Edward Schramm Handbuch des Strafrechts

4. Strafausschliessungsgrund des Abs. 2

45

§ 217 Abs. 2 StGB berücksichtigt das fehlende Strafbedürfnis gegenüber Personen, die ihren Angehörigen oder anderen engen Bezugspersonen in einer emotional sehr belastenden und schwierigen Ausnahmesituation beistehen wollen.[283] Eine Teilnahme in Form einer Anstiftung oder Beihilfe zu einer geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung ist nach den allgemeinen Grundsätzen von §§ 26, 27 StGB strafbar.[284] Als typische Beihilfehandlungen wären etwa die Auf- und Vorbereitung der Räumlichkeiten oder das Präparieren der Giftinjektion denkbar; fraglich erscheint, ob auch „psychische“ oder „physische“ Handlungen, welche in erster Linie den Suizidenten bei der Umsetzung seines Vorhabens unterstützen sollen, zugleich als Beihilfe zur Haupttat des Förderers gelten.[285] Da es sich bei der Geschäftsmässigkeit um ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB handelt, setzt die Strafbarkeit des Teilnehmers nicht voraus, dass er selbst geschäftsmässig handelt, weshalb die Strafbarkeit selbst nicht geschäftsmässig handelnder Personen als Teilnehmer einer geschäftsmässigen Suizidförderung grundsätzlich möglich ist.[286] Mit Absatz 2 soll daher sichergestellt werden, dass solche, einen Einzelfall betreffende Verhaltensweisen bei Angehörigen und anderen dem Suizidwilligen nahestehenden Personen nicht bestraft werden, wenn sie sich als Teilnahmehandlung zu einer geschäftsmässigen Suizidhilfe darstellen.[287] So würde sich bei Fehlen eines solchen Strafausschliessungsgrundes etwa ein Verwandter oder eine nahestehende Person wegen Beihilfe zum geschäftsmässigen Suizid strafbar machen, wenn sie einen Angehörigen über deutsches Bundesgebiet in die Schweiz verbringt und dort einer Sterbehilfeorganisation zuführt.[288] Oǧlakcιoǧlu stellt kritisch und zurecht infrage, weshalb – bei Vorbringen des Schutzkonzepts und der „bestehenden Gefahren für den Suizidenten“ als Legitimationspfeiler für die Strafwürdigkeit des Verhaltens – ausgerechnet diejenigen, welche hinsichtlich der Suizidprävention besonders in der Pflicht stehen, aus dem Visier der Strafverfolgung genommen werden.[289] Tatsächlich erschiene vom gesetzgeberischen Ansatzpunkt aus eine umgekehrte Ausgestaltung in Form einer ausschliesslichen Strafbarkeit des Verleitens zum Suizid durch Nahestehende und Angehörige eher legitimierbar, da damit Handlungsweisen erfasst werden, in denen unmittelbar auf die Entschliessungsfreiheit des Selbsttötungskandidaten eingewirkt wird.[290]

46

Eine Legaldefinition des Begriffs des Angehörigen findet sich in § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB, derjenige der nahestehenden Person entspricht dem des § 35 Abs. 1 StGB.[291] Aufgrund der Gleichstellung mit den Angehörigen ist das Bestehen eines auf eine gewisse Dauer angelegten zwischenmenschlichen Verhältnisses erforderlich, wobei entscheidend ist, dass dem Angehörigenverhältnis entsprechende Solidaritätsgefühle existieren, woraus eine vergleichbare psychische Zwangslage folgt.[292] Als solche Verhältnisse „basaler Zwischenmenschlichkeit“ gelten etwa feste Liebesverhältnisse, nahe Freundschaften, im Regelfall auch nichteheliche bzw. nicht eingetragene Lebens- und langjährige Wohngemeinschaften, möglicherweise auch bei dauerhafter Aufnahme in den eigenen Haushalt, nicht aber der sympathiegetragene gesellschaftliche Umgang mit Sports- und Parteifreunden oder Berufskollegen und Nachbarn.[293] Gefordert wird ein Verhältnis, welches auf Gegenseitigkeit beruht; nicht genügend ist zudem ein Betreuungsverhältnis.[294] Die kumulative Formulierung des Nichtvorliegens einer Geschäftsmässigkeit neben der Angehörigenstellung verdeutlicht, dass der Strafausschliessungsgrund von Absatz 2 bei lediglich nicht geschäftsmässig Handelnden, die nicht in einem Näheverhältnis der genannten Art stehen, keine Anwendung findet.[295]

