Andreas Boos Kartell Compliance

2. Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung

23

Während der Begriff der marktbeherrschenden Stellung im nationalen Recht definiert ist (§ 18 Abs. 1 GWB), findet sich im europäischen Kartellrecht keine vergleichbare gesetzliche Regelung. Dennoch laufen beide Rechtssysteme weitgehend parallel. Gem. § 18 Abs. 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, wenn es als Anbieter oder Nachfrager auf dem relevanten Markt entweder ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern überragende Marktstellung besitzt. In diesem Zusammenhang hat der nationale Gesetzgeber in § 18 Abs. 3 GWB versucht, durch eine beispielhafte Aufzählung von Merkmalen die überragende Marktstellung zu umreißen.

24

Der EuGH definiert die marktbeherrschende Stellung i.S.d. Art. 102 AEUV als „die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens (…), die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.“[36] Nach Auffassung des EuGH ergibt sich das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung dabei im allgemeinen aus dem Zusammentreffen mehrerer Faktoren, die jeweils für sich genommen nicht ausschlaggebend sein müssen.[37]

25

Anders als im deutschen Recht ist weitere Tatbestandsvoraussetzung des Art. 102 AEUV, dass die beherrschende Stellung auf mindestens einem wesentlichen Teil des Unionsmarktes bestehen muss. Die Beurteilung der Wesentlichkeit erfolgt dabei unter Zugrundelegung der Relevanz des betreffenden Marktes für den Wettbewerb innerhalb der Union. Damit soll sichergestellt werden, dass das unionsrechtliche Missbrauchsverbot wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen nur auf solchen Märkten erfassen soll, deren Entwicklung für den Wettbewerb in der Union wichtig sind. Diese Unionsrelevanz bestimmt sich insbesondere nach seiner wirtschaftlichen Bedeutung für den Gesamtmarkt, wobei die Struktur des betreffenden Marktes, Größe und Umfang der Produktion sowie Umfang des Konsums zu berücksichtigen sind.[38]

a) Einzelmarktbeherrschung

26

Sowohl § 18 Abs. 5 GWB als auch Art. 102 AEUV unterscheiden zwischen einer Einzelmarktbeherrschung sowie der kollektiven Marktbeherrschung. Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens sind grundsätzlich alle konzernrechtlich sowie zu einer wettbewerblichen Einheit verbundenen Unternehmen einzubeziehen.[39] Verbundene Unternehmen in diesem Sinne fallen daher unter den Begriff der Einzelmarktbeherrschung, nicht etwa der kollektiven Marktbeherrschung.

27

Während das GWB zwischen einer Monopol- bzw. einer Quasi-Monopolstellung (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB) sowie einer überragenden Marktstellung (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB) unterscheidet, trifft Art. 102 AEUV keine Differenzierung im Bereich der Einzelmarktbeherrschung. Aber auch im deutschen Recht hat die Unterscheidung in der Praxis an Bedeutung verloren. Maßgeblich ist für alle Alternativen einer Einzelmarktbeherrschung eine Marktsituation, in der das Unternehmen über einen wettbewerblich nicht kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt.[40] Dabei erfordert die Feststellung einer überragenden Marktstellung eine Gesamtbetrachtung aller für den betroffenen Markt bedeutsamen Wettbewerbsbedingungen.[41] Ein marktbeherrschendes Unternehmen besitzt die Fähigkeit, „die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem [seine Marktstellung] ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Konkurrenten, seinen Kunden und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten.“[42]

28

Die Marktbeherrschung ist eindeutig zu bejahen, wenn das Unternehmen das einzige auf dem Markt tätige Unternehmen ist und damit eine Monopolstellung hat.[43] Dabei schließen auch gesetzlich begründete Monopole oder Wettbewerbsbeschränkungen die Marktbeherrschung nicht aus.[44]

