Andreas Boos Kartell Compliance

2. Kategorien des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

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Das sehr weite Verständnis des Schutzbereichs des Missbrauchsverbots und die Vielgestaltigkeit der zu erfassenden Sachverhalte bringt es mit sich, dass sich im Laufe der Zeit – losgelöst von der genauen Formulierung der Regelbeispiele des europäischen und deutschen Rechts – Kategorien und Fallgruppen gebildet haben, um einer Zuordnung unterschiedlichster Fälle möglichst systematisch zu begegnen. Dies soll die Einordnung des zu überprüfenden Marktverhaltens und damit die Analyse und Würdigung am Maßstab des deutschen und europäischen Rechts vereinfachen.[76] In diesem Zusammenhang haben sich insbesondere die Kategorien des Ausbeutungsmissbrauchs und Behinderungsmissbrauchs (und in diesem Rahmen der Ungleichbehandlung/Diskriminierung) sowie des Marktstrukturmissbrauchs herausgebildet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Typisierung nicht erschöpfend ist. Dies würde der weiten Zielsetzung des Missbrauchsverbots – sowohl auf der Grundlage des Art. 102 AEUV als auch des § 19 GWB –, den Wettbewerb auf europäischer bzw. nationaler Ebene vor Verfälschungen zu schützen, nicht gerecht werden. Zudem lassen sich verschiedene missbräuchliche Verhaltensweisen vielfach gleichzeitig verschiedenen Missbrauchskategorien zuordnen, sodass es regelmäßig zu Überschneidungen kommt.[77] Im Folgenden wird daher insbesondere auf die häufigsten anzutreffenden und sowohl im deutschen als auch EU-Recht bedeutendsten Fallgruppen innerhalb der Missbrauchskategorien eingegangen.

a) Abgrenzung der Missbrauchskategorien

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Bei der Unterscheidung der Missbrauchskategorien ist der Übergang je nach Fallgestaltung fließend und eine genaue Zuordnung teilweise weder möglich noch erforderlich. Die grundsätzliche Unterscheidung kann jedoch das Verständnis und die Abgrenzung erleichtern. Während der Ausbeutungsmissbrauch vornehmlich eine vertikale Schutzrichtung verfolgt, ist der Behinderungsmissbrauch überwiegend horizontal ausgerichtet. So ist der Ausbeutungsmissbrauch insbesondere dadurch geprägt, dass der Normadressat aufgrund seiner marktbeherrschenden Stellung in der Lage ist, geschäftliche Vorteile zu erlangen, die er sich bei rechtmäßigem Wettbewerb nicht hätte sichern können. Dabei sollen die Unternehmen einer anderen Wirtschaftsstufe, nicht hingegen die direkten Wettbewerber des Unternehmens, geschützt werden. Der Behinderungsmissbrauch umfasst hingegen vornehmlich den Wettbewerb schwächendes Marktverhalten, indem die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen durch die Marktmacht des beherrschenden Unternehmens beeinträchtigt werden. Während der sog. Strukturmissbrauch im europäischen Recht die missbräuchliche unmittelbare Veränderung der Wettbewerbsstruktur – insbesondere durch Aktienkauf oder Fusion – durch ein marktbeherrschendes Unternehmen bezeichnet,[78] bezieht er sich im nationalen Recht auf das Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (Preis- und Konditionenspaltung) als Unterfall des Ausbeutungsmissbrauchs.[79]

b) Ausbeutungsmissbrauch

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Die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist auf den Schutz der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen ausgerichtet. Er wird ausdrücklich sowohl im europäischen Recht (Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV) als auch im nationalen Recht (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 GWB) als Regelbeispiel aufgeführt. Danach ist ein Ausbeutungsmissbrauch (nach der Rechtsprechung des EuGH) dann zu bejahen, wenn der Inhaber einer marktbeherrschenden Stellung die sich daraus ergebenden Möglichkeiten dazu nutzt, um geschäftliche Vorteile zu erhalten, die er bei einem normalen und hinreichend wirksamen Wettbewerb nicht erhalten hätte.[80] Gegenstand der Betrachtung ist daher, ob die Forderungen des Normadressaten gegenüber seinen Abnehmern bzw. Lieferanten sich als missbräuchlich erweisen. Hauptanwendungsfälle des Ausbeutungsmissbrauchs sind der Preishöhenmissbrauch sowie der Konditionenmissbrauch. Für die Energiewirtschaft und die Wasserwirtschaft kennt das deutsche Recht zusätzlich auch die Vorschriften des § 29 GWB bzw. des § 31 GWB; auf diese soll hier jedoch nicht näher eingegangen werden.

