Stefan Sohm Soldatengesetz

§ 4 Ernennung, Dienstgradbezeichnungen, Uniform

(1) Einer Ernennung bedarf es

(2) 1Der Bundespräsident ernennt die Berufssoldaten, die Soldaten auf Zeit und die Offiziere der Reserve. 2Die übrigen Soldaten ernennt der Bundesminister der Verteidigung. 3Die Ausübung dieser Befugnisse kann auf andere Stellen übertragen werden.

(3) 1Der Bundespräsident setzt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Dienstgradbezeichnungen der Soldaten fest. 2Er erlässt die Bestimmungen über die Uniform der Soldaten und bestimmt die Kleidungsstücke, die mit der Uniform getragen werden dürfen, ohne Uniformteile zu sein. 3Er kann die Ausübung dieser Befugnisse auf andere Stellen übertragen.

(4) 1Legt ein Soldat sein Mandat nieder und bewirbt er sich zu diesem Zeitpunkt erneut um einen Sitz im Deutschen Bundestag oder im Europäischen Parlament, so ist die Verleihung eines höheren Dienstgrades nicht zulässig. 2Satz 1 gilt sinngemäß für Soldaten, die in die gesetzgebende Körperschaft eines Landes gewählt worden sind, und zwar auch für die Zeit zwischen zwei Wahlperioden. 3Die Verleihung eines höheren Dienstgrades ist auch nicht zulässig, wenn ein Berufssoldat oder Soldat auf Zeit, dessen Rechte und Pflichten aufgrund der §§ 5, 6, 8 und 36 des Abgeordnetengesetzes oder entsprechender Rechtsvorschriften ruhen, einen Dienst nach § 51 Abs. 6 oder § 54 Abs. 4 leistet.

Kommentierung

I.Allgemeines1, 2

II.Erläuterungen im Einzelnen3 – 53

1.Absatz 13 – 19

a)Zweck der Vorschrift, Entstehung und Änderungen der Vorschrift, Bezüge zum Beamtenrecht3 – 6

b)Begriff der Ernennung7 – 11

c)Erfordernis der Ernennung12 – 19

2.Absatz 220 – 25

3.Absatz 326 – 44

a)Allgemeines26 – 28

b)Dienstgradbezeichnungen29 – 37

c)Uniform38 – 44

4.Absatz 445 – 53

Literatur:

Alff, Richard: Zur Rechtsstellung der in ein Parlament gewählten Soldaten, NZWehrr 1980, 201; Dau, Klaus: Uniformen, Rang- und Tätigkeitsabzeichen der Bundeswehr im Schutz des § 132a StGB, NZWehrr 1987, 133; Deiseroth, Dieter: Gerichtliches Disziplinarverfahren gegen einen nicht rechtswirksam in sein Dienstverhältnis berufenen Zeitsoldaten?, jurisPR-BVerwG 24/2007 Anm. 6; Demandt, Ecke: Ist es zulässig, dem Soldaten das Tragen der Uniform während des Dienstes zu verbieten?, NZWehrr 1981, 182; Dittrich, Karl-Heinz: Der Bundespräsident und seine Bedeutung für die Streitkräfte, BWV 1999, 73; Drescher, Alfred: Die Neuregelung der Rechtsverhältnisse der in den Bundestag gewählten Angehörigen des öffentlichen Dienstes, RiA 1977, 51; Fichte, Robby: An den Haaren herbeigezogen – Die vermeintliche Verfassungswidrigkeit des sog. Haar- und Barterlasses der Bundeswehr, NZWehrr 2006, 139; Koch, Alexander, Amtsträger und Soldaten – Amtsbezeichnungen und Dienstgrade im Strafrecht, NZWehrr 2019, 104; Kruck, Bernhard: Staatsoberhaupt und Streitkräfte, 2. Aufl. 1998; Leppek, Sabine, Das Ernennungsrecht im Bundesbeamtengesetz und im Beamtenstatusgesetz – Ernennung und Ernennungsfehler unter besonderer Berücksichtigung der Heilbarkeit von Formfehlern, ZBR 2010, 397; Muckel, Stefan: Unterschiedliche Vorgaben zur Haartracht für Frauen und Männer in der Bundeswehr, JA 2019, 635; Nettesheim, Martin: Amt und Stellung des Bundespräsidenten in der grundgesetzlichen Demokratie, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 61; ders., Die Aufgaben des Bundespräsidenten, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 62; Pötz, Susanne: Die freie Entfaltung der Persönlichkeit im Dienst – Zur Frage, wie viel Schmuck bei der Verrichtung des Dienstes in Uniform erlaubt ist, NZWehrr 2003, 245; Poretschkin, Alexander: Dienstgradabzeichen und Uniformen, BWV 2008, 173; Schlaich, Klaus: Die Funktionen des Bundespräsidenten im Verfassungsgefüge, HStR II, 2. Aufl. 1998, § 49; Schreiber, Jürgen: Staatliche Ehrenzeichen außerhalb des Ordensgesetzes?, NZWehrr 1977, 17; Wahlers, Wilhelm: Das äußere Erscheinungsbild uniformierter Beamter, ZBR 2009, 116.

