Stefan Sohm Soldatengesetz

b) Gnadenrecht nach Absatz 1 Satz 1

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Das Begnadigungsrecht nach Abs. 1 ist in seinem Zusammenspiel mit Art. 60 Abs. 2 GG zu sehen. Auch soweit ein Gnadenerweis des BPräs hins. der aus einer strafgerichtl. Verurteilung erwachsenden strafrechtl. Urteilsfolgen (zu Einzelheiten vgl. Rn. 11) nach Art. 60 Abs. 2 GG („für den Bund“) zulässig wäre, also insbes. in einem Strafverfahren nach Art. 96 Abs. 5 GG, kann Abs. 1 nicht angewendet werden. Der Gnadenerweis des BPräs nach Abs. 1 beschränkt sich auf die Beseitigung der aufgrund soldatenrechtl. (also bundesrechtl.) Vorschriften als Folge rechtskräftiger strafrechtl. Verurteilungen eingetretenen Rechtsverluste.

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Die hins. dieser Verluste ausgesprochene Begnadigung durch den BPräs lässt also die strafgerichtl. Verurteilung unangetastet. Andererseits lässt eine Begnadigung wegen strafrechtl. Urteilsfolgen (durch Gnadenträger der Länder oder – falls der BPräs ausnahmsweise zuständig ist – durch diesen) den Verlust soldatenrechtl. Rechte unberührt. Es handelt sich hier um zwei getrennte Rechtskreise.

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Ausnahmsweise ist ein Junktim zwischen der Begnadigung durch den Gnadenträger eines Landes oder den BPräs (im Falle der Bundeszuständigkeit) hins. einer strafgerichtl. Verurteilung und der Begnadigung durch den BPräs hins. der Beseitigung der aufgrund soldatenrechtl. Vorschriften als Folge rechtskräftiger strafrechtl. Verurteilungen eingetretenen Rechtsverluste – entspr. der Rechtslage im Beamtenbereich[33] – dann anzunehmen, wenn ein Soldat als strafrechtl. Nebenfolge einer Verurteilung nach §§ 45 bis 45b StGB vorübergehend die Fähigkeit verliert, öff. Ämter zu bekleiden. Solange diese strafrechtl. Nebenfolge wirkt, kann der hierdurch kraft Gesetzes eingetretene Verlust der Rechtsstellung eines BS oder SaZ (vgl. für BS § 48 Satz 1 i.V.m. § 38 Abs. 1, für SaZ gelten diese Vorschriften gem. § 54 Abs. 2 Nr. 2) nicht durch den BPräs im Gnadenweg gem. § 5 beseitigt werden.

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Stellt das BVerfG im Verfahren nach §§ 36 ff. BVerfGG gem. Art. 18 GG[34], § 13 Nr. 1 BVerfGG die Verwirkung von Grundrechten fest, kann auch diese Entscheidung Gegenstand einer Begnadigung durch den BPräs. gem. Art. 60 Abs. 2 GG sein.[35] Die Frage, ob kraft Gesetzes eintretende statusrechtl. Folgen der festgestellten Grundrechtsverwirkung (z.B. der Verlust der Rechtsstellung eines BS nach § 48 Satz 2) durch Gnadenerweis nach § 5 Abs. 1 beseitigt werden können (d.h. ohne auf Art. 60 Abs. 2 GG zurückgreifen zu müssen)[36], wird nicht einheitlich beantwortet.[37] Wegen der Entstehungsgeschichte des § 5 (die zunächst ausdrücklich auf Strafurt. bezogenen Entwurfstexte wurden weiter gefasst,[38] so dass der Wortlaut Folgen aus Entscheidungen des BVerfG gem. Art. 18 GG einbezieht)[39] erscheint es zulässig, § 5 auch hier anzuwenden. Darüber hinaus gibt der Gesetzgeber, auch wenn z.B. strafrechtl. Nebenstrafen wie der Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öff. Ämter (§ 45 StGB) eine andere Funktion als eine Grundrechtsverwirkung besitzen[40], durch die von ihm in § 48 verfügte identische Rechtsfolge (z.B. Verlust der Rechtsstellung als BS)[41] zu erkennen, dass er von einer gewissen Gleichwertigkeit (Grundrechtsverwirkung als „strafrechtsähnliche“ Sanktion) ausgeht.[42]