aa) Preishöhenmissbrauch

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Der Regelfall des vom Ausbeutungsmissbrauch umfassten Preishöhenmissbrauchs ist das Fordern überhöhter Preise durch marktbeherrschende Anbieter von Waren oder Dienstleistungen. Gleichwohl ist aber auch der umgekehrte Fall des Forderns von missbräuchlich niedrigen Preisen durch marktbeherrschende Nachfrager mit umfasst. Dabei ist ein Preis „missbräuchlich hoch“, wenn er höher ist als er sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, sowie „missbräuchlich niedrig“, wenn er von einem marktbeherrschenden Nachfrager unter Ausnutzung seiner Marktmacht niedriger angesetzt wird, als es bei wirksamem Nachfragewettbewerb möglich gewesen wäre. Ersterer Fall betrifft damit das Ausbeuten der Nachfragerseite durch einen marktbeherrschenden Anbieter, während letzterer das Ausbeuten der Anbieterseite durch einen marktbeherrschenden Nachfrager meint.[81] Es findet dabei ein Vergleich zwischen dem tatsächlichen und hypothetischen Preisniveau statt. In der Praxis lässt sich dieser Vergleich oft nur schwierig feststellen. Es haben sich daher unterschiedliche Verfahren herausgebildet, die als Instrument zur Ermittlung des Als-Ob-Wettbewerbs[82] herangezogen werden.

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Führend wird in dem Zusammenhang das sog. Vergleichsmarktkonzept – sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene – angewandt, wonach die möglicherweise überhöhten Preise mit solchen Preisen verglichen werden, die sich auf strukturell vergleichbaren, aber wettbewerblich wirksam organisierten Märkten bilden. Die Märkte müssen in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht dem betreffenden Markt möglichst nahestehen, womit insbesondere als sachliche Vergleichsmärkte Märkte mit verwandten Waren oder Leistungen in Betracht kommen. In der Ermittlung eines geeigneten anderen Marktes liegt in der Praxis allerdings die größte Schwierigkeit. So muss der Vergleichsmarkt zwar einerseits mit dem in Rede stehenden Markt vergleichbar sein, andererseits muss auf ihm aber wirksamer Wettbewerb bestehen.[83] Dabei wird im Regelfall zur besseren Vergleichbarkeit der Märkte ein Markt herangezogen, der durch wirksamen Wettbewerb einer Vielzahl von Unternehmen geprägt ist. Es kann unter Umständen aber auch bereits der Vergleich mit einem Unternehmen – selbst dann, wenn es sich dabei um ein Monopolunternehmen handelt – ausreichen.[84] Bei der Ermittlung des örtlichen Vergleichsmarkts kann ggf. auch auf ausländische Märkte zurückgegriffen werden müssen, wenn das betreffende Unternehmen im Inland eine Monopolstellung einnimmt und es daher im Bundesgebiet keinen örtlichen Vergleichsmarkt ohne Marktbeherrschung gibt. Zeitlich gesehen kommt der Markt, auf dem das Unternehmen tätig ist, aus einer früheren oder späteren Zeit (vor oder nach Abschluss des missbräuchlichen Verhaltens) in Betracht.[85] Im Rahmen des Vergleichsmarktkonzepts muss allerdings berücksichtigt werden, dass der Vergleichsmarkt mit dem Markt des betreffenden Unternehmens i.d.R. nur bedingt vergleichbar ist, sodass sich nicht bereits unmittelbar aus der Gegenüberstellung von beanstandetem Verhalten und dem Verhalten auf dem Vergleichsmarkt die Missbräuchlichkeit ergibt. Abweichungen sind daher ggf. durch Korrekturzu- und abschläge auszugleichen. Dabei sind zugunsten des betroffenen Unternehmens alle objektiven Strukturmerkmale zu berücksichtigen, die „unabhängig von dem jeweiligen Betreiber bestehen und die sich daher auch bei wirksamem Wettbewerb preiserhöhend auswirken“ würden.[86] Nicht berücksichtigungsfähig sind hingegen unternehmensindividuelle Umstände wie beispielsweise Unternehmensgröße und Umsatz. Da die hierdurch erfolgten Korrekturen im Regelfall nicht genau zu berechnen sind, ist anerkannt, dass bei der Berechnung des wettbewerbsanalogen Preises Sicherheitszuschläge in Ansatz zu bringen sind. Anschließend wird noch ein Erheblichkeitszuschlag angewandt, weil das dem Missbrauchsvorwurf innewohnende Unwerturteil eine erhebliche Überschreitung des hypothetischen Wettbewerbspreises voraussetzt.[87]