5. Kritik

47

Kritiker sehen in § 217 StGB die Aussendung eines rechtspolitisch falschen Signals und eine kontraproduktive Wirkung, indem Suizidwillige sich selbst überlassen werden.[296] Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen etwas aus Sicht der Suizidwilligen selbst, indem sie sich in ihrem Selbstbestimmungsrecht über das eigene Leben und Sterben gemäss Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt sehen.[297] Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch einen Antrag auf Eilrechtsschutz von vier Mitgliedern des Vereins Sterbehilfe Deutschland e.V. gegen die Strafbarkeit der geschäftsmässigen Sterbehilfe mit der Begründung abgewiesen, dass im Rahmen einer Folgenabwägung die Nachteile im Falle einer Aussetzung des Vollzugs des § 217 StGB überwiegen, da eine Verleitung von Menschen zur Selbsttötung zu befürchten wäre.[298] Potentielle Suizidenten seien nicht Normadressaten der Strafandrohung von § 217 StGB, da eine Strafbarkeit des potentiellen Suizidenten wegen Anstiftung oder Beihilfe zu einer geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung bereits nach den Grundsätzen einer sog. notwendigen Teilnahme nicht in Betracht komme.[299] Sie seien nur insoweit betroffen, als das Verbot einer geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung die von ihnen grundsätzlich gewünschte konkrete Art eines begleiteten Suizids verhindere.[300] Schliesslich sei zu berücksichtigen, „dass die von den Beschwerdeführern gewünschte Selbstbestimmung über ihr eigenes Sterben durch eine Fortgeltung des § 217 StGB nicht vollständig verhindert, sondern lediglich hinsichtlich des als Unterstützer in Betracht kommenden Personenkreises beschränkt wird“.[301] Aus Sicht hilfswilliger Dritter können die Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie unter Umständen auch der Berufsfreiheit (Art. 12 GG)[302] und der Freiheit des Gewissens (Art. 4 GG) betroffen sein.[303] Die Argumentation des VG Berlin[304] gilt nicht nur bezüglich ärztlicher Suizidbeihilfe, sondern auch dann, wenn sie durch eine andere Person, zum Beispiel einen Angehörigen oder einen anderen nahestehenden Menschen, etwa einen Sterbebegleiter, erfolgt; somit ist auch organisierte Sterbehilfe grundrechtlich geschützt, sofern das Vorliegen von Gewissensnot bejaht werden kann.[305] Das Erfordernis des geschäftsmässigen Handelns von § 217 StGB wird zwar ein besondere Gewissensnöte erzeugendes Näheverhältnis zum Suizidwilligen in vielen Fällen ausschliessen; bestehen bleibt jedoch das Grundrecht des Sterbewilligen, sich beim Sterben von hilfsbereiten Personen helfen zu lassen.[306] Die Tätigkeit – ob individueller oder organisierter – Hilfswilliger darf deshalb vom Staat nicht ohne Weiteres untersagt, sondern nur unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes eingeschränkt werden.[307] Ein Verbot der organisierten Sterbebegleitung und Sterbehilfe im engeren Sinne in Deutschland verkennt zudem die ethische Dimension sowie die Rechtswirklichkeit und nimmt billigend in Kauf, dass Suizidwillige ohne angemessene Beratung und Betreuung in Selbsttötungen getrieben werden und begünstigt den „Sterbetourismus“ ins Ausland.[308] Kritisiert wird auch das strafrechtliche Verbot als schärfstes staatliches Mittel anstelle einer Intervention über das Sicherheitsrecht, welche überwiegend als ausreichend erachtet wird.[309] Hilgendorf betrachtet ein strafrechtliches Verbot lediglich in solchen Fällen als sinnvoll, in denen Sterbehilfe aus Gewinnsucht oder unter Ausbeutung einer Zwangslage des Suizidwilligen in Bereicherungsabsicht erfolgt, womit er sich dem in der Schweiz geltenden Tatbestand von Art. 115 schwStGB annähert.[310] Zu Recht kritisch beurteilen zudem Rosenau/Sorge die „bedenklich weite Vorverlagerung der Strafbarkeit“, indem für die Begründung der Strafbarkeit nicht einmal ein Suizidversuch notwendig ist, sondern die „Gelegenheit“ dazu ausreicht; diese Erhebung blosser Moralvorstellungen zum Massstab des Strafrechts verstosse gegen das „ultima ratio“-Prinzip.[311]

