Edward Schramm Handbuch des Strafrechts

I. Schutzbereich im Allgemeinen

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Die gegenwärtigen strafrechtlichen Schutznormen zum Schwangerschaftsabbruch sehen eine Fristenlösung mit Beratungspflicht vor, die durch zwei Indikationsregelungen ergänzt wird.[120] Als Schwangerschaftsabbruch gilt jegliches Abtöten der Leibesfrucht.[121] Strafrechtlich geschützt wird gemäss § 218 Abs. 1 S. 2 StGB das werdende Leben mit Abschluss der Nidation, d.h. mit erfolgter Einnistung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter der Frau, welche in der Regel 13 Tage nach der Empfängnis vollendet ist.[122] Der Schutzbereich der §§ 218 ff. StGB endet mit Eintritt der Geburtswehen. Ab diesem Zeitpunkt finden die §§ 211 ff. und §§ 223 ff. Anwendung.[123] Auf einen Schutz des ungeborenen Lebens in der Pränidationsphase und folglich ab dem Zeitpunkt der Konzeption, also der Verschmelzung der männlichen Samen- und der weiblichen Eizelle, wurde verzichtet, um die Verwendung nidationshemmender Verhütungsmittel, wie beispielsweise die „Pille danach“, erlauben zu können.[124] Dagegen wird der Gebrauch nidationshindernder oder -abbrechender Medikamente (z.B. die sog. Abtreibungspille), welche eine bereits in der Gebärmutter eingenistete, befruchtete Eizelle abtöten, von den Strafnormen der §§ 218 ff. StGB erfasst.[125]

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Durch die §§ 218 ff. StGB soll das ungeborene menschliche Leben als eigenständiges höchstpersönliches Rechtsgut geschützt werden.[126] Jedoch ist fraglich, ob die besagten Normen auch die Gesundheit der Schwangeren im Sinne eines Rechtsguts als schützenswert erachten. Nach herrschender Lehre stellt die Gesundheit der Schwangeren sehr wohl ein solches Rechtsgut dar, jedoch wird diesem durch die §§ 218 ff. StGB nur ein mittelbarer Schutz zuerkannt, weshalb diesbezüglich von einem bloßen Schutzreflex die Rede ist.[127]

II. Schutzwürdigkeit und Schutzstadien

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Der strafrechtliche Schutz des Nasciturus ist – abhängig von dessen pränatalem Entwicklungsstadium – unterschiedlich stark ausgestaltet. Zunächst können drei zeitliche Phasen der Schwangerschaft unterschieden werden, nämlich als erste Phase diejenige von der Befruchtung der Eizelle (sog. Konzeption) bis zu deren Einnistung in die Gebärmutter (sog. Nidation) der Frau.[128] Diese Frühphase, auch Pränidationsphase genannt, ist kernstrafrechtlich nicht erfasst.[129] In einer zweiten Phase, welche von der Nidation bis zum Abschluss der 12. Schwangerschaftswoche dauert, sind Schwangerschaftsabbrüche unter Beachtung der Voraussetzungen von § 218a Abs. 1 StGB generell straffrei bzw. bei Vorliegen einer kriminologischen Indikation nach § 218a Abs. 3 StGB rechtmäßig.[130] Der strafrechtliche Schutz Ungeborener ist dabei relativ schwach ausgestaltet, da die Zulässigkeit eines Schwangerschaftsabbruchs lediglich an formale Kriterien wie die Einhaltung einer zeitlichen Frist, ein vorgängiges Beratungsgespräch und die Vornahme des Abbruchs durch einen Arzt geknüpft ist.[131] Die dritte Phase schließlich, welche die Schwangerschaft nach der 12. Schwangerschaftswoche erfasst, führt zu einem verschärften strafrechtlichen Schutz des ungeborenen Lebens und lässt einen Schwangerschaftsabbruch nur noch unter der Voraussetzung einer medizinisch-sozialen Indikation i.S.v. § 218a Abs. 2 StGB zu.[132] Obwohl das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung dem werdenden Leben klar und deutlich ein Lebensrecht im Sinne von Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 GG zugesteht (siehe Rn. 5 ff.), herrscht diesbezüglich in der strafrechtlichen Lehre keineswegs Einigkeit.[133] Dabei reichen die Ansichten von einem absoluten Lebensrecht Ungeborener ab dem Zeitpunkt der Konzeption bis hin zur Ablehnung eines Lebensschutzes bis zur Geburt.[134] Immer öfters werden in der Lehre auch Stimmen laut, die sich für ein abgestuftes Lebensrecht bzw. einen abgestuften Lebensschutz des ungeborenen menschlichen Lebens aussprechen.[135] Nach deren Meinung wächst mit fortschreitender Entwicklung des Embryos in vivo auch dessen Lebensrecht bzw. Menschenwürde.[136] Demgegenüber sehen sich die Gegner einer abgestuften Schutzwürdigkeit der Leibesfrucht in der verfassungsrechtlichen Gesetzesnorm von Art. 1 Abs. 1 GG sowie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Thematik des strafrechtlich relevanten Schwangerschaftsabbruchs bestätigt, wonach dem Embryo ab dem Zeitpunkt der Nidation der Würdeschutz vollumfänglich zukommt, d.h. e contrario der Verfassungswortlaut keinen abgeschwächten Schutzumfang zuzulassen vermag.[137]

III. Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218 StGB)

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§ 218 StGB hält als Grunddelikt den Grundsatz der Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs fest.[138] Dabei kann ein strafbarer Schwangerschaftsabbruch gemäss § 218 Abs. 1 StGB nicht nur von einer Drittperson im Sinne eines Fremdabbruchs, sondern laut § 218 Abs. 3 StGB auch von der Schwangeren selbst (sog. Selbstabbruch) vorgenommen werden.[139] Auch die mittelbare Täterschaft einer Drittperson oder der Schwangeren wird von § 218 StGB erfasst.[140] Als Tathandlung kommt jede Einwirkung auf die Schwangere oder den Embryo bzw. Fötus in vivo in Frage, welche ein Absterben der Leibesfrucht im Mutterleib oder aber deren Abgang in nicht lebensfähigem Zustand bewirkt.[141] Die Tathandlung nach § 218 StGB hat dabei zwischen der abgeschlossenen Nidation und vor dem Einsetzen der Geburtswehen zu erfolgen.[142] Laut Gesetzeswortlaut in § 218 Abs. 1 StGB ist das werdende Leben ab dem Zeitpunkt der Einnistung in die Gebärmutter der Schwangeren strafrechtlich geschützt, d.h. Abtreibung von extrauterinen (außerhalb der Gebärmutter eingenisteten) Schwangerschaften, wie beispielsweise Eileiter- oder Bauchhöhlenschwangerschaften werden nicht vom Straftatbestand in § 218 StGB erfasst.[143] Den Straftatbestand des Schwangerschaftsabbruchs erfüllt zudem nur, wer vorsätzlich handelt, wobei bedingter Vorsatz genügt.[144] Dabei muss auch die Tatbestandsvoraussetzung des Absterbens der Leibesfrucht vom Vorsatz des Täters erfasst sein.[145] Hingegen fällt eine Bestrafung nach § 218 StGB bei fahrlässigem Schwangerschaftsabbruch außer Betracht.[146] Auch der versuchte Schwangerschaftsabbruch durch Drittpersonen wird gemäss § 218 Abs. 4 StGB bestraft, während sich die Schwangere selbst aufgrund eines persönlichen Strafausschließungsgrundes nicht wegen Versuchs strafbar machen kann.[147] Trotz des gesetzlich normierten Strafausschließungsgrundes der Schwangeren in § 218 Abs. 4 StGB bleibt auch der seitens einer Schwangeren versuchte Schwangerschaftsabbruch rechtswidrig.[148] Während der Fremdabbruch gemäss § 218 Abs. 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe geahndet wird, kann laut § 218 Abs. 3 StGB ein Selbstabbruch im Sinne einer Privilegierung mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder einer Geldstrafe bestraft werden. In besonders schweren Fällen von Fremdabbrüchen sieht das Gesetz in § 218 Abs. 2 StGB eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor. Gemäss den gesetzlich aufgeführten Regelbeispielen gelten als besonders schwere Fälle der gegen den Willen der Schwangeren vorgenommene Schwangerschaftsabbruch (§ 218 Abs. 2 Nr. 1 StGB) oder aber das leichtfertige Verursachen einer Todesgefahr oder schwerer Gesundheitsschädigung der Schwangeren (§ 218 Abs. 2 Nr. 2 StGB).[149] Die Verjährungsfrist zur Strafverfolgung eines strafbaren Schwangerschaftsabbruchs im Sinne von § 218 StGB beginnt nach § 78a S. 2 StGB mit dem Absterben der Leibesfrucht, wobei ab diesem Zeitpunkt ein Verstoß gegen § 218 StGB während fünf Jahren verfolgt werden kann.