29

Auch bei einem Quasi-Monopol ist eine Marktbeherrschung leicht zu ermitteln. Davon spricht das Gesetz in § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB bei Unternehmen, die in einem relevanten Markt „keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt“ sind. Dabei orientiert sich die europäische und nationale Rechtspraxis überwiegend an der Marktstellung des betroffenen Unternehmens mit besonderem Fokus auf seinen jeweiligen Marktanteil. Nach europäischer Rechtsprechung kann sich die Bedeutung der Marktanteile von einem zum anderen Markt durchaus unterscheiden. Das „dauerhafte Innehaben eines besonders hohen Marktanteils liefert jedoch – von außergewöhnlichen Umständen abgesehen – den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung.“[45] Während die deutsche Rechtsprechung für das Vorliegen einer Quasi-Monopolstellung einen Marktanteil von über 80 % verlangt,[46] geht aus der europäischen Rechtsprechung hervor, dass ein „Marktanteil von 70–80 % für sich genommen ein klares Indiz für eine beherrschende Stellung“ ist.[47]

30

Neben diesen sehr eindeutigen Fällen – sowohl nach nationalem als auch europäischem Kartellrecht – kann auch Unternehmen mit „nur“ einer überragenden Marktstellung eine marktbeherrschende Stellung zugesprochen werden. Dafür ist erforderlich, dass das betreffende Unternehmen gegenüber seinen Wettbewerbern besondere, vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume hat und daher sein Marktverhalten unabhängig vom Verhalten seiner Wettbewerber festlegen kann. Bei der Bestimmung einer überragenden Marktstellung in diesem Sinne wird insbesondere die Marktstruktur und (ergänzend) das Marktverhalten des betreffenden Unternehmens berücksichtigt. Wichtigste Funktion kommt in diesem Zusammenhang dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und dessen Vergleich mit dem anderer Unternehmen zu. Während im europäischen Recht der Rechtsprechung zufolge „Marktanteile von mehr als 50 % besonders hohe Marktanteile“ darstellen und die Vermutung zulassen, dass eine beherrschende Stellung vorliegt,[48] geht das GWB darüber hinaus und normiert ausdrücklich bereits die Vermutung einer einzelmarktbeherrschenden Stellung ab einem Marktanteil von 40 % (§ 18 Abs. 4 GWB).

31

Trotz der Vermutungsregelung des GWB gilt für die Behörden im Verwaltungsverfahren weiterhin der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Vermutung bedeutet daher nicht, dass den Unternehmen die Darlegungslast durch Gesetz auferlegt wird. Die Vermutung greift aber jedenfalls dann, wenn nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel und entsprechender Würdigung Zweifel bestehen bleiben, ob eine marktbeherrschende Stellung auszuschließen oder anzunehmen ist. Das betroffene Unternehmen gilt dann – sofern ihm der Gegenbeweis nicht gelingt – als marktbeherrschendes Unternehmen.[49] Im Kartell-Zivilverfahren kommt der Vermutungsregelung nach herrschender Meinung hingegen lediglich eine Indizwirkung, jedoch keine Beweislastumkehr zu. Dennoch wirkt es sich in der Hinsicht aus, dass ein in Anspruch genommenes Unternehmen aufgrund der Vermutungsregel substantiiert darlegen muss, warum es trotz der – vom Anspruchssteller zu beweisenden – Erfüllung des Vermutungstatbestandes nicht marktbeherrschend ist. Im Bußgeldverfahren gilt die Vermutung nicht.[50]

32

Weder im nationalen noch im europäischen Recht dürfen die Anteilsschwellen losgelöst von der allgemeinen Marktstruktur gesehen werden. So spielt bei der Untersuchung der Marktstellung eines Unternehmens neben dem absoluten Marktanteil, immer auch der relative Marktanteil eine entscheidende Rolle. Dabei ergibt sich die relative Größe des Marktanteils aus dem Abstand des betreffenden Unternehmens zu den übrigen auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen.[51] Insbesondere sind auch Stärke und Zahl der Wettbewerber auf dem Markt sowie die Verteilung der Marktanteile zwischen den übrigen Wettbewerbern zu berücksichtigen.[52] In diesem Zusammenhang kann entscheidend sein, wie der auf die übrigen Marktteilnehmer entfallende Marktanteil zersplittert ist. Auf dieser Grundlage kann auch einem Unternehmen mit geringeren Marktanteilen durchaus eine marktbeherrschende Stellung zukommen, wenn eine starke Zersplitterung der übrigen Marktteilnehmer mit nur sehr geringen Marktanteilen gegeben ist. Bei der Marktanteilsbestimmung muss die Entwicklung über einen längeren Zeitraum berücksichtigt werden.[53]