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Das Vergleichsmarktkonzept ist jedoch nur eine Möglichkeit der Feststellung eines Preishöhenmissbrauchs. Die Abweichung vom hypothetischen Wettbewerbsverhalten kann auch auf andere Weise festgestellt werden. So kann insbesondere auch auf die Generalklausel zurückgegriffen werden.

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Neben dem Vergleichsmarktkonzept wird zur Feststellung eines Preishöhenmissbrauchs insbesondere auch die sog. Kostenkontrolle herangezogen. Diese kann insbesondere dann Berücksichtigung finden, soweit das Vergleichsmarktkonzept an seine Grenzen stößt, weil zum Beispiel alle in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkte ebenfalls monopolistisch strukturiert sind. Zwar ist der Vergleich mit Preisen eines anderen monopolistischen Unternehmens nicht ausgeschlossen, birgt aber die Gefahr, dass hier ein ebenfalls missbräuchlicher Preis zur Grundlage genommen wird, da dieses Vergleichsunternehmen ebenfalls keinem oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Im Rahmen der Kostenkontrolle werden letztlich alle Preisbestandteile (unter anderem Produktionskosten und Gewinne) im Wege der Kostenanalyse einzeln darauf überprüft, ob sie sich auch bei einem wirksamen Wettbewerb ergeben würden.[88]

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Vor allem im europäischen Recht findet neben dem häufig herangezogenen Vergleichsmarktkonzept außerdem das Konzept der sog. Gewinnspannenbegrenzung Anwendung. Dieses untersucht anhand der Kosten des betreffenden Unternehmens, ob die Gewinnspanne unangemessen ist. Im Gegensatz zum Vergleichsmarktkonzept kommt es also nicht auf einen Vergleich mit anderen Unternehmen, sondern ausschließlich auf das Unternehmen selbst an.[89] Nach dem Verständnis des EuGH geht es dabei um einen „überhöhten Preis […], der in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung“ steht.[90] Da dies im Grunde auf eine Preisfestsetzung nach allgemeinem Gerechtigkeitsempfinden hinausläuft, hat sich dieses Konzept im deutschen Recht bisher nicht durchgesetzt.[91] Allerdings hat der deutsche Gesetzgeber das Konzept der Gewinnspannenbegrenzung für marktbeherrschende Anbieter von Elektrizität oder leitungsgebundenem Gas (Versorgungsunternehmen) in § 29 S. 1 Nr. 2 GWB übernommen und sich dabei ausdrücklich auf die europäische Gesetzgebung berufen.[92]

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Das GWB enthält in § 19 Abs. 2 Nr. 3 eine eigenständige Regelung der sog. Preisspaltung, die aber als ein Unterfall des Preishöhenmissbrauchs eingestuft werden kann. Dieser Fall des Preisstrukturmissbrauchs soll ungerechtfertigte Preisdifferenzierungen eines marktbeherrschenden Unternehmens erfassen. Es handelt sich um eine besondere Erscheinungsform des Preismissbrauchs in Gestalt einer Preisspaltung desselben Anbieters auf verschiedenen vergleichbaren Märkten und bei gleichartigen Abnehmern. Der Unterschied zum normalen Fall des Ausbeutungsmissbrauchs liegt insbesondere darin, dass das eigene Verhalten des Unternehmens auf vergleichbaren Märkten und nicht ein fiktiver Wettbewerb auf dem betreffenden Markt zum Maßstab genommen wird. Eine solche Preisspaltung wird dann angenommen,[93] wenn die Preispolitik eines Herstellers für verschiedene Waren oder Abnehmer in sich widersprüchlich, willkürlich oder sonst sachlich nicht zu rechtfertigen sind.[94] Dabei trägt das marktbeherrschende Unternehmen die Beweislast für die sachliche Rechtfertigung der Preisspaltung.[95]