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Hinsichtlich der Konkurrenzregelung zu § 218 StGB kann Folgendes festgehalten werden: Wird trotz Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs das Kind lebend geboren und nach der Geburt versucht, es zu töten, liegt unter der Voraussetzung der Lebensfähigkeit des Kindes Realkonkurrenz zwischen § 218 und den §§ 211 ff. StGB vor.[150] Ist das Kind lebensunfähig, so ist von Idealkonkurrenz zwischen § 218 und §§ 211 ff. StGB auszugehen.[151] Wird die schwangere Frau beim Eingriff verletzt, so wird deren Körperverletzung als Begleittat von § 218 StGB verdrängt, sofern die Verletzung aus dem Abbruch selbst resultiert.[152] Anderweitige Körperverletzungen der Frau oder gar die Tötung stehen dagegen in Tateinheit mit § 218 StGB.[153] Bei einer vorsätzlichen bzw. fahrlässigen Tötung der Schwangeren ist ebenfalls Tateinheit zu § 218 StGB anzunehmen.[154]

IV. Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218a StGB)

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In § 218a StGB wird gesetzlich festgehalten, in welchen Fällen ein Schwangerschaftsabbruch straflos bleibt. Währenddem § 218a Abs. 1 StGB einen Tatbestandsausschluss darstellt, werden in § 218a Abs. 2 und 3 StGB Rechtfertigungsgründe zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs aufgeführt.[155] Allen in § 218a Abs. 1–4 StGB geregelten Varianten des straflosen Schwangerschaftsabbruchs ist gemein, dass nur ein Arzt den Abbruch durchführen darf bzw. kann (sog. Arztvorbehalt).[156]

1. Tatbestandsausschluss (Abs. 1)

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Der im Sinne einer Fristenlösung mit Beratungspflicht konzipierte Tatbestandsausschluss nach § 218a Abs. 1 StGB fordert kumulativ vier Voraussetzungen.[157] Neben einem (1) Abbruchsverlangen seitens der Schwangeren wird auch ein (2) mindestens drei Tage vor dem Eingriff erfolgter Beratungsnachweis im Sinne von § 219 Abs. 2 S. 2 StGB bei einer anerkannten Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle (Abs. 1 Nr. 1) vorausgesetzt.[158] Das Verlangen der Schwangeren erfasst dabei jeden ausdrücklichen und ernsthaft bekundeten Wunsch nach einem Schwangerschaftsabbruch.[159] Darüber hinaus muss (3) der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt (Abs. 1 Nr. 2), welcher gemäss § 219 Abs. 2 S. 3 StGB nicht identisch mit dem die Beratung durchführenden Arzt sein darf, (4) innerhalb der ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis vorgenommen werden (Abs. 1 Nr. 3).[160] Die Schwangerschaftskonfliktberatung (§ 218a Abs. 1 Nr. 1 StGB) verfolgt laut § 219 StGB das Ziel, der Schwangeren Hilfsmöglichkeiten im Fall eines Entschlusses zur Austragung des Kindes aufzuzeigen, um sie zur Fortführung ihrer Schwangerschaft ermutigen zu können.[161] Sind die soeben erläuterten Voraussetzungen erfüllt, machen sich die an einem Schwangerschaftsabbruch beteiligten Personen nicht strafbar.[162] Die Frage, ob eine Ärztin einen straflosen Schwangerschaftsabbruch im Sinne von § 218a Abs. 1 StGB an sich selbst durchführen kann, wird in der Lehre kontrovers diskutiert.[163] Obwohl bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 218a Abs. 1 StGB weder die Schwangere noch der den Schwangerschaftsabbruch ausführende Arzt tatbestandsmäßig im Sinne von § 218 StGB handelt, soll der Schwangerschaftsabbruch nach herrschender Lehre trotzdem rechtswidrig sein.[164]