1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe › E. Vergleich der Sterbehilfe in Deutschland und der Schweiz

I. Verfassungsrechtliche Erwägung

48

Das in Art. 10 Abs. 2 BV statuierte Selbstbestimmungsrecht umfasst die individuelle Entscheidung über Art und Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens.[312] Dies entspricht dem von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf selbstbestimmtes natürliches Sterben.[313] Voraussetzung ist, dass der Betroffene in der Lage ist, seinen Willen frei zu bilden und danach zu handeln.[314] Die Pflicht des Staates, das Recht auf Leben gemäss Art. 10 Abs. 1 BV grundsätzlich zu schützen, geht nicht soweit, dass er dies auch gegen den ausdrücklichen Willen des urteilsfähigen Betroffenen tun müsste.[315] Eine Abwägung des Rechts auf Leben und des Selbstbestimmungsrechts führt somit in Fällen des Suizids sowie der uneigennützigen Beihilfe zur Selbsttötung, der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung (Behandlungsverzicht) und der indirekten aktiven Sterbehilfe zu einer Relativierung der Lebensgarantie.[316] Ein Anspruch auf staatliche Hilfe zur Selbsttötung besteht nach geltendem Recht nicht.[317] So stellt etwa die Regelung, dass die Abgabe eines tödlichen Mittels an einen Suizidwilligen zwecks Verhinderung von Missbräuchen von einem ärztlichen Rezept und einer psychiatrischen Begutachtung abhängig ist, einen rechtmässigen Eingriff in Art. 10 Abs. 2 BV dar.[318] Der EGMR fordert hingegen in seiner Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK verständliche und klare gesetzliche Richtlinien für die Abgabe einer letalen Dosis eines Medikaments zur Beendigung des Lebens.[319] Die Rechtfertigungs- oder Entschuldbarkeitsmöglichkeit einer aktiven Tötung durch einen Dritten aufgrund der Einwilligung eines Sterbewilligen wird im Rahmen der geltenden Verfassungsordnung von der h.L. und Rechtsprechung für die vorsätzliche Tötung unter Hinweis auf die strafrechtliche Wertungssystematik (absolute Einwilligungssperre von Art. 114 schwStGB) abgelehnt.[320] Diese Begründung widerspricht jedoch der Normenhierarchie, indem damit faktisch vom Gesetz auf die grundrechtliche Abwägung rückgeschlossen wird.[321] Vielmehr müssten die betroffenen Grundrechte gegeneinander abgewogen werden; nur dann, wenn bei dieser Prüfung ein überwiegendes Interesse am Schutz des Lebens resultiert, wird die strafrechtliche Wertungssystematik bestätigt.[322]

49

Auch die Garantie der Menschenwürde nach Art. 7 BV spielt im Zusammenhang mit der Thematik der Sterbehilfe eine wichtige Rolle, da gerade durch die Respektierung des Sterbewunsches und damit der Selbstbestimmung das Individuum nicht als beliebiges Objekt behandelt wird.[323] Erfolgt trotz dem eindringlichen und verständlichen Wunsch eines schwer leidenden Patienten nach direkter aktiver Sterbehilfe keine Rechtfertigung derjenigen Person, welche diese ausführt, obwohl damit nur der Leidensprozess verlängert wird, kann darin eine indirekte Verletzung der Menschenwürde gesehen werden, indem der Kranke zu gesellschaftlichen Normbekräftigungszwecken instrumentalisiert wird.[324]

50

Festzuhalten ist, dass weder die schweizerische Grundrechtsordnung noch die internationalrechtlichen Prämissen dem Staat eine übergeordnete Pflicht auferlegen, die direkte aktive Sterbehilfe generell unter Strafe zu stellen.[325] Dies entspricht der Auffassung in der Lehre zum deutschen Grundgesetz.[326]

