes. der WDS des BVerwG zu systematisieren oder zu kategorisieren, führen nur zu der Erkenntnis, dass die Gerichte fallbezogen und daher kasuistisch judizieren. Die nachstehende alphabetische Auflistung hat damit nur Beispielscharakter:

Anmerkungen

[1]

BT-Drs. II/1700, 4.

[2]

BT-Drs. II/1700, 18.

[3]

Sten.Ber. 5783 A.

[4]

Sten.Ber. 5786 B.

[5]

Sten.Ber. 5790 D-5791 A.

[6]

Sitzung v. 18.11.1955, Prot. Nr. 86, 13.

[7]

Prot. Nr. 86, 14.

[8]

Schreiben des Vors. des Rechtsausschusses an den Vors. des VertA v. 21.11.1955; Ausschussdrs. 18 des Ausschusses für Beamtenrecht.

[9]

Prot. Nr. 86, 14.

[10]

Prot. Nr. 37 der Sitzung v. 28.11.1955, 6; Ausschussdrs. 21 v. 4.1.1956 u. 23 v. 20.1.1956.

[11]

Prot. Nr. 37, 6.

[12]

BT-Drs. II/2140, 30.

[13]

BT-Drs. II/2140, 4-5.

[14]

SG, 93-98.

[15]

Rittau, SG, 94.

[16]

Vgl. die Komm. zu § 9 Rn. 8 ff.

[17]

GKÖD I Yk, § 7 Rn. 2.

[18]

Bornemann, RuP, 36; SchAPL, SG, § 7 Rn. 1.

[19]

Vgl. ZDv A-2600/1 „Innere Führung – Selbstverständnis und Führungskultur“ Nr. 105, 507.

[20]

Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 78 Rn. 53.

[21]

Vgl. MüKo/WStG-Dau § 6 Rn. 1 a.E.

[22]

Vgl. im Einzelnen Lingens, NZWehrr 1982, 161 (166 ff.).

[23]

Vgl. aber den Erl. zur Neufassung des Erl. über die Stiftung des Ehrenzeichens der Bw v. 13.8.2008 (veröff. am 13.11.2008 im Bundesanzeiger Nr. 173 S. 4086 – neues Ehrenkreuz der Bw für Tapferkeit) u. den Erl. des BPräs über die Genehmigung einer Neufassung des Erl. über die Stiftung des Ehrenzeichens der Bw v. 18.9.2008 (BGBl. I S. 1920), beide abrufbar unter: www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de (Teilliste BMVg).

[24]

Vgl. Kunig, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 2 Rn. 86 m.w.N.

[25]

Zur diesbzgl. Funktion des § 7 als allg. Gesetz i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG s. Riehl, Meinungsäußerung, S. 93 ff. Offen bleiben kann hier das Verhältnis zwischen Art. 5 Abs. 2 GG u. Art. 17a Abs. 1 GG im Hinblick auf Einschränkungen der Meinungsäußerungsfreiheit von Soldaten; vgl. hierzu SchAPL, SG, § 6 Rn. 6 f.; Riehl, a.a.O., S. 63 ff.; Soll, Die Meinungsäußerungsfreiheit in den SK, 2001, S. 70 ff.; Komm. zu § 14 Rn. 12.

[26]

Zum Verhältnis von § 7 u. Art. 4 Abs. 1 GG vgl. BVerwGE 127, 302 = NZWehrr 2005, 254. Vgl. dazu Schafranek, NZWehrr 2005, 234; Sohm, NZWehrr 2006, 1.

[27]

Vgl. SchAPL, SG, § 6 Rn. 18; GKÖD I Yk, § 6 Rn. 15). Fröhler (Grenzen legislativer Gestaltungsfreiheit in zentralen Fragen des Wehrverfassungsrechts, Berlin 1995, S. 227 ff.) hält § 7 für zu unbestimmt, um die wehrdienstspezifische Lebenseinsatzpflicht in allen Fallgruppen soldatischer Lebensgefahr hinreichend bestimmt begründen u. den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wirksam einschränken zu können.

[28]

Vgl. Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 229 m.w.N.; Dreier, GG. Vorb. Rn. 131 f.

[29]

Zwar krit. Gauder, NZWehrr 2009, 98 (104 ff., 117 ff.), vgl. jedoch BVerfG, Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15 (abrufbar unter www.bundesverfassungsgericht.de).

[30]

Nach Art. 19 Abs. 1 GG muss die Grundrechtseinschränkung durch Gesetz vorgenommen oder zugelassen werden, nicht durch eine Verfassungsnorm, vgl. BeckOK Grundgesetz/Enders, 42. Ed. 1.12.2019, GG Art. 19 Rn. 14.

[31]

Terminologie bis zur WDO-Novelle von 1972.

[32]

BVerfGE 28, 51 = NZWehrr 1970, 218; Bornemann, RuP, 37; GKÖD I Yk, § 7 Rn. 19; SchAPL, SG, § 7 Rn. 2. Zu den Grenzen u. Schutzmaßnahmen vgl. Lingens, NZWehrr 1982, 161; Wipfelder, Wehrrecht, 73.

[33]

BVerfGE 26, 186 (204).

[34]

BVerwGE 63, 99 = NZWehrr 1979, 230 mit krit. Anm. Walz, NZWehrr 1980, 26.

[35]

BT-Drs. II/2140, 5: „Der Ausschuss war der Auffassung, dass [bei der Verteidigung von Recht und Freiheit] nicht nur an den Verteidigungsfall gedacht werden dürfe, sondern dass das gesamte Verhalten des Soldaten auch im Frieden unter dem Gesichtspunkt dieser Grundpflicht stehen müsse.“

[36]

Bornemann, RuP, 42; GKÖD I Yk, § 7 Rn. 78; SchAPL, SG, § 7 Rn. 30; MüKo/WStG-Dau, § 6 Rn. 2; Stauf I, § 7 SG Rn. 3. A.A. v. Unruh, 143. Die unter Berufung auf Walz, NZWehrr 1992, 55, in der Voraufl. vertretene Meinung, die Grundpflicht nach § 7 umfasse keine Verwendungen der SK, die über die Verteidigung des deutschen Staatsgebietes hinausreichten, wird hier nicht mehr vertreten.