I. Allgemeines

1

Die Vorschrift legt fest, für welche Fälle im Bereich des Soldatenrechts eine Ernennung erforderlich ist. Im Zusammenhang damit werden die Begriffe der Berufung, Beförderung und Umwandlung definiert (Abs. 1). Weiterhin bestimmt § 4 die Befugnisse und Zuständigkeiten des BPräs für Ernennungen (Abs. 2) sowie für die Festlegung von Dienstgradbezeichnungen und Uniformen der Soldaten (Abs. 3). Schließlich wird eine Beförderungssperre für Soldaten im Hinblick auf eine bevorstehende Mitgliedschaft im BT, im Europ. Parlament oder in einer gesetzgebenden Körperschaft eines Landes sowie für Abg. während einer Wehrdienstleistung begründet (Abs. 4).

2

Die Zusammenfassung dieser unterschiedlichen Regelungsgegenstände in einem Paragraphen ist keineswegs zwingend. Hier dürften beim Gesetzgeber eher pragmatische als rechtssystematische Kriterien im Vordergrund gestanden haben. Dies zeigt der Vergleich zum Beamtenrecht.[1] Inhaltl. sind die einzelnen Abs. des § 4 zwar weitgehend an das Beamtenrecht angelehnt, folgen aber im Rahmen des SG einer anderen Regelungssystematik als die entspr. Best. im BBG.

§ 4 betrifft vier verschiedene Regelungsbereiche. Auf die Entstehungsgeschichte, den Vergleich zu anderen Best. sowie auf ergänzende RVO und Vorschriften wird daher – abw. von der sonstigen Systematik dieses Komm. – jew. bei der Komm. der einzelnen Abs. eingegangen.

a) Zweck der Vorschrift, Entstehung und Änderungen der Vorschrift, Bezüge zum Beamtenrecht

3

Abs. 1 bestimmt statusrechtl. Maßnahmen, die einer Ernennung bedürfen (einen weiteren Fall der Ernennung [Berufung in ein Reservewehrdienstverhältnis] regelt § 5 ResG). Damit erschöpft sich sein Regelungsgehalt. Rechtl. Maßstäbe für Ernennungen enthält Abs. 1 nicht; diese sind an anderen Stellen des SG normiert (vgl. § 3 Abs. 1, §§ 37, 38, 39). Allenfalls mittelbar bestimmt Abs. 1 den Anwendungsbereich des § 3 insoweit, als dieser sich auf Ernennungsentscheidungen bezieht.[2] Auch formelle Vorgaben für die Art und Weise, in der Ernennungen vorzunehmen sind, werden nicht in Abs. 1, sondern in den §§ 41 und 42 geregelt.