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Ausgeübt werden kann das Gnadenrecht aus Abs. 1 gegenüber allen Soldaten, die kraft Gesetzes[43] Soldatenrechte aus einem aktiven Soldatenverhältnis, sowie gegenüber früh. Soldaten, die Rechte aus ihrem früh. Soldatenverhältnis verlieren. Verstirbt der früh. Soldat nach Beantragung, aber vor dem Erlass eines Gnadenerweises, kann sich dieser (entspr. zum Beamtenrecht, vgl. Rn. 4) ggf. an die versorgungsberechtigten Hinterbliebenen richten. Auch diese Personen werden durch Abs. 1 erfasst. Darüber hinaus gilt § 5 entspr. für Hinterbliebene von Soldaten, die als Witwen oder Waisen Ansprüche auf Versorgungsbezüge des früh. Soldaten besitzen, diese Ansprüche jedoch wegen einer eigenen strafgerichtl. Verurteilung oder wegen einer ihnen gegenüber durch das BVerfG ausgesprochenen Verwirkung von Grundrechten nach Art. 18 GG verlieren (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 5, Satz 2 SVG[44]).

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Als Rechte aktiver und früh. Soldaten, deren Verlust im Gnadenweg nach Abs. 1 rückgängig gemacht werden kann, sind zu nennen:[45]

c) Übertragung der Ausübung nach Absatz 1 Satz 2

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Die dem BPräs auch in Bezug auf das Begnadigungsrecht in Art. 60 Abs. 3 GG eingeräumte Delegierungsmöglichkeit wird in Abs. 1 Satz 2 (ohne konstitutive Wirkung) wiederholt. Der BPräs hat von der Übertragungsmöglichkeit in den Fällen des § 5 bisher keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat er sich in Art. 1 Nr. 2 seiner AO über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes[48] ausnahmslos Gnadenentschließungen zur Beseitigung der dienst- und versorgungsrechtl. Folgen einer strafgerichtl. Verurteilung und damit alle Entscheidungen nach § 5 vorbehalten. Allerdings ist der BMVg nach Art. 4 der genannten AO verpflichtet, die in seinem Geschäftsbereich gem. § 5 anfallenden, dem BPräs vorbehaltenen Entscheidungen in Gnadensachen vorzubereiten. Durch die Gegenzeichnung[49] positiver Gnadenerweise des BPräs durch den BMVg übernimmt dieser die polit. Verantwortung für die Entscheidung.[50]

2. Absatz 2

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Die Vorschrift erklärt für den Fall, dass der BPräs im Gnadenweg den Verlust der Soldatenrechte in vollem Umfang beseitigt, § 42 Abs. 1, 2 und 4 BBG von diesem Zeitpunkt ab für entspr. anwendbar.

Kommt der BPräs dem Gnadenersuchen nur teilweise nach,[51] findet § 42 BBG keine Anwendung. Der Gnadenerweis beschränkt sich dann auf die vom BPräs konkret festgelegten Rechtsfolgen.

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Beseitigt der BPräs den Verlust der Soldatenrechte völlig, wird also insbes. ein beendetes Soldatenverhältnis wieder voll hergestellt, gilt dieser Rechtszustand von diesem Zeitpunkt ab. Diese Terminierung stellt auf das Wirksamwerden des Gnadenerweises ab. Wenn nichts Näheres bestimmt ist, ist dies der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Gnadenerweises an den Begnadigten.[52] Die Rechtsfolge der Wiederherstellung der Soldatenrechte tritt dann mit Wirkung ex nunc (also nicht rückwirkend) ein.[53]

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Der BPräs kann jedoch in seiner Gnadenverfügung bestimmen, dass diese Rechtsfolge erst zu einem späteren Zeitpunkt oder rückwirkend, bestenfalls zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Strafurt., dessen kraft Gesetzes eingetretene statusrechtl. Folgen beseitigt werden sollen[54], wirksam werden soll.[55] Diese Folge ergibt sich aus dem zwar pflichtgemäß auszuübenden, aber ansonsten eigenständigen und freien Ermessen des BPräs bei der Ausübung des Begnadigungsrechtes, das der Bundesgesetzgeber nach dem Willen des GG auch nicht beschneiden kann.[56]

