Andreas Boos Kartell Compliance

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance › Kartellrecht › 3. Kapitel Einseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

3. Kapitel Einseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung

B. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

C. Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

D. Ausblick

Literatur:

Bischke/Brack Neuere Entwicklungen im Kartellrecht, …, doch die zehnte folgt sogleich – neue GWB-Novelle zu Themen der Digitalwirtschaft geplant, NZG 2019, 58; Brauneck Google: Missbrauch marktbeherrschender Stellung durch Suchmaschinenbetrieb?, GRUR Int. 2018, 103; Bundeskartellamt B6-113/15, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016; Bundeskartellamt/Autorité de la concurrence Competition Law and Data, Mai 2016; Dauses/Ludwigs Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Stand 2019; Esser/Höft Fusions- und Missbrauchskontrolle 4.0 – Die 9. GWB-Novelle als Antwort auf die Herausforderungen der Digitalisierung?, NZKart 2017, 259; Gersdorf/Paal BeckOK Informations- und Medienrecht, 2014; Hoffer/Lehr Onlineplattformen und Big Data auf dem Prüfstand – Gemeinsame Betrachtung der Fälle Amazon, Google und Facebook, NZKart 2019, 10; Kahlenberg/Heim Referentenentwurf der 9. GWB-Novelle: Mehr Effizienz für die private und behördliche Rechtsdurchsetzung, BB 2016, 1863; dies. Das deutsche Kartellrecht in der Reform: Überblick über die 9. GWB-Novelle, BB 2017, 1155; Kersting/Podszun Die 9. GWB-Novelle, Kartellschadensersatz – Digitale Ökonomie – Fusionskontrolle – Bußgeldrecht – Verbraucherschutz, 2017; Körber Die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamtes – Machtmissbrauch durch Verletzung des Datenschutzrechts?, NZKart 2019, 187; Lohse Marktmachtmissbrauch durch Internetplattformen? Das Kartellrecht vor neuen Herausforderungen, ZHR 2018, 321; Martinek/Semler/Flohr Handbuch des Vertriebskartellrechts, 4. Aufl. 2016; Mohr Kartellrechtlicher Konditionenmissbrauch durch datenschutzwidrige Allgemeine Geschäftsbedingungen, EuZW 2019, 265; Mundt Die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamtes, NZKart 2019, 117; Pautke/Schultze Wettbewerbsbeschränkungen im Kontext digitaler Plattformen, WUW 2019, 2; Podszun/Kersting Eine Wettbewerbsordnung für das digitale Zeitalter – Wie lässt sich die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht modernisieren, ZRP 2019, 34; Pohlmann/Wismann Digitalisierung und Kartellrecht – Der Regierungsentwurf zur 9. GWB-Novelle, NZKart 2016, 555; Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, Endbericht, Projekt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi), Projekt Nr. 66/17, 2018; Taeger/Pohle Computerrechts-Handbuch, Informationstechnologie in der Rechts- und Wirtschaftspraxis, 2018.

I. Grundlagen und Schutzzwecke

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Das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB stellt neben dem Kartellverbot des Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB eine weitere wichtige Säule des Kartellrechts dar. So können nicht nur Kartelle und vertikale Bindungen den freien Wettbewerb einschränken, sondern auch einseitige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen marktbeherrschender bzw. marktmächtiger Unternehmen. Zweck des Missbrauchsverbots ist die Aufrechterhaltung eines unverfälschten, wirksamen Wettbewerbs. In diesem Zusammenhang ist die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens als solche nicht verboten. Ein Unternehmen soll nicht daran gehindert werden, durch internes Unternehmenswachstum einen Vorsprung am Markt gegenüber anderen Wettbewerbern zu erzielen und zu behaupten. Es trägt allerdings besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht beeinträchtigt.[1] Es ist dabei zu besonderer Rücksichtnahme gegenüber der Marktgegenseite sowie der Marktnebenseite verpflichtet. Die Missbrauchsaufsicht unterbindet lediglich Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die diesen nur aufgrund ihrer überlegenen Marktmacht und dem damit verbundenen mangelnden wirksamen Wettbewerb möglich sind.[2]

II. Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellrecht

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In vielen Fällen mit Bezug zu Deutschland ist sowohl der Anwendungsbereich des deutschen als auch des europäischen Kartellrechts eröffnet. Dann stellt sich regelmäßig die Frage nach dem Verhältnis der beiden Rechtsordnungen zueinander. § 19 GWB entspricht inhaltlich im Wesentlichen Art. 102 AEUV. Die beiden Vorschriften unterscheiden sich aber insbesondere dadurch, dass der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im EU-Recht dazu geeignet sein muss, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dies erklärt sich aus der allgemeinen Zielsetzung des EU-Vertrages: Der Verwirklichung des gemeinsamen Marktes. Dieser sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel kommt eine Doppelfunktion zu. Als Tatbestandsmerkmal begrenzt sie den Anwendungsbereich der europäischen Missbrauchskontrolle auf Wettbewerbsbeschränkungen, die die Verwirklichung des Binnenmarktes behindern. Als Kollisionsregel dient sie der Abgrenzung des europäischen vom deutschen Kartellrecht, wonach Mitgliedstaaten die ausschließliche Kontrolle über solche Verhaltensweisen behalten, die nur Auswirkungen auf den innerstaatlichen Markt haben können. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel wird in der Rechtsprechung des EuGH weit ausgelegt. Danach liegt eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vor, wenn eine Maßnahme unter Berücksichtigung „der Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit“ erwarten lässt, dass sie „unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflusst, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könnte.“[3]

Die Kommission hat im Jahr 2004 „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags“[4] vorgelegt, die zwar die mitgliedstaatlichen und europäischen Gerichte sowie die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten nicht binden, aber gleichwohl bei der Interpretation der Zwischenstaatlichkeitsklausel von großer Bedeutung sind, da diese sich eng an die in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte entwickelten Vorgaben für die Auslegung dieser Klausel halten.

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Die Anwendungsbereiche von Art. 102 AEUV und § 19 GWB lassen sich in der Praxis allerdings nur schwer voneinander abgrenzen. Die Praxis der deutschen Kartellbehörden lässt daher oftmals die Frage offen, ob im Einzelfall Art. 102 AEUV oder § 19 GWB Anwendung findet und wendet beide Normen parallel an.[5]

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Gem. Art. 3 Abs. 1 VO (EU) Nr. 1/2003 kommt dem europäischen Kartellrecht eine Vorrangstellung gegenüber den Regelungen des GWB zu. Allerdings sind die Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO (EU) Nr. 1/2003 befugt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere Vorschriften zur Unterbringung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen bzw. anzuwenden.

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Während die Kommission und die europäischen Gerichte ausschließlich europäisches Recht anwenden, haben die deutschen Kartellbehörden und Gerichte im Falle des Vorliegens eines zwischenstaatlichen Bezuges die Wahl: Sie können ausschließlich europäisches Recht oder parallel deutsches und europäisches Recht anwenden. Eine isolierte Anwendung nationalen Rechts im Falle eines zwischenstaatlichen Bezugs ist jedoch nach § 22 Abs. 3 GWB und Art. 3 Abs. 1 S. 2 VO Nr. 1/2003 nicht möglich. Kommt der deutsche Rechtsanwender zum Ergebnis, dass Art. 102 AEUV nicht verletzt ist, wohl aber § 19 oder § 20 GWB, so darf er das strengere deutsche Recht auch anwenden.[6]

B. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

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Die wesentlichen Anknüpfungspunkte des Missbrauchsverbots sind das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung (I.) sowie der Missbrauch dieser Stellung (II.).

I. Marktbeherrschende Stellung

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Unter einer beherrschenden Stellung wird nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH „die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens […]“ verstanden, „die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern […].“[7] In Übereinstimmung damit findet sich im deutschen Recht eine Definition, wonach gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1–3 GWB Unternehmen als marktbeherrschend zu qualifizieren sind, die als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt entweder (1) ohne Wettbewerber sind, (2) sich keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sehen oder (3) eine überragende Marktstellung im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern besitzen. Sowohl im europäischen als auch im deutschen Recht wird damit die Marktbeherrschung an einen eng umgrenzten Markt gekoppelt. Es gilt damit das sog. Marktmachtkonzept, wonach sich wirtschaftliche Macht eines Unternehmens nur auf dem jeweiligen relevanten Markt bilden kann.[8] Die Feststellung einer beherrschenden Stellung erfordert also immer eine Marktabgrenzung, weil nur so festgestellt werden kann, ob das jeweilige Unternehmen auf dem Markt in einem hinreichenden Wettbewerb mit anderen Unternehmen steht oder ob es über einen vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt. Erst nach erfolgter Marktabgrenzung kann in einem zweiten Schritt die Frage nach einer beherrschenden Stellung auf diesem Markt beantwortet werden.[9]