33

Neben dem Kriterium des Marktanteils werden auch weitere Kriterien bei der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung einbezogen. Dafür hat der Gesetzgeber in § 18 Abs. 3 GWB versucht, durch eine beispielhafte Aufzählung von unterschiedlichen Merkmalen die überragende Marktstellung zu umreißen. Zu diesen Merkmalen zählen neben dem Marktanteil die Finanzkraft, der Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, die Verflechtung mit anderen Unternehmen sowie rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb, die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.[54]

b) Kollektive Marktbeherrschung

34

Sowohl das nationale Kartellrecht (§ 18 Abs. 5 GWB) als auch das EU-Kartellrecht (Art. 102 AEUV) kennt neben der Einzelmarktbeherrschung die kollektive Marktbeherrschung durch mehrere Unternehmen. Dafür ist Voraussetzung, dass zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam eine marktbeherrschende Stellung einnehmen und zwischen ihnen tatsächlich kein wesentlicher Wettbewerb besteht. In einem ersten Schritt ist dafür zu ermitteln, ob die betreffenden Unternehmen zusammen gegenüber den anderen Marktteilnehmern auf einem bestimmten Markt eine kollektive Einheit bilden. Das ist dann der Fall, wenn es zwischen den Unternehmen „wirtschaftliche Bindungen gibt, die es ihnen erlauben, gemeinsam unabhängig von ihren Konkurrenten, ihren Abnehmern und den Verbrauchern zu handeln“.[55] In einem zweiten Schritt ist dann anhand der üblichen Kriterien zu prüfen, ob die Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehaben.[56]

35

Fälle, in denen mehreren Unternehmen eine solche Stellung zukommt, sind unter anderem beteiligte Unternehmen, die durch ein Kartell verbunden sind,[57] sowie solche in einem Oligopolverhältnis. Dabei wird letztlich jedes Unternehmen, das dem marktbeherrschenden Oligopol angehört, als alleiniger Marktbeherrscher eingestuft bzw. als solcher behandelt.[58] Nicht ausreichend zur Annahme einer oligopolistischen Marktbeherrschung ist hingegen, dass mehrere Unternehmen auf einem Markt nebeneinander und mit der Möglichkeit unabhängiger Verhaltensweisen tätig sind, ohne in wirtschaftlicher Hinsicht gemeinsam als Kollektiv aufzutreten oder zu handeln.[59]

36

Trotz der rechtlichen Normierung wird die deutsche Rechtsprechung zunehmend durch die Oligopol-Rechtsprechung der europäischen Rechtsprechung beeinflusst.[60] Für die Annahme eines Oligopols i.S.d. Rechtsprechung muss eine hinreichende Markttransparenz bestehen und eine hohe Reaktionsverbundenheit muss sicherstellen, dass abweichendes Verhalten sanktioniert wird. Diese beiden Voraussetzungen müssen letztlich dazu führen, dass kein nennenswerter Wettbewerb – sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis – stattfindet.[61] Für die Feststellung müssen die Kriterien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gesehen werden. Sie können je nach Marktbedingungen unterschiedliches Gewicht haben. Insbesondere soll es nicht zu einer schematischen Durchprüfung kommen.[62]

37

Während im europäischen Recht zur Bestimmung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung mangels gesetzlicher Marktbeherrschungsvermutungen sehr einzelfallspezifisch vorgegangen wird, kann im nationalen Recht auf die Vermutungsregelungen des § 18 Abs. 6 und 7 GWB zurückgegriffen werden. Danach ist Voraussetzung für die Vermutung einer kollektiven Marktbeherrschung ein Marktanteil von zusammen 50 % (bei zwei oder drei Unternehmen) bzw. zwei Dritteln (bei vier oder fünf Unternehmen).[63] Anders als die Vermutungsregelungen für einzelmarktbeherrschende Unternehmen ist die Vermutungsregelung für Oligopol-Marktbeherrschungen als echte Beweislastumkehr ausgestaltet. Diese Rechtsnatur – die gleichermaßen in Verwaltungs- und Kartellzivilverfahren gilt – führt dazu, dass die Unternehmen bereits dann als marktbeherrschend gelten, wenn sie nicht den Widerlegungstatbestand des § 18 Abs. 7 GWB nachweisen. Dabei tragen die beteiligten Unternehmen die volle formelle und materielle Beweislast. Eine Vermutung aufgrund von Marktanteilen kann durch den Nachweis des strukturell gesicherten Fortbestands wesentlichen Wettbewerbs im Innenverhältnis (Nr. 1) oder des Fehlens einer überragenden Marktstellung im Außenverhältnis (Nr. 2) widerlegt werden. Dies führt allerdings nicht dazu, dass das Bundeskartellamt etwa von seiner Aufklärungs- und Ermittlungspflicht vollständig befreit wäre. So haben die beteiligten Unternehmen insbesondere nur die zur Widerlegung geeigneten Tatsachen vorzutragen, soweit sie ihnen zugänglich sind und demnach keine Umstände, von denen sie keine genaue Kenntnis haben können. Im Bußgeldverfahren gilt die Vermutung nicht.[64]