bb) Konditionenmissbrauch

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Ein weiterer Fall des Ausbeutungsmissbrauchs ist der sog. Konditionenmissbrauch. Auch hier wird das Verhalten von Anbietern und Nachfragern gleichermaßen erfasst. Der Begriff der Konditionen ist – sowohl im europäischen als auch im deutschen Kontext – weit auszulegen. Damit erfasst der Begriff grundsätzlich alle Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien, die den wirtschaftlichen Wert der Geschäftsbeziehung und die Handlungsfreiheit der Parteien beeinflussen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die entsprechenden Konditionen in geschriebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Nutzungsbedingungen, Datenschutzerklärungen, Leistungsbeschreibungen oder sonstigen Vertragsdokumenten ausgestaltet sind.[96]

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Die Bedeutung des Konditionenmissbrauchs hat seit den Diskussionen um den Umgang des nationalen und europäischen Kartellrechts mit großen Unternehmen der Digitalwirtschaft und ihren Geschäftspraktiken deutlich zugenommen. Der wohl bedeutendste aktuelle Fall in diesem Zusammenhang stellt die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts vom 6. Februar 2019 dar. In der Entscheidung stellte die Behörde auf der Grundlage von § 19 Abs. 1 GWB (ebenso in Betracht gekommen wäre das Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB sowie Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, während das Bundeskartellamt die Generalklausel als gesetzlichen Anknüpfungspunkt bevorzugte) die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens fest. Das Bundeskartellamt untersagte Facebook, Konditionen zu verwenden, die die Nutzung des sozialen Netzwerks durch in Deutschland ansässige private Nutzer davon abhängig machen, dass Facebook nutzer- und gerätebezogene Daten, die bei der Nutzung konzerneigener Dienste wie Beispielsweise Whatsapp und Instagram erhoben werden, ohne Einwilligung der Nutzer mit den für Facebook geführten Nutzerkonten verknüpfen und verwenden kann. Gleiches gilt nach Auffassung des Bundeskartellamts auch für Konditionen, die die private Nutzung von Facebook davon abhängig machen, dass Daten, die über Drittanbieter erfasst werden, ohne Einwilligung der Nutzer mit den Facebook-Daten verknüpft werden.[97] Dabei stützt das Amt seine rechtliche Bewertung auf die Entscheidungen des BGH in Sachen VBL-Gegenwert[98] und Claudia Pechstein,[99] in denen das Gericht den Konditionenmissbrauch i.S.d. § 19 Abs. 1 GWB präzisiert hatte. Darin lehnt sich der BGH konsequent an die Rechtsprechung des EuGH zum Verbot unangemessener Geschäftsbedingungen gem. Art. 102 S. 2 lit. a AEUV an, der eine Abwägung der Interessen der Vertragspartner fordert.[100] Danach gelten solche Konditionen als unangemessen, die die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des unterlegenen Vertragspartners übermäßig einschränken.[101] Mit der Facebook-Entscheidung spricht das Bundeskartellamt zahlreiche nicht abschließend beantwortete Fragen rund um digitale Netzwerke und Plattformen an.[102]

cc) Diskriminierender bzw. behindernder Preishöhenmissbrauch/Konditionenmissbrauch

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Der Preishöhenmissbrauch kann auch in Form einer Diskriminierung bzw. Behinderung auftreten. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine willkürliche Gestaltung von Angebots- oder Einkaufspreisen und Konditionen eines Normadressaten auf den vor- oder nachgelagerten Märkten zu Wettbewerbsverzerrungen führen und sich dort als Ungleichbehandlung oder Behinderung auswirken. Diese Fälle der Preisspaltung im gleichen Markt werden vom Ausbeutungsmissbrauch nicht erfasst, sondern lassen sich besser unter die Kategorien der Behinderung bzw. Diskriminierung einordnen.[103]

dd) Ausbeutungsmissbrauch im Rahmen des Anzapfverbots (§ 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB)