Nur im Fall der Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Strafurt. wäre der Soldat entspr. § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG so zu stellen, als sei das Soldatenverhältnis nie unterbrochen gewesen. Dies bedeutete vor allem, dass der Soldat dann einen Anspruch auf Nachzahlung von Dienstbezügen oder Wehrsold hätte. Hierauf hätte er sich entspr. § 42 Abs. 4 BBG anderweitig erzieltes Arbeitseinkommen oder einen Unterhaltsbeitrag[57] anrechnen zu lassen und müsste hierüber Auskünfte erteilen. Allerdings wäre die gesamte Zeit als Wehrdienstzeit (z.B. als Dienstzeit für Beförderungen gem. § 5a SLV und als ruhegehaltsfähige Dienstzeit gem. § 20 SVG) anzurechnen. Im Übrigen hätte der Soldat, sofern er die Altersgrenze noch nicht erreicht hat und noch dienstfähig ist, einen Anspruch darauf, in demselben Dienstgrad wie zuvor verwendet und mit mindestens demselben Endgrundgehalt[58] besoldet zu werden; wäre keine Planstelle verfügbar, erhielte er zwischenzeitlich die Dienstbezüge, die ihm aus seiner bisherigen Verwendung zugestanden hätten (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBG).

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Wirkt der Gnadenerweis nur ex nunc,[59] hat der Soldat weder Anspruch auf Nachzahlung von Dienstbezügen[60] noch auf Berücksichtigung der Zwischenzeit als Wehrdienstzeit. Eine entspr. Anwendung des § 42 Abs. 4 BBG wäre in diesem Fall obsolet. Es entsteht jedoch ein Anspruch auf dienstgradgerechte Wiederverwendung entspr. § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG.

Unabhängig davon, ob der Gnadenerweis rückwirkend oder ex nunc rechtl. Folgen zeigt, erhält der Begnadigte im Falle der Beseitigung des Verlustes der soldatischen Rechte in vollem Umfang seine Rechtsstellung als BS oder SaZ direkt aufgrund des Gnadenaktes des BPräs. zurück.[61] Eine erneute Ernennung (Berufung in das Dienstverhältnis eines BS oder eines SaZ, vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1) ist nicht notwendig.[62]

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Ausnahmsweise kann entspr. § 42 Abs. 2 Halbs. 1, 2. Alt.[63] BBG ein Soldat die ihm wegen eines auf § 5 gestützten Gnadenerweises des BPräs. entspr. § 42 Abs. 1 BBG zukommenden Rechte nicht geltend machen, wenn im Anschluss an die Begnadigung gegen ihn aufgrund eines erneuten rechtskräftigen Strafurt. ein sachgleiches gerichtl. Disziplinarverfahren mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienstverhältnis (dieses Ziel muss in der Einleitungsverfügung aber nicht ausdrücklich angegeben werden, vgl. die Komm. zu § 52 Rn. 17) eingeleitet worden ist[64] und wenn es dann zu dieser wehrdienstgerichtl. Verurteilung gekommen ist. Sie führt zum Verlust der Ansprüche aus § 42 Abs. 1 BBG, ohne dass eine gesonderte Aufhebung des Gnadenerweises notwendig ist.[65] Schon während des gerichtl. Disziplinarverfahrens können die Ansprüche aus § 42 Abs. 1 BBG nicht geltend gemacht werden.

Bei dem erneuten Strafurt. kann es sich nur um eine Entsch. handeln, die nicht das soldatische Dienstverhältnis kraft Gesetzes (in Form des Verlustes der Rechtsstellung eines BS oder SaZ[66]) beendet, die also noch Raum für ein gerichtl. Disziplinarverfahren lässt.[67] Denn der Verlust der Rechtsstellung als Soldat wegen einer strafgerichtl. Verurteilung bildete ein Verfahrenshindernis; ein eingeleitetes oder schon anhängiges gerichtl. Disziplinarverfahren müsste eingestellt werden (§ 98 Abs. 1 Nr. 1, § 108 Abs. 3 WDO[68]). Andererseits muss es sich bei dem vorgeworfenen Sachverhalt, der neben der strafgerichtl. Verurteilung noch die Einleitung eines gerichtl. Disziplinarverfahrens rechtfertigt, um ein so schweres Dienstvergehen handeln, dass voraussichtlich mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis gerechnet werden kann.

Anmerkungen

[1]

Herzog in: Maunz/Dürig, GG, Art. 60 Rn. 26.

[2]

BVerfGE 25, 352 (358).

[3]

Den ursprünglichen Bezug auf strafgerichtl. Entsch. belegt § 5 Satz 1 des REntw. Er lautete: „Dem Bundespräsidenten steht das Gnadenrecht zu, soweit sich Strafurteile auf die Rechtsstellung der Soldaten auswirken.“ Vgl. BT-Drs. II/1700, 18; BT-Drs. II/2140, 4. Zur Frage der Anwendbarkeit des § 5 auf die Verwirkung von Grundrechten nach Art. 18 GG s.u. Rn. 15.