2. Indikationenmodell (Abs. 2 und 3)

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Die Indikationenlösung in § 218a Abs. 2 und 3 StGB regelt die Zulässigkeit eines Schwangerschaftsabbruchs nach Ablauf der in § 218 Abs. 1 StGB statuierten zwölfwöchigen Abtreibungsfrist.[165] Es wird dabei zwischen der medizinisch-sozialen (Abs. 2) und der kriminologischen Indikation (Abs. 3) unterschieden, wobei beide Indikationen Rechtfertigungsgründe darstellen.[166] Allgemein werden die beiden Indikationen als Spezialfälle des rechtfertigenden Notstandes verstanden.[167] Im Gegensatz zum Tatbestandsausschluss nach Abs. 1 setzt das Indikationenmodell für die Zulässigkeit eines Schwangerschaftsabbruchs kein Konfliktberatungsgespräch voraus.[168] Dagegen muss bei beiden Indikationen die Einwilligung der Schwangeren zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs vorliegen, wobei für eine wirksame Einwilligung sowohl Einsichts- als auch Urteilsfähigkeit der Schwangeren erforderlich ist.[169] Ebenso wie unter § 218a Abs. 1 StGB ist der Abbruch durch einen Arzt vorzunehmen.[170] Schließlich muss der auf einer medizinisch-sozialen oder kriminologischen Indikation beruhende Schwangerschaftsabbruch auch nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt sein, weshalb gemäss § 218b Abs. 1 S. 1 StGB ein Indikationsgutachten eines Drittarztes vorausgesetzt wird.[171] In subjektiver Hinsicht erfordern beide Indikationen, dass der den Schwangerschaftsabbruch durchführende Arzt in Kenntnis aller Rechtfertigungsvoraussetzungen handelt.[172] Jedoch bleibt der Arzt selbst bei irrtümlicher Annahme über das Vorliegen der Rechtfertigungsvoraussetzungen straffrei.[173] Von der rechtfertigenden Wirkung der § 218a Abs. 2 und 3 StGB wird nur die Strafbarkeit nach § 218 StGB erfasst, nicht dagegen die Straftatbestände der §§ 218b ff. StGB.[174]

a) Medizinisch-soziale Indikation (Abs. 2)

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Ein Schwangerschaftsabbruch im Sinne der medizinisch-sozialen Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB ist nicht rechtswidrig, „wenn er unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schweren Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann“.[175] Mit der medizinisch-sozialen Indikation soll folglich verhindert werden, dass eine Schwangere gesetzlich verpflichtet wäre, trotz Lebensgefahr oder anderweitigen gesundheitlichen Risiken ein Kind auszutragen.[176] Eine Lebensgefahr wird gemeinhin sowohl bei physischen (z.B. Gebärmutterhalskrebs) wie auch psychischen Gefahren (z.B. Selbstmordgefährdung) angenommen.[177] Die Annahme einer Gefahr für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes bedingt, dass eine solche das Maß der üblicherweise mit einer Schwangerschaft verbundenen Belastungen wesentlich übersteigt.[178] Zudem soll ein medizinisch-sozial indizierter Schwangerschaftsabbruch als ultima ratio nur dann zulässig sein, wenn die schwerwiegende Gesundheitsgefährdung nicht auf andere Art und Weise abwendbar ist bzw. andere Maßnahmen als unzumutbar erscheinen.[179] Anders als der Tatbestandsausschluss in § 218a Abs. 1 StGB ist ein auf einer medizinisch-sozialen Indikation beruhender Schwangerschaftsabbruch zeitlich an keine Frist gebunden und somit bis zum Zeitpunkt des Einsetzens der Eröffnungswehen möglich.[180]

b) Kriminologische Indikation (Abs. 3)