4

Der REntw.[3] sah in § 4 Abs. 1 lediglich zwei Fallgruppen der Ernennung vor: die Berufung in das Dienstverhältnis eines BS oder SaZ und die Beförderung. Erst auf Empfehlung des Ausschusses für Beamtenrecht des BT wurde die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines SaZ in das eines BS oder umgekehrt gesondert als Nr. 1a (später Nr. 2) in den Entw. aufgenommen[4], obwohl es sich dabei um Sonderfälle der Berufung handelt.[5]

5

Seit dem Inkrafttreten des SG wurde Abs. 1 zweimal geändert. Durch Art. 65 Nr. 1 des G vom 21.8.2002[6] wurde Satz 2 eingefügt. Von der Einführung der elektronischen Kommunikation im Verwaltungs- und Dienstrecht sollte die Ernennung wegen ihres hohen Symbolwertes ausgenommen bleiben. Das besondere Näheverhältnis zwischen Soldat und Dienstherrn sei in elektronischer Form nicht so zu dokumentieren und hervorzuheben, wie durch Aushändigung einer Urkunde.[7] Durch Art. 10 Nr. 1 Buchst. a des DNeuG wurde Satz 2 wieder aufgehoben. Nunmehr soll mittels der qualifizierten elektronischen Signatur auch eine Ernennungsurkunde in elektronischer Form nicht mehr ausgeschlossen sein.[8] Ob hierfür ein praktisches Bedürfnis besteht, darf bezweifelt werden.

6

Abs. 1 entspricht inhaltl. den beamten- und richterrechtl. Best. der § 8 Abs. 1 BeamtStG, § 10 Abs. 1 BBG und § 17 Abs. 2 DRiG. Im Unterschied zum Soldatenrecht werden dort die erforderlichen Fälle einer Ernennung und die Form der Ernennung jew. in einer Best. zusammengefasst.

b) Begriff der Ernennung

7

Der Begriff der Ernennung wird im SG – anders als die Begriffe Berufung, Umwandlung und Beförderung – nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Da bei der Schaffung des § 4 Abs. 1 ausdrücklich an die beamtenrechtl. Regelungen angeknüpft wurde[9], ist im Soldatenrecht der allg. dienstrechtl. Ernennungsbegriff zu Grunde zu legen.[10]

Bei einer Ernennung handelt es sich folglich um einen rechtsgestaltenden, formgebundenen, bedingungsfeindlichen und mitwirkungsbedürftigen VA, der die Grundlagen der Rechtsstellung des Soldaten (Status) festlegt.[11]

8

Als mitwirkungsbedürftiger VA setzt die Ernennung die Zustimmung des zu Ernennenden im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ernennung voraus. Fehlt die Zustimmung, ist die Ernennung unwirksam.[12] Bei der Zustimmung handelt es sich um eine öff.-rechtl. Willenserklärung[13], die – anders als die Ernennung selbst – ihrerseits keinen Formerfordernissen unterliegt. So wird die Zustimmung regelmäßig in der widerspruchslosen Entgegennahme der Ernennungsurkunde zu sehen sein.[14] Beförderungen können unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. § 42 Abs. 2, § 58 Abs. 2) statt durch Aushändigung einer Urkunde durch dienstl. Bekanntgabe erfolgen.[15] Auch in diesen Fällen muss das Einverständnis des Betroffenen gegeben sein; es spricht nichts dagegen, dies zu unterstellen, so lange keine abw. Äußerung vorliegt.[16]