[4]

Vgl. zu dessen Wortlaut die vorstehende Fn.

[5]

Vgl. BR-Rechtsausschuss, Unterausschuss „Soldatengesetz“, Prot. der Sitzung am 7.7.1955 v. 8.7.1955 (R 0055 – Nr. R 96/55), 10.

[6]

Vgl. BT-Drs. II/2140, 4, 30.

[7]

Vgl. Sten.Ber. v. 6.3.1956, 6830 f., 6884; BT-Drs. II/2186.

[8]

Vgl. Battis, BBG, § 43 Rn. 4.

[9]

Vgl. § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeamtVG; Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 7.

[10]

Z.B. Art. 59 der Verfassung für das Land NRW. Vgl. die Zusammenstellung der Texte bei Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 221 ff.

[11]

So lautet z.B. § 30 Abs. 1 LBG NRW: „Dem Ministerpräsidenten steht hinsichtlich des Verlustes der Beamtenrechte das Gnadenrecht zu. Er kann die Befugnis auf andere Stellen übertragen.“

[12]

BGBl. I S. 1573, geä. am 3.11.1970 (BGBl. I S. 1513); abgedruckt bei Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 202 ff.

[13]

Anders aber zum Gnadenrecht gem. § 19 WDO (zu Einzelheiten s. Dau/Schütz, WDO, § 19), zu dem der Erl. „Verfahren in Disziplinargnadensachen der Soldaten bzw. Soldatinnen (DiGnAS)“ in der ZDv A-2160/6 Nr. 140 ergangen ist. Dieser Erl. findet im Rahmen des § 5 keine Anwendung.

[14]

Schätzler, S. 53.

[15]

Zu Einzelheiten Dau/Schütz, WDO, Komm. zu § 19.

[16]

Aus dem Charakter des Gnadenerweises als Entscheidung im Einzelfall folgt, dass der BPräs die Voraussetzungen, Zwecke o. Gesichtspunkte, an denen er sich orientiert, nicht über den Einzelfall hinaus – etwa in Ermessensrichtlinien – festlegen u. sich dadurch i.S. einer gleichmäßigen Praxis binden darf, vgl. BVerwG NJW 1983, 187 f.; Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 4.

[17]

H. M., vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 60 Rn. 4 m.w.N.

[18]

So BVerfGE 25, 352 (358).

[19]

Vgl. ebd., 360.

[20]

Sog. Abolition; vgl. v. Arnauld, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 60 Rn. 13; GKÖD I Yk, § 5 Rn. 1.

[21]

BVerfGE 25, 361.

[22]

BVerfGE 25, 352 (361 ff. – die Entsch. erging bei Stimmengleichheit von 4 zu 4 Stimmen; s. Schätzler, 126 ff.; Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, Rn. 377 ff.); BVerwG NJW 1983, 187 = ZBR 1983, 156; a.A. HessStGH, NJW 1974, 791 (792).

[23]

Vgl. zum Meinungsstreit Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, Rn. 399 ff. m.w.N.

[24]

Vgl. SchAPL, SG, § 5 Rn. 6; GKÖD I Yk, § 5 Rn. 7; Sanne/Weniger, SG, § 5 Rn. 11; Dau/Schütz, WDO, § 19 Rn. 17; ausführlich Schätzler, 126 ff. Für Justitiabilität treten Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, Rn. 406 ff. sowie Petersen, JuS 1974, 502 (505) ein.

[25]

BVerwG NJW 1983, 187 f.; vgl. Dau/Schütz, WDO, § 19 Rn. 13.

[26]

Das BVerfG hat die Frage des Rechtsweges offen gelassen (BVerfGE 30, 108 = NJW 1971, 795). Nach Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, Rn. 429 sieht die Rspr. inzwischen selbstverständlich den Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG (Anfechtung von Justizverwaltungsakten vor dem OLG) als gegeben an. Vgl. Schätzler, S. 133 f.

[27]

BVerfGE 30, 108 = NJW 1971, 795. Krit. Sanne/Weniger, SG, § 5 Rn. 12.

[28]

Vgl. hierzu BVerfGE 2, 213 (218 ff.); Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 4; Dau/Schütz, WDO, § 19 Rn. 4.

[29]

Vgl. z.B. Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 60 Rn. 14.

[30]

Vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 96 Rn. 4.

[31]

V. Arnauld, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 60 Rn. 14; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 60 Rn. 5.

[32]

Pernice, in: Dreier II, Art. 60 Rn. 26 m.w.N.

[33]

Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 5b.