1. Abgrenzung des relevanten Marktes

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Die Marktabgrenzung erfolgt – sowohl im deutschen als auch im europäischen Recht – anhand sachlicher, räumlicher und zeitlicher Kriterien. Es handelt sich bei der Abgrenzung von Märkten, wie das allgemeine Wirtschaftsgeschehen, um einen dynamischen und steten Wandel ausgesetzten Bereich. Es ist daher zwingend, die aktuelle Praxis der Kartellbehörden und Gerichte im Blick zu haben. Die Marktabgrenzung hat auf den durch die Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Kriterien zu beruhen und hat im Regelfall aus Sicht der Marktgegenseite zu erfolgen.[10] Deshalb ist bei der Marktabgrenzung streng zwischen Angebots- und Nachfragemärkten zu unterscheiden. Während es bei Angebotsmärkten auf die Sicht des Abnehmers ankommt, ist bei Nachfragemärkten die Sicht des Anbieters entscheidend.

a) Der sachlich relevante Markt

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Der sachlich relevante Markt bezieht sich auf Waren und gewerbliche Leistungen, die sich aufgrund ihrer Eigenschaften, ihres Verwendungszwecks sowie ihres Preises zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders eignen und mit anderen Waren bzw. Dienstleistungen nur in einem geringen Maße austauschbar sind.[11] Maßgeblich für die Austauschbarkeit ist, ob die Produkte aus Sicht der verständigen Marktgegenseite als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet angesehen werden. Abweichende Präferenzen einiger Nachfragegruppen sind dabei unbeachtlich, entscheidend ist vielmehr die Sicht des überwiegenden Teils der Marktgegenseite. Mögliche Nachfragegruppen, auf deren Sichtweise es für die Bestimmung des zu befriedigenden Bedarfs ankommt, können beispielsweise private Verbraucher, gewerbliche Endkunden, Einzelhändler oder Großkunden sein.[12]

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Diese Form der Marktabgrenzung mit Hilfe des sog. Bedarfsmarktkonzepts ist nach Auffassung des BGH lediglich ein Hilfsmittel für die Feststellung, ob ein Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen marktbeherrschend, also keinem oder einem nur unwesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Ziel der Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes müsse laut BGH die Ermittlung der Wettbewerbskräfte sein, denen sich die beteiligten Unternehmen zu stellen hätten. Die Marktabgrenzung ermögliche es, die missbräuchliche Ausnutzung nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierter Handlungsspielräume zulasten Dritter zu unterbinden.[13] Das Bedarfsmarktkonzept ist daher nur als ein Modell zur Abbildung von Märkten anzusehen, welches im Einzelfall stets auf seine Plausibilität hin überprüft werden muss. Vorzunehmen ist eine zweckgebundene Anwendung, die im konkreten Einzelfall die relevanten Wettbewerbskräfte zu ermitteln hat.[14] Insbesondere bedarf das Bedarfsmarktkonzept dann einer Korrektur, wenn das Modell im Einzelfall nicht dazu geeignet ist, die Wettbewerbskräfte, denen ein Unternehmen ausgesetzt ist, genügend darzustellen, beispielsweise wenn der Warenstrom im Rahmen des Konzepts nicht zutreffend dargestellt wird.[15]

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Zur Feststellung der funktionalen Austauschbarkeit von Produkten und Dienstleistungen haben sich in Rechtsprechung und Literatur eine Vielzahl von Kriterien entwickelt. Dazu zählen unter anderem die Eigenschaft und Qualität, der Verwendungszweck, die Verfügbarkeit und der Preis.

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Besonderer Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Kreuzpreiselastizität zu. Danach wird eine geringe Preiserhöhung, die zur Wahl eines anderen Produktes führt, als Indiz dafür angesehen, dass beide Produkte dem gleichen Markt zuzuordnen sind. Dabei wird häufig der sog. SSNIP-Test („small but significant non-transitory increase in price“ – Test)[16] angewandt, wonach in die Betrachtung einbezogen wird, was bei einer dauerhaft kleinen, aber unwesentlichen Preiserhöhung bezüglich eines Produkts geschieht. Sofern die Nachfrage auf andere ähnliche Produkte ausweicht und der dadurch eintretende Absatzrückgang beim Ausgangsprodukt nicht mehr erträglich sein würde, werden die Ersatzprodukte in dem Maße in den relevanten Markt einbezogen, bis kleine dauerhafte Erhöhungen der Preise noch Gewinne für das Ausgangsprodukt versprächen.[17]

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In Rechtsprechung und Praxis ist anerkannt, dass es neben Produkt- auch besondere Handelsmärkte gibt, die durch Sortimente gekennzeichnet sind. So wird beispielsweise im Lebensmittelhandel der sachliche Markt als ein „Markt des Sortimentseinzelhandels mit Nahrungs- und Genussmitteln“ („Food“) begriffen, einschließlich der für diesen Bereich typischen Sortimentsteile an Wasch-, Putz-, Reinigungs- und Körperpflegemitteln („Non Food I“), während die nur gelegentlich vertriebenen Produkte des Randsortiments („Non Food II“) nicht hinzugerechnet werden.[18]