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Die kriminologische Indikation stellt einen Unterfall der medizinisch-sozialen Indikation dar und setzt gemäss § 218a Abs. 3 StGB voraus, dass die Schwangere Opfer einer rechtswidrigen Tat nach den §§ 176–178 StGB wurde.[181] Darüber hinaus müssen dringende Gründe, d.h. ein hoher Wahrscheinlichkeitsgrad, darauf schließen lassen, dass die Schwangerschaft die Folge dieser rechtswidrigen Tat darstellt.[182] Gleichsam wie unter Abs. 2 erfolgt die Beurteilung des Vorliegens der Indikationsvoraussetzungen nach ärztlicher Erkenntnis.[183] Ebenso müssen auch die allgemeinen Rechtfertigungsvoraussetzungen von § 218a Abs. 2 StGB vorliegen, d.h. eine Einwilligung der Schwangeren sowie eine Vornahme des Schwangerschaftsabbruchs durch einen Arzt (sog. Arztvorbehalt).[184] Zudem ist der Schwangerschaftsabbruch aufgrund einer kriminologischen Indikation innerhalb der ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis vorzunehmen.[185] Sind die soeben erläuterten Voraussetzungen erfüllt, so ist der aufgrund einer kriminologischen Indikation durchgeführte Schwangerschaftsabbruch nicht rechtswidrig.[186]

c) Exkurs: Embryopathische Indikation

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Die ehemals bis im Jahre 1995 geltende embryopathische Indikation sah vor, dass ein Schwangerschaftsabbruch aufgrund einer Behinderung, d.h. einer nicht behebbaren Gesundheitsschädigung des ungeborenen Kindes, bis zum Ende der 22. Schwangerschaftswoche zulässig war.[187] Dabei musste die zu erwartende Gesundheitsschädigung eine Unzumutbarkeit für die Schwangere zur Austragung des Kindes darstellen.[188] Im Unterschied zur geltenden medizinisch-sozialen Indikation war allerdings nicht erforderlich, dass auch eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren bestehen musste.[189] Die embryopathische Indikation stellte demzufolge eine Sonderregelung zu den weiteren Indikationen dar, entscheidend war somit lediglich die Frage der Zu- bzw. Unzumutbarkeit für die Schwangere.[190] Mit der Änderung des Strafgesetzbuchs im Jahr 1995 wurde die embryopathische Indikation allerdings verworfen und ist seither in der medizinisch-sozialen Indikation aufgegangen, da auch diese Indikation einen Schwangerschaftsabbruch zu rechtfertigen vermag, wenn der Abbruch angezeigt ist, um die „Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren“ abzuwenden.[191]