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Eine Besonderheit gegenüber dem europäischen Recht findet sich in § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB – das sog. Anzapfverbot. Die durch die 8. GWB-Novelle 2013 neu in § 19 GWB aufgenommene Norm beinhaltet einen Tatbestand des Missbrauchs von Nachfragemacht. Damit soll verhindert werden, dass sich marktmächtige Nachfrager vor deren Wettbewerbern Vorteile verschaffen. Während nach der herrschenden Meinung die Vorschrift nicht den Schutz der Marktgegenseite (Anbieter) vor Ausbeutung bezweckt,[104] ist das Bundeskartellamt anderer Auffassung und bezieht den Anbieter in den Schutzbereich mit ein.[105] Hintergrund der Regelung ist, dass ein Nachfrager seine marktbeherrschende Stellung nicht dazu ausnutzen darf, um einen von ihm abhängigen Anbieter zur Gewährung von sachlich ungerechtfertigten Vorzugsbedingungen, die andere vergleichbare Nachfrager nicht erhalten, zu veranlassen. Mit Vorteilen i.S.d. Abs. 5 können insbesondere Sonderrabatte, zum Beispiel „Hochzeitsrabatte“[106], unentgeltliche Dienstleistungen, Eintrittsgelder, Mengenrabatte und alle sonstigen günstigen Bedingungen gemeint sein. Die Vorteilsgewährung seitens des Anbieters darf nicht sachlich gerechtfertigt sein.[107]

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Im Zuge der 9. GWB-Novelle wurde der Wortlaut des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB angepasst. Die neue Formulierung sollte die effektive Anwendbarkeit des Anzapfverbots sicherstellen.[108] Damit reagierte der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf in der Sache EDEKA, im Zusammenhang mit der Übernahme des Discounters Plus seitens EDEKA vom Wettbewerber Tengelmann. Im Verfahren hatte das Bundeskartellamt die Kartellrechtswidrigkeit mehrerer Forderungen festgestellt, die EDEKA im Zuge der Übernahme gegenüber einigen Lieferanten erhoben hatte („Hochzeitsrabatte“). Das OLG Düsseldorf hob die Entscheidung des Bundeskartellamts auf.[109] Vor diesem Hintergrund hielt der Gesetzgeber einige Klarstellungen für erforderlich. Während der Tatbestand vor der Änderung des Wortlauts voraussetzte, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Marktstellung dazu ausnutzt, andere Unternehmen dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren, wurde im Zuge der 9. GWB-Novelle die Tatbestandsalternative des Veranlassens gestrichen. Außerdem wurde die Tatbestandsalternative des Erfordernisses der Ausnutzung der Marktstellung gestrichen. Schließlich wurde durch die neuen Kriterien in Satz 2 die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung konkretisiert.

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Mit dem Streichen des Erfordernisses der Ausnutzung der Marktstellung soll klargestellt werden, dass bereits die Aufforderung zur Vorteilsgewährung selbst einen Missbrauch von Marktmacht darstellt, soweit keine sachliche Rechtfertigung gegeben ist. Damit ist nunmehr nicht erforderlich, dass zwischen der Marktmacht und der Aufforderung über die allgemeinen Regeln ein hinausgehender Ursachenzusammenhang bestehen muss. Dies war bislang umstritten.[110]

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Das Streichen der Tatbestandsalternative des Veranlassens war vorwiegend redaktionell begründet, da das Tatbestandsmerkmal durch die Aufnahme der Alternative des Aufforderns im Rahmen der 7. GWB-Novelle bereits seine eigenständige Bedeutung verloren hatte. Auf den tatsächlichen Erfolg des Aufforderns, als das Veranlassen, kommt es danach nicht an.[111]

c) Behinderung und Ungleichbehandlung

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Neben dem Ausbeutungsmissbrauch stehen Fälle der Behinderung und Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung. So fasst im nationalen Recht der durch die 8. GWB-Novelle 2012/2013 neu gefasste § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB zwei unterschiedliche Missbrauchsformen zusammen – die unbillige Behinderung und die sachlich nicht gerechtfertigte andersartige Behandlung (Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung). Diese Unterscheidung trifft das europäische Recht so nicht ausdrücklich in Art. 102 AEUV, der als Fallgruppe nur den Diskriminierungsmissbrauch nach Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV enthält. Der Behinderungsmissbrauch im europäischen Recht hat seine inhaltliche Prägung hingegen durch die Rechtsprechung erfahren und wird auf die Generalklausel des Art. 102 Abs. 1 AEUV gestützt.