c) Erweiterung auf Unternehmen nach § 19 Abs. 3 GWB im nationalen Recht

38

Im nationalen Kartellrecht bestimmt § 19 Abs. 3 GWB, dass die Missbrauchstatbestände der § 19 Abs. 2 Nr. 1 (Behinderungs- und Diskriminierungsverbot) auch für bestimmte Vereinigungen von Unternehmen bzw. Unternehmen gelten. Gemeint sind damit zum einen die sog. „legalisierten Kartelle“ i.S.d. § 19 Abs. 3 S. 1 GWB (für diese gilt zusätzlich auch das Anzapfverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB) sowie Unternehmen, die i.S.d. § 19 Abs. 3 S. 2 GWB zulässig Preise binden. Hintergrund dieser Ausnahmevorschrift ist die Überlegung des Gesetzgebers, dass die Freistellung der Kartellvereinbarung und die Zulassung der Preisbindung den beteiligten Unternehmen zusätzliche Macht verleihen, die dann auch Beschränkungen dieser Art rechtfertigen.[65] Damit wird im Wesentlichen die Rechtslage vor Neuordnung der §§ 18 ff. GWB durch die 8. GWB-Novelle fortgeführt, die im bisherigen § 20 Abs. 1 a.F. diese beiden Kategorien neben den marktbeherrschenden Unternehmen als Normadressaten stellte. Allerdings wurde in diesem Zusammenhang der Anwendungsbereich des § 19 Abs. 3 GWB gegenüber § 20 Abs. 1 GWB a.F. insoweit erweitert, als nunmehr neu im GWB geregelte Fälle der zugelassenen Kartelle und Preisbindung aufgenommen wurden (Branchenvereinbarungen für den Vertrieb preisgebundener Presseerzeugnisse nach § 30 Abs. 2a GWB sowie Kartellvereinbarungen in der Wasserwirtschaft nach § 31 GWB).[66] Eine vergleichbare Regelung kennt das EU-Kartellrecht nicht.

d) Marktbeherrschung auf mehrseitigen Märkten und in Netzwerken

39

Wurde ein mehrseitiger Markt definiert, stellt sich im zweiten Schritt das Problem der Feststellung von Marktmacht. Allerdings sind die klassischen Marktmachtkriterien nicht vollumfänglich dazu geeignet, die Marktmacht der Unternehmen der digitalen Wirtschaft zu analysieren. Zum Beispiel kann das Kriterium der Reaktion auf Preiserhöhungen auf Märkten, auf denen Leistungen unentgeltlich angeboten werden, keine Anwendung finden. Auch wird man beim Vorliegen unentgeltlicher Leistungen die Marktmacht eines Unternehmens nicht anhand von umsatzbezogenen Marktanteilen beurteilen können. Hier können alternative Maßstäbe wie beispielsweise die Kundenzahl herangezogen werden.[67]

40

Aus diesem Grund wurden auf nationaler Ebene in dem durch die 9. GWB-Novelle neu eingefügten § 18 Abs. 3a GWB eine Reihe von Kriterien aufgeführt, die bei Vorliegen von mehrseitigen Märkten und Netzwerken bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens zu berücksichtigen sind. Zweck der Aufnahme des neuen Kriterienkatalogs war die Verbesserung der Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse sowie der Prüfung einer Marktbeherrschung. So sollten die Herausforderungen für die Anwendung des Wettbewerbsrechts im digitalen Zeitalter besser ins geltende Recht Eingang finden, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die wirtschaftliche Bedeutung mehrseitiger Märkte und Netzwerke zugenommen hat.[68]