d) Exkurs: Schwangerschaftsabbruch bei minderjährigen Schwangeren

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Fraglich ist, ob minderjährige Schwangere rechtsverbindlich in einen Schwangerschaftsabbruch einwilligen können. Gemäss § 218a StGB setzt der straflose Schwangerschaftsabbruch die Einwilligung der Schwangeren voraus. Der Begriff der Einwilligung muss dabei im strafrechtlichen Sinne verstanden werden, d.h. verlangt wird nicht die volle Geschäftsfähigkeit, jedoch die Einsichts- und Urteilsfähigkeit der Schwangeren.[192] In der Lehre finden sich allerdings unterschiedliche Ansichten zur Einwilligungsfähigkeit minderjähriger Schwangeren. So wird einerseits die Meinung vertreten, dass die Einsichtsfähigkeit ab dem 16. Altersjahr zu vermuten und die Zustimmung der gesetzlichen Vertretung ab diesem Zeitpunkt folglich nicht mehr erforderlich sei.[193] Andererseits wird vor allem seitens der Rechtsprechung durchwegs festgehalten, erst ab dem 18. Lebensjahr die Einwilligungsfähigkeit einer Schwangeren in einen Schwangerschaftsabbruch anzunehmen, da bis dahin die Einwilligung dem gesetzlichen Vertreter bzw. dem Inhaber der elterlichen Sorge obliegt.[194] Dagegen wird zu Recht angeführt, dass betreffend die Einwilligung minderjähriger Schwangeren ein Abstellen auf deren Alter eine unzutreffende Pauschalisierung bewirke; vielmehr bedürfe es diesbezüglich einer entsprechenden Einzelfallbetrachtung.[195] Entgegen dem jeweiligen Alter der Schwangeren sollte demnach vielmehr die Einwilligungsfähigkeit als Kriterium hinzugezogen werden. Denn solange eine Schwangere einsichtsfähig ist sowie begreifen und einschätzen kann, welche Konsequenzen mit einem Schwangerschaftsabbruch verbunden sind, muss auch die Einwilligung einer minderjährigen Schwangeren Gültigkeit erlangen können.[196] Zusammenfassend konkurriert das dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht entstammende Selbstbestimmungsrecht der minderjährigen Schwangeren mit dem in § 1626 BGB normierten elterlichen Sorgerecht der Erziehungsberechtigten.[197] Die Rechtsprechung scheint sich dabei allerdings grundsätzlich für einen Vorrang des elterlichen Personensorgerechts auszusprechen.[198] Konkret wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass allein eine Verweigerung der Zustimmung des Sorgerechtsinhabers zu einem Schwangerschaftsabbruch bei einer minderjährigen Schwangeren grundsätzlich noch keine missbräuchliche Ausübung des Sorgerechts zu begründen vermag, denn dadurch, dass ein Inhaber der elterlichen Sorge von einer minderjährigen Schwangeren das Austragen des Kindes verlangt, wird noch nicht das Wohl der minderjährigen Schwangeren gefährdet.[199] Eine Stütze findet diese Argumentation zweifelsohne in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach die staatliche Rechtsordnung grundsätzlich von einer Pflicht der Schwangeren zur Austragung des Kindes ausgeht.[200] Darüber hinaus hält § 107 BGB fest, dass eine minderjährige Person zu einer Willenserklärung, so auch zur Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff, worunter auch die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs zu zählen ist, grundsätzlich der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters bedarf.[201] Allerdings kann das Verhalten der Sorgeberechtigten, also die Verweigerung der Zustimmung zu einem Schwangerschaftsabbruch, fehlerhaft bzw. missbräuchlich sein, nämlich dann, „wenn die Heranwachsende nicht die notwendige Unterstützung bei der Betreuung des Kindes und seinem eigenen Vorwärtskommen (z.B. berufliche Ausbildung) für die Zukunft nach der Geburt erhält“.[202] Denn auch die Entscheidungskompetenz des Sorgeberechtigten wird nicht zuletzt durch das Kindeswohl begrenzt.[203] Demzufolge können bei einer missbräuchlichen Ausübung der elterlichen Sorge und einer damit verbundenen Gefährdung des Kindeswohls gerichtliche Maßnahmen im Sinne von § 1666 BGB verhängt werden.[204] Im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Verweigerung der Einwilligung zu einem Schwangerschaftsabbruch kommt insbesondere § 1666 Abs. 3 Nr. 5 BGB in Frage, indem die Erklärung des Inhabers der elterlichen Sorge ersetzt wird, namentlich durch die Errichtung einer Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis der Ersetzung der Einwilligung zum Schwangerschaftsabbruch.[205] Bei dieser Fragestellung sollte sich die Auslegung in Zukunft stärker an der reproduktiven Autonomie der einwilligungsfähigen Minderjährigen orientieren.[206]