aa) Inhalt des Behinderungs- und Diskriminierungsverbotes

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Ein marktbeherrschender Anbieter oder Nachfrager handelt nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB missbräuchlich, wenn er „die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt.“ Die geforderte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen setzt damit voraus, dass das marktbeherrschende Unternehmen zusätzliche Hindernisse errichtet, die über seine Existenz, seine Marktmacht und seine damit verbundene Tätigkeit und übliche Verdrängungswirkung hinausgeht. Der sehr weite Anwendungsbereich der Vorschrift wird durch das Tatbestandsmerkmal der „Unbilligkeit“ eingegrenzt, welches verlangt, dass die Interessen der betroffenen Unternehmen mit denen des marktbeherrschenden Unternehmens abzuwägen sind.[112]

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Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB darf ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandeln als gleichartige Unternehmen. Dabei handelt es sich nicht um ein allgemeines Diskriminierungsverbot, welches einen schwerwiegenden Eingriff in die Vertragsfreiheit und damit auch in die wettbewerbliche Handlungsfreiheit von Unternehmen bedeuten würde. Das Diskriminierungsverbot setzt daher Marktbeherrschung (bzw. im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB relative Marktmacht) voraus und erfasst nur Diskriminierungen zwischen gleichartigen Unternehmen. Die betroffenen Unternehmen müssen sich daher in einer konkret vergleichbaren Situation befinden und gleichartige Grundfunktionen auf dem betroffenen Markt ausüben. Danach ist es auf beherrschten Märkten grundsätzlich verboten, im Verhältnis zu gleichartigen Unternehmen wirtschaftlich gleich liegende Sachverhalte ungleich zu behandeln. Diese Ungleichbehandlung muss sich nachteilig auf die Wettbewerbsposition des Anspruchstellers auswirken.[113] Auch hier ist im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und Respektierung eines unternehmerischen Freiraumes abzustellen.[114]

bb) Verhältnis von Behinderung und Ungleichbehandlung

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Die Abgrenzung zwischen einer Behinderung und einer Ungleichbehandlung ist je nach Fallkonstellation nicht immer einfach. Das Verhältnis der beiden Missbrauchsarten ist insbesondere dadurch geprägt, dass die Ungleichbehandlung einen Unterfall der Behinderung darstellt. So ist der Begriff der Behinderung sehr weit zu verstehen. Nach nationalem Recht (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB) ist darunter jedes Verhalten zu verstehen, das die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit eines anderen Unternehmens nachteilig beeinflusst. Dieses weite Begriffsverständnis schließt die Ungleichbehandlung i.S.d. Kartellrechts ein, denn sie ist lediglich eine besondere Ausgestaltung der Behinderung in Form eines spezielleren Tatbestandes. Insbesondere lassen sich die beiden Verhaltensweisen nicht abschließend abgrenzen, indem man darauf abstellt, ob die Maßnahme horizontal oder vertikal ausgerichtet ist. Denn während das Behinderungsverbot – das zwar in erster Linie dem Schutz des Konkurrenten des Normadressaten dient – auch im Vertikalverhältnis gilt, kann das Diskriminierungsverbot, dessen typischer Anwendungsbereich Vertikalverhältnisse betrifft, auch im Horizontalverhältnis angewandt werden.[115] Eine Abgrenzung erfolgt daher regelmäßig im speziellen Einzelfall, wobei eine klare Zuordnung oftmals nicht notwendig ist und von der Rechtsprechung auch häufig nicht vorgenommen wird.[116] Aus diesem Grund wird im Folgenden nicht nach dieser Kategorisierung, sondern nach horizontalen und vertikalen Verhaltensweisen unterschieden.