9

Die Mitwirkungsbedürftigkeit hat zur Konsequenz, dass der zu Ernennende bis zur wirksamen Bekanntgabe der Ernennung den Eintritt der beabsichtigten Status- oder Dienstgradänderung verhindern kann. Weigert er sich, die Ernennungsurkunde anzunehmen oder äußert er auf sonstige Weise unmissverständlich seine Ablehnung, kommt die Ernennung nicht zu Stande. Die Zustimmung kann selbst dann nicht fingiert oder ersetzt werden, wenn der Betroffene kraft Gesetzes oder aufgrund eigener Erklärung verpflichtet ist, sich ernennen zu lassen.[17] Eine Verpflichtung, sich (erneut) ernennen zu lassen, konstituiert das SG unter bestimmten Voraussetzungen für in den einstweiligen Ruhestand versetzte Offz (§ 50 i.V.m. § 57 BBG) sowie für BS, die wegen Erreichens oder Überschreitens der Altersgrenze oder wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand getreten sind bzw. versetzt worden sind (§ 51 Abs. 1 und Abs. 4). Gegen den Willen der ehem. Soldaten kann die erneute Berufung jedoch auch in diesen Fällen nicht vollzogen werden.[18] Wird die Verpflichtung, sich ernennen zu lassen, schuldhaft nicht erfüllt, kann allein disziplinarrechtl. (vgl. § 23 Abs. 2 Nr. 3) reagiert werden. Hinzu kommt der i.d.R. schwerwiegende Verlust der Versorgungsbezüge (§ 57 SVG). Andere Möglichkeiten – insbes. zur einseitigen Verfügung der Statusänd. – hat der Dienstherr nicht. Hier liegt einer der wesentlichen Unterschiede zu anderen statusrechtl. VA, die keine Ernennung voraussetzen, wie z.B. die Verlängerung der Dienstzeit eines SaZ[19] oder die Heranziehung zu Dienstleistungen. Diese können gegen den Willen des Betreffenden vollzogen werden, sofern die gesetzl. Voraussetzungen erfüllt sind.

10

Für die Zustimmung zur Ernennung gelten die allg. Grundsätze über Willenserklärungen. Die Zustimmung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig (§ 105 BGB)[20]; eine Ernennung kommt nicht zustande. Für beschränkt Geschäftsfähige, insbes. Minderjährige, gelten die §§ 107, 108, 113 BGB, d.h. die Zustimmung ist zunächst schwebend unwirksam, kann aber durch den gesetzl. Vertreter oder den volljährig gewordenen Soldaten nachgeholt werden.[21]

Die Zustimmung kann unter den Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB angefochten werden, womit die Ernennung rückwirkend unwirksam wird.[22] Die Anfechtung der Zustimmung stellt damit neben den Entlassungstatbeständen der §§ 46, 55 bzw. den disziplinarrechtl. Vorschriften über den Dienstgradverlust (vgl. § 26) eine weitere Möglichkeit dar, eine statusrechtl. Maßnahme rückgängig zu machen. Die engen Voraussetzungen der §§ 26, 46 und 55 schließen unter Konkurrenzgesichtspunkten die Anfechtung nicht aus[23], da die Rechtsfolgen jew. unterschiedlich sind. Entlassung und Dienstgradverlust wirken immer nur in die Zukunft, während die Anfechtung die eingetretene Statusänderung rückwirkend beseitigt (§ 142 BGB).[24]

11

Im Gegensatz zum Beamtenrecht (vgl. § 13 BBG) stellt das SG keine Sonderregelungen auf, wann eine Ernennung nichtig ist. Eine analoge Anwendung von § 13 BBG wird angesichts der im Soldatenrecht anders geregelten Rechtsfolgen bei fehlerhaften Ernennungen nicht in Betracht kommen. Maßstab sind damit allein die allg. verwaltungsrechtl. Grundsätze des § 44 VwVfG.[25] Die Ernennung durch eine grds. zur Ernennung unzuständige Dienststelle wird danach regelmäßig nichtig sein. Wegen ihres konstitutiven Charakters ist eine rückwirkende Ernennung ausgeschlossen; ihr käme keine rechtsgestaltende Wirkung zu.[26] Zu Rücknahme und Widerruf der Ernennung wird auf die Komm. zu § 41 und § 42 verwiesen.

c) Erfordernis der Ernennung

12

Erforderlich ist eine Ernennung bei der Berufung, d.h. der Begr. des Dienstverhältnisses eines BS oder SaZ. Damit ist klargestellt, dass die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses aufgrund der WPfl oder in anderen Fällen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3) keine Ernennung voraussetzt. Das Wehrdienstverhältnis aufgrund der WPfl wird vielmehr durch einseitigen VA nach den Best. des WPflG begründet und beginnt mit dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeitpunkt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 a.F.). § 5 ResG bestimmt, dass es auch zur Berufung in ein Reservewehrdienstverhältnis einer Ernennung bedarf. Die Vorschrift erklärt die für die Berufung zum SaZ geltenden Vorschriften für entspr. anwendbar.