1. Indirekte aktive Sterbehilfe

51

Die indirekte Sterbehilfe wird in der Schweiz, analog zum Stand in der deutschen Literatur, von der h.M. als zulässig anerkannt, wenn auch die Begründung ebenfalls umstritten bleibt.[327] So wird eine Rechtfertigung etwa einerseits in der Absicht des Arztes gesucht, die einzig auf die Schmerzlinderung ziele und den Tod bloss eventualvorsätzlich in Kauf nehme, andererseits wird sie aus der Berufspflicht des Arztes abgeleitet, weshalb eine gesetzlich erlaubte Handlung nach Art. 14 schwStGB vorliege.[328] Überzeugender erscheint es, die indirekte Sterbehilfe gestützt auf eine verfassungsrechtliche Güterabwägung zu rechtfertigen, indem das Selbstbestimmungsrecht und das Verbot der unmenschlichen Behandlung ausnahmsweise über die Lebenserhaltungspflicht bei terminal Kranken mit Sterbewunsch stellt, falls keine weniger einschneidende Schmerzbekämpfungsmassnahme möglich ist und die Schmerzfreiheit bzw. -reduktion die Lebensverkürzung aufwiegt.[329] Die Ansicht zur deutschen Lehre, welche die Figur des rechtfertigenden Notstandes in Kombination mit der (mutmasslichen) Einwilligung zur Begründung der Straflosigkeit indirekter Sterbehilfe heranzieht,[330] wird in der Schweizer Literatur ebenfalls vertreten: Geth sieht dann die Funktion von Art. 17 schwStGB (rechtfertigender Notstand) darin, die nach Art. 114 schwStGB allein nicht massgebenden „Präferenzen des Betroffenen objektiv zu beglaubigen und damit die […] statuierte Rechtfertigungssperre zu überwinden“.[331] Es kann somit festgehalten werden, dass sowohl in der deutschen als auch in der schweizerischen Strafrechtslehre das Ergebnis, nämlich die Straflosigkeit der indirekten Sterbehilfe, nicht mehr in Frage gestellt wird, die Begründungen jedoch umstritten sind.[332]

2. Direkte aktive Sterbehilfe

52

Anders stellt sich die Situation in Bezug auf die direkte aktive Sterbehilfe dar: Analog der herrschenden Lehrmeinung in Deutschland betrachtet die h.M. in der Schweiz eine aktive Tötung aufgrund der grundrechtlichen Höchstwertigkeit des menschlichen Lebens und der absoluten Einwilligungssperre von Art. 114 schwStGB[333] als einer Rechtfertigung nicht zugänglich.[334] Sie ist somit nach Art. 111 (vorsätzliche Tötung), Art. 113 (Totschlag) oder Art. 114 (Tötung auf Verlangen), seltener wohl nach Art. 112 schwStGB (Mord) strafbar.[335] In Anbetracht dessen, dass direkte aktive Sterbehilfehandlungen unter anderem Titel (Schmerzbekämpfung mit lebensverkürzender Wirkung, aktiven Handlungen beim Behandlungsabbruch), so etwa durch normative Umwertungen und appellatorische Argumente, als gerechtfertigt betrachtet werden und der Übergang zwischen indirekter aktiver und direkter aktiver Sterbehilfe fliessend[336] ist, vertritt ein Teil der Lehre zurecht eine Rechtfertigung der direkten aktiven Sterbehilfe in Extremfällen.[337] In Situationen unheilbarer Krankheiten im terminalen Stadium bei frei geäussertem Wunsch des Patienten nach direkter aktiver Sterbehilfe ist eine Höhergewichtung des individuellen Autonomieanspruchs gegenüber dem Lebensschutz und damit ein (über)gesetzlicher Rechtfertigungsgrund bzw. eine Straflosigkeit der direkten aktiven Sterbehilfe nach Abwägung der konkreten Umstände, bei der alternative Möglichkeiten der Palliativmedizin und -pflege gebührend zu berücksichtigen sind, anzuerkennen.[338] Dies erscheint insbesondere in jenen Fällen vertretbar, welche substanziell einem Suizid gleichkommen, der aber aufgrund des körperlichen Zustands des Sterbenden nicht mehr von ihm selbst ausgeführt werden kann.[339]