41

Nach der Gesetzesbegründung sind die Kriterien zwar speziell für die Besonderheiten von mehrseitigen Märkten und Netzwerken vorgesehen. Es soll jedoch nicht ausgeschlossen sein, sie auch in anderen Bereichen zu berücksichtigen. Dies spiegelt sich auch in der Formulierung der Vorschrift („insbesondere“) wieder. Nicht geändert hat sich jedoch die Tatsache, dass die Beurteilung der Marktstellung eines Unternehmens auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller gegebenen Umstände zu erfolgen hat. Dabei sind auch nach wie vor die Kriterien des § 18 Abs. 3 GWB, vor allem das Merkmal des Marktanteils (§ 18 Abs. 3 Nr. 1 GWB) auf mehrseitige Märkte und Netzwerke anzuwenden.[69] Kriterien, die die Vorschrift nennt, sind direkte und indirekte Netzwerkeffekte, die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten sowie innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.[70]

42

So beruht zum Beispiel die Marktmacht von Facebook nach den Feststellungen des Bundeskartellamts im Facebook-Verfahren sowohl auf Marktanteilen bei Nutzern als auch auf identitätsbasierten Netzwerkeffekten. Auch wird die besondere Bedeutung des Besitzes großer Datenmengen erwähnt, die eine Markteintrittsbarriere darstellen könnten.[71]

43

Auch wenn eine dem § 18 Abs. 3a GWB vergleichbare Regelung im EU-Kartellrecht nicht existiert, ist die Kommission bei bisherigen Fällen einzelfallspezifisch vorgegangen und hat eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände angestellt. So hat sie beispielsweise beim Google-Shopping-Verfahren neben den üblichen Marktanteilskriterien auch noch weitere Effekte herangezogen, die die Marktmacht eines solchen digitalen Unternehmens noch verstärken oder verfestigen könnten. So etwa die verschiedenen Netzwerkeffekte einer mehrseitigen Plattform, die Markteintrittsbarrieren durch große Investments sowie die besondere Marktmacht durch die Verschaffung von Nutzerdaten.[72]

1. Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung – Generalklausel und Beispielkatalog

44

Sowohl nach deutschem als auch nach europäischem Recht ist nicht die Erlangung oder Innehabung der marktbeherrschenden Stellung, sondern deren missbräuchliche Ausnutzung (§ 19 Abs. 1 GWB, Art. 102 AEUV) verboten. Dabei werden mit den Missbrauchstatbeständen sowohl Missbrauchsfälle auf Anbieter- als auch auf Nachfragerseite erfasst.

45

Weder das GWB noch der AEUV enthalten eine Definition des Missbrauchstatbestandes. Die Auslegung des allgemeinen Begriffs erfolgt im Kontext mit den allgemeinen Zielen des Kartellrechts, unter besonderer Berücksichtigung des funktionalen Zusammenhangs mit dem Begriff der marktbeherrschenden Stellung. Für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist weder Kenntnis noch Verschulden erforderlich, es handelt sich um einen rein objektiven Begriff.[73] Nach dem EuGH ist ein Verhalten dann als missbräuchlich einzustufen, wenn es „die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindert, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen.“[74]

46

Zur erleichterten Anwendung wurde sowohl im nationalen als auch europäischen Recht die Generalklausel durch einen Beispielkatalog („insbesondere“) konkretisiert. Die Beispiele sind nicht abschließend und nennen lediglich Fälle, in denen regelmäßig von einem Missbrauch auszugehen ist. Dabei deckt sich Art. 102 AEUV in materieller Hinsicht weitestgehend vollständig mit dem deutschen Recht. Die insbesondere im europäischen Recht herausgebildeten Fallgruppen, lassen sich daher auch problemlos in den Beispielkatalog des § 19 GWB einfügen. Im Folgenden wird auf die wichtigsten Abgrenzungen und Fallgruppen rechtsübergreifend eingegangen werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf die von der Kommission im Jahr 2009 veröffentlichten Erläuterungen zu ihren Durchsetzungsprioritäten im Rahmen des Art. 102 AEUV hinzuweisen.[75]