[34]

Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist bisher gering, vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 18 Rn. 1.

[35]

H.M., vgl. v. Arnauld, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 60 Rn. 12; Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 60 Rn. 12 m.w.N.

[36]

Diese Vorschrift wäre ansonsten subsidiär anwendbar.

[37]

Ablehnend SchAPL, SG, § 5 Rn. 1; vgl. auch GKÖD I Yk, § 5 Rn. 2.

[38]

S.o. Rn. 2.

[39]

SchAPL, SG, § 5 Rn. 1.

[40]

Vgl. Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 18 Rn. 19.

[41]

S. § 48 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 Nr. 2 einerseits, § 48 Satz 2 andererseits.

[42]

Für den Beamtenbereich beziehen Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 7, Entsch. des BVerfG über die Verwirkung eines Grundrechts in den Anwendungsbereich des § 43 BBG ein.

[43]

Keiner Begnadigung nach § 5 Abs. 1 zugänglich sind Rechtsverluste aus einer Entlassung (§§ 46, 49 u. §§ 55, 56), vgl. GKÖD I Yk, § 5 Rn. 2 m.w.N.

[44]

Die Rechtslage entspricht der nach § 61 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG, vgl. o. Rn. 4.

[45]

Vgl. SchAPL, SG, § 5 Rn. 2; Dittrich, BWV 1999, 73, 77; GKÖD I Yk, § 5 Rn. 2.

[46]

Die Verwirkung von Grundrechten wird bei diesem Personenkreis nicht als Grund für Rechtsverluste genannt.

[47]

Zur Geltung des WPflG vgl. § 2 WPflG.

[48]

S.o. Rn. 5.

[49]

Vgl. o. Rn. 9.

[50]

Dau/Schütz, WDO, § 19 Rn. 2.

[51]

Dies liegt in seinem Gestaltungsspielraum, vgl. Rn. 9.

[52]

Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 13.

[53]

Entspr. Battis, BBG, § 43 Rn. 4.

[54]

Dies bedeutete im Ergebnis eine voll rückwirkende Beseitigung, die den Soldaten so stellte, als ob die Verurteilung nicht ergangen wäre.

[55]

Wenig differenzierend z.B. Stauf I, § 5 SG Rn. 3; SchAPL, SG, § 5 Rn. 5. Vgl. hingegen Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 13. Wie hier auch Sanne/Weniger, SG, § 5 Rn. 9.

[56]

Herzog in: Maunz/Dürig, GG, Art. 60 Rn. 38, 35.

[57]

Als solcher käme nur eine v. BPräs im Gnadenwege bewilligte Zahlung in Betracht; es lägen weder die gesetzl. Voraussetzungen für einen Unterhaltsbeitrag nach § 36 SVG noch nach § 63 Abs. 2, § 65 Abs. 2, § 109 WDO vor.

[58]

Stellenzulagen sind diesem nicht zuzurechnen, wohl aber Amtszulagen als Bestandteil des Grundgehaltes (§ 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG).

[59]

S.o. Rn. 20.

[60]

Vgl. GKÖD I Yk, § 5 Rn. 4.

[61]

Dies impliziert bereits der Wortlaut des § 5 Abs. 2 („beseitigt“).

[62]

Vgl. entspr. zum Beamtenbereich Battis, BBG, § 42 Rn. 3; Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 43 Rn. 14.

[63]

Die 1. Alt. („Ist auf Grund des im Wiederaufnahmeverfahren festgestellten Sachverhaltes oder“) hat im Rahmen der von § 5 Abs. 2 angeordneten entspr. Anwendung des § 42 Abs. 2 BBG auf Soldaten keine Bedeutung.

[64]

Bei einem (z.B. wegen Erreichens der Altersgrenze) bereits ausgeschiedenen Soldaten gilt Entspr. bei Einleitung eines gerichtl. Disziplinarverfahrens mit dem Ziel der Aberkennung des Ruhegehalts, vgl. GKÖD I L, § 42 Rn. 31.

[65]

Vgl. GKÖD I Yk, § 5 Rn. 5.

[66]

Für BS § 48 Satz 1 i.V.m. § 38 Abs. 1, für SaZ gelten diese Vorschriften gem. § 54 Abs. 2 Nr. 2.

[67]

Vgl. GKÖD I L, § 42 Rn. 27.

[68]

Vgl. BVerwGE 83, 379 = NZWehrr 1988, 165; BVerwGE 93, 363 = NZWehrr 1993, 211; Dau/Schütz, WDO, § 1 Rn. 35.