13

Keiner Ernennung bedarf die Rückführung eines ehem. Abg. in den mil. Dienst. Da die Rechte und Pflichten aus dem Wehrdienstverhältnis während der Mitgliedschaft im Parlament lediglich ruhen, muss für die Rückführung des Abg., auf die er einen Anspruch hat, das Dienstverhältnis nicht neu begründet werden (vgl. § 25 Abs. 2 SG i.V.m. §§ 5, 6 AbgG).[27] Gleiches gilt für BS und SaZ nach Beendigung eines kommunalen Wahlbeamtenverhältnisses auf Zeit (vgl. § 25 Abs. 5).

14

Die Heranziehung zu Dienstleistungen in den SK (§§ 59 ff.) setzt ebenfalls keine Ernennung voraus. Die Heranziehung hat zwar statusbegründende Wirkung, da die Betroffenen Soldaten (RDL) werden; sie werden jedoch nicht in das Dienstverhältnis eines BS oder SaZ berufen.

15

Auch bei der Heranziehung zu einer Eignungsübung gem. § 87 Abs. 1 handelt es sich nicht um eine Ernennung. Zwar hat der Eignungsübende für die Dauer der Eignungsübung den Status eines SaZ (§ 87 Abs. 1 Satz 5); sein Dienstverhältnis wird jedoch nicht durch Berufung, sondern durch den Dienstantritt (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) begründet. Der „Einberufungsbescheid“ setzt zwar einen Antrag und damit die Zustimmung des Bewerbers voraus; er ist jedoch kein mitwirkungsbedürftiger VA.[28] Praktisch hat dies keine wesentlichen Konsequenzen, da der Bewerber durch den Einberufungsbescheid nicht verpflichtet wird, die Eignungsübung anzutreten bzw. jederzeit seine Entlassung verlangen kann.

16

Die Umwandlung ist rechtsdogmatisch ein Unterfall der Berufung.[29] Da das SG in § 45a mittlerweile besondere gesetzl. Voraussetzungen für die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines BS in das eines SaZ enthält, sind die früher in diesem Zusammenhang erörterten Probleme[30] obsolet.

17

Die Beförderung setzt grds. eine Ernennung voraus, auch bei Soldaten, die nach Maßgabe des WPflG Wehrdienst leisten. Die Verleihung eines vorläufigen oder zeitweiligen Dienstgrades für die Dauer einer Verwendung gem. § 5 Abs. 3 SLV fällt unter den Beförderungsbegriff und bedarf daher der Ernennung mit der Folge, dass sie nur mit Zustimmung des Soldaten erfolgen kann.[31]

Keine Beförderung ist die Einweisung in eine Planstelle. Die Verleihung eines sog. „temporary rank“, d.h. die ausnahmsweise erteilte Befugnis an einen Soldaten, aus Gründen der internationalen Akzeptanz bei Auslandseinsätzen und in integrierten Verwendungen eine höhere Dienstgradbezeichnung zu führen und die entspr. Dienstgradabzeichen anzulegen, stellt ebenfalls keine Beförderung dar, da damit keinerlei statusrechtl. Veränderungen einhergehen.[32]

18

Möglich ist es, dass verschiedene Fälle von Ernennungen parallel in einer Urkunde zusammengefasst werden, z.B. wenn ein SaZ unter Berufung in das Dienstverhältnis eines BS (Umwandlung) einen höheren Dienstgrad verliehen bekommt (Beförderung).[33] In der Praxis hat diese Regelung heute keine Bedeutung mehr.