e) Exkurs: Schwangerschaftsabbruch bei einer einwilligungsunfähigen Schwangeren

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Gleichsam wie bei einer minderjährigen Schwangeren, der unter Umständen noch keine vollständige Einsichts- und Urteilsfähigkeit zukommt, so ist auch bei einer volljährigen einwilligungsunfähigen Schwangeren, beispielsweise bei einer medizinischen Notfallsituation, die Einwilligungsfähigkeit in einen ärztlichen Eingriff beeinträchtigt bzw. zeitweilig oder gar dauernd aufgehoben.[207] Auch bei der Schwangerschaft einer geistig stark beeinträchtigten Frau stellt sich die Frage, ob und wenn ja, wer rechtsverbindlich in einen Schwangerschaftsabbruch einwilligen kann. Gemäss § 1896 Abs. 1 BGB hat das Betreuungsgericht auf Antrag oder von Amtes wegen eine Betreuung zu bestellen, wenn „ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen“ kann. Da die Frage nach der Einwilligung eines Betreuers in einen Schwangerschaftsabbruch keine gesonderte Regelung erfahren hat, finden die Normen von §§ 1904 ff. BGB grundsätzlich Anwendung.[208] In der Lehre und Rechtsprechung besteht allerdings Uneinigkeit darüber, ob im Falle der Einwilligungsunfähigkeit einer Schwangeren ein Betreuer im Sinne von § 1896 BGB die Einwilligung zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs geben kann und darf.[209] Deshalb kann die Frage, ob ein Betreuer innert den ersten zwölf Schwangerschaftswochen entgegen dem Wortlaut von § 218a Abs. 1 StGB, welcher ein „Verlangen der Schwangeren“ erfordert, zur Einwilligung in einen Schwangerschaftsabbruch berechtigt ist, mangels Konsens in der Lehre nicht abschließend beantwortet werden.[210] Allerdings muss bei einer medizinischen Notlagenindikation im Sinne von § 218a Abs. 2 StGB eine Einwilligung des Betreuers in einen Schwangerschaftsabbruch trotz der generellen höchstpersönlichen Natur der Einwilligung zulässig sein.[211] Generell bleibt im Falle der Einwilligungsunfähigkeit einer Schwangeren zu beachten, dass ein allfälliger Betreuer den Entscheid über einen Abbruch der Schwangerschaft primär nach Maßgabe des Wohls der Schwangeren und im Sinne ihres mutmaßlichen Willens zu fällen hat.[212]

f) Spätabbruch

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Als Spätabtreibungen gelten Schwangerschaftsabbrüche, welche in der Spätphase der Schwangerschaft vorgenommen werden, d.h. nach der 20. Schwangerschaftswoche.[213] Die große Problematik bei Spätabbrüchen stellt die extrauterine Lebensfähigkeit des Fötus dar.[214] Denn die extrakorporale Lebensfähigkeit eines Kindes tritt in der Regel ab der 22. Schwangerschaftswoche, teilweise auch früher, ein.[215] Die Hauptindikation für die Vornahme eines Spätabbruchs ist eine zu erwartende Behinderung des ungeborenen Kindes, womit die Schwangere ohne Erleiden eines Gesundheitsschadens nicht leben könnte.[216] Während früher zur Vornahme eines Spätabbruchs eine Frühgeburt eingeleitet wurde, wird das Ungeborene heutzutage meistens bereits im Mutterleib, sei es durch Injektion von Kalium-Chlorid in die Herzmuskulatur des Ungeborenen bzw. durch eine Injektion der genannten Substanz in die Nabelschnur, abgetötet (sog. Fetozid).[217] Wird im Rahmen eines Spätabbruchs ein mithilfe ärztlicher Maßnahmen überlebensfähiges Kind geboren, so stellt sich die Frage, ob ein Verzicht auf Hilfsmaßnahmen, welcher den Tod des Neugeborenen bewirkt, als Schwangerschaftsabbruch oder aber als Tötungshandlung zu qualifizieren sei.[218] In der Lehre wird diese Problematik wie folgt gelöst: Ein Schwangerschaftsabbruch wird angenommen, wenn die Abbruchshandlung zu einer Frühgeburt des Kindes führt, dieses jedoch aufgrund der mangelnden Ausreifung oder aber als unmittelbare Folge des Eingriffs nach der Geburt stirbt.[219] Ist das aufgrund eines Schwangerschaftsabbruchs zu früh geborene Kind jedoch lebensfähig und wird es nach der Geburt durch eine weitere Handlung, welche auch in einem Unterlassen bestehen kann, getötet, so liegt nebst einem versuchten Schwangerschaftsabbruch eine vollendete Tötungshandlung (durch Unterlassen) in Tatmehrheit vor.[220] Der den Abbruch durchführende Arzt ist gegenüber dem lebenden Frühgeborenen „zur Sicherstellung einer intensiv-neonatologischen Versorgung verpflichtet.“[221]