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Zusätzlich zur Abgrenzung allein aus Sicht der Nachfrager (sog. „Nachfragersubstitution“) berücksichtigen Kommission und EuGH bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes teilweise auch den potenziellen Wettbewerb auf der Angebotsseite (sog. „Angebotssubstitution“). Dies ist insbesondere in Fällen relevant, in denen potenzielle Wettbewerber in Reaktion auf kleine, dauerhafte Preisänderungen in der Lage sind, ohne großen Aufwand ihre Produktion auf die relevanten Produkte umzustellen und sie ohne spürbare Zusatzkosten kurzfristig auf den Markt zu bringen.[19]

b) Der räumlich relevante Markt

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Der räumlich relevante Markt bezieht sich nicht etwa auf politische oder rechtliche Grenzen, maßgeblich sind vielmehr die Grenzen für Angebot und Nachfrage, die sich bei ökonomischer Betrachtung herausbilden. Dabei kommt es ähnlich wie beim sachlich relevanten Markt wiederum auf die funktionelle Austauschbarkeit aus Sicht des Nachfragers an. So erfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in dem das betroffene Unternehmen wirksamem Wettbewerb durch Konkurrenten ausgesetzt ist, hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen herrschen und diese sich von benachbarten Gebieten spürbar unterscheiden.[20] Dabei stellt § 18 Abs. 2 ausdrücklich klar, dass der räumlich relevante Markt weiter sein kann als das Bundesgebiet.[21] Insbesondere die Globalisierungstendenzen und technischen Entwicklungen haben eine Ausweitung der Märkte bewirkt, sodass bestimmte Produkte EWR- bzw. weltweit nachgefragt werden. Andererseits kann ein Markt regional bzw. lokal begrenzt sein, wenn die Austauschmöglichkeiten für Nachfrager aus objektiven Gründen derart begrenzt sind. Ausschlaggebend dafür können zum Beispiel die Transportkosten, die Verderblichkeit oder die begrenzte Verarbeitungsfähigkeit bestimmter Güter sein.[22] Entscheidend bei der Abgrenzung ist das tatsächliche Nachfrageverhalten der Kunden. Damit sind an sich bestehende Bezugsalternativen dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie von Nachfragern tatsächlich nicht oder kaum wahrgenommen werden.[23]

c) Der zeitlich relevante Markt

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Im Vergleich zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung ist der zeitlich relevante Markt eher von geringer Bedeutung. Er wird in Ausnahmefällen ergänzend zur sachlichen und räumlichen Abgrenzung herangezogen, wenn es sich um Fälle handelt, die durch ein zeitlich begrenztes und unter Umständen saisonal wiederkehrendes Angebot gekennzeichnet sind. So bilden zum Beispiel Sportveranstaltungen, Volksfeste und Messen nur auf ihre Dauer begrenzte Märkte, auf denen ein Veranstalter marktbeherrschend sein könnte.[24] So kann sogar ein einzelnes Spitzen-Fußballspiel einen eigenen relevanten Markt bilden.[25]

d) Marktabgrenzung bei Unentgeltlichkeit der Leistung

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Der im Rahmen der 9. GWB-Novelle neu eingefügte § 18 Abs. 2a GWB stellt nunmehr für das deutsche Recht ausdrücklich klar, dass auch im Fall einer unentgeltlichen Leistungsbeziehung ein Markt vorliegen kann. Dies war bislang nicht abschließend geklärt.[26] Auch wenn dies bereits der Praxis von Bundeskartellamt und EU-Kommission entsprach,[27] sorgt die neue Regelung zumindest im deutschen Recht für eine Klarstellung und Rechtssicherheit.

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Die Annahme, einen Markt nicht von entgeltlichen Leistungsbeziehungen abhängig zu machen, beruht der Gesetzesbegründung zufolge auf der Marktdefinition aus wirtschaftswissenschaftlicher Perspektive.[28] Danach ist ein Markt der Ort, an dem Angebot und Nachfrage zusammentreffen und damit eine Art der Austauschbeziehung gegeben ist. Vor diesem Hintergrund liegt ein Markt nicht nur dann vor, wenn für die angebotene Leistung eine Geldzahlung verlangt wird. Dies kann vielmehr auch der Fall sein, wenn bei der Transaktion kein Entgelt übertragen wird. Damit soll die neu aufgenommene Regelung Geschäftsmodelle erfassen, bei denen Leistungen ohne direkte monetäre Gegenleistung angeboten werden. Denn auch wenn eine Leistung unentgeltlich erbracht wird, können Angebot und Nachfrage vorliegen, die einen Teil des Marktgeschehens darstellen und die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt beeinflussen können.[29]

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