3. Passive Sterbehilfe

53

Bei der passiven Sterbehilfe ist zu differenzieren, ob es sich um eine urteilsfähige oder aber urteils- oder äusserungsunfähige Person handelt. Ist der Betroffene urteilsfähig und somit imstande, sich im Wissen über seinen Zustand sowie die Behandlungsoptionen frei von äusserem Druck oder Zwang gegen eine weitere Behandlung zu entscheiden, haben der Arzt sowie Dritte diesen Entschluss zu respektieren – dies gilt ungeachtet dessen, ob das Stadium der unmittelbaren Todesnähe bereits erreicht ist oder nicht.[340] Dies ergibt sich bereits aus der Strafbarkeit des ärztlichen Heileingriffs[341], aber auch aus der Abwägung des verfassungsrechtlich in Art. 10 Abs. 2 BV verankerten Selbstbestimmungsrechts mit der Schutzpflicht des Lebens.[342] In derartigen Konstellationen tritt das Lebenserhaltungsrecht hinter das Selbstbestimmungsrecht zurück.[343] Bei urteils- oder äusserungsunfähigen Patienten, die im Sterben liegen, ist eine Rechtfertigung nur auf Basis einer schriftlich vorliegenden Patientenverfügung nach den Bestimmungen der Art. 370 ff. ZGB möglich.[344] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB hat der behandelnde Arzt der Patientenverfügung grundsätzlich zu entsprechen, ausser wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht.[345] Zudem müssen die in Art. 371 Abs. 1 ZGB statuierten formellen Anforderungen eingehalten werden.[346] Liegt keine Patientenverfügung vor oder ist diese unklar und sind vertretungsberechtigte Personen vorhanden, entscheiden diese gemäss Art. 378 Abs. 3 ZGB nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person.[347] Widersprechen sich der mutmassliche Wille und die objektiven Interessen, ist ersterem Vorrang zu geben.[348] Zur Feststellung des mutmasslichen Willens müssen insbesondere frühere Äusserungen des Patienten, seine religiösen und sonstigen Wertvorstellungen und Aussagen von nächsten Familienangehörigen oder Bezugspersonen beachtet werden.[349] Ist der mutmassliche Wille nicht feststellbar, muss anhand objektiver Kriterien entschieden werden, ob eine Lebensverlängerung sinnvoll erscheint oder nicht.[350] Umstritten ist, ob gemäss dem Grundsatz „in dubio pro vita“ von einem Abbruch lebenserhaltender Massnahmen eher abzusehen ist oder ob in Extremfällen auch patientenexterne Faktoren (etwa die Sinnlosigkeit der Lebensaufrechterhaltung, die Unzweckmässigkeit medizinischer Massnahmen oder die Unzumutbarkeit der Lebenserhaltung für den Klinikbetrieb) als Rechtfertigung herangezogen werden können.[351] Lassen sich keine Anhaltspunkte für die Feststellung des individuellen mutmasslichen Willens des Patienten finden, kann eine Rechtfertigung nicht mehr auf das grundrechtliche Überwiegen des Selbstbestimmungsrechts gestützt werden.[352] Die Rechtfertigungsgründe der mutmasslichen Einwilligung des Verletzten bzw. der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419, 422 OR) oder des rechtfertigenden Notstandes greifen im Sonderfall der Sterbehilfe nicht, weil ihr Grundgedanke auf einen Erfolg oder Vorteil der Behandlung ausgerichtet ist.[353] Vorzuziehen ist deshalb zur Rechtfertigung der passiven Sterbehilfe im engeren Sinne bei Urteilsunfähigen die Einschränkung der ärztlichen Berufspflicht und somit der Garantenstellung, welche in denjenigen Fällen entfällt, in welchen die Pflicht des Arztes zur Leidensverminderung in den Vordergrund rückt, da sich bei hohem Behandlungsaufwand nur geringfügige lebensverlängernde Wirkungen realisieren lassen und das Leiden unter Umständen intensiviert wird.[354] Liegt ein Fall passiver Sterbehilfe im weiteren Sinne bei Urteilsunfähigen vor – dies betrifft vor allem Personen in einem persistent vegetative state – und besteht eine Patientenverfügung oder ein feststellbarer mutmasslicher Wille, ist die Unterlassung der Lebensverlängerung gerechtfertigt, da die Selbstbestimmung in einer grundrechtlichen Abwägung vor die Lebenserhaltungspflicht tritt.[355] Ist auch ein mutmasslicher Wille des Patienten nicht feststellbar, folgt die h.L. den SAMW-Richtlinien, welche einen Verzicht auf lebenserhaltende Massnahmen bei Langzeitkomapatienten als gerechtfertigt ansehen, wenn der irreversible und definitive Verlust seiner kognitiven Fähigkeiten, der Willensäusserung und der Kommunikation nach mehrmonatiger Beobachtungszeit wiederholt bestätigt wird.[356]

54

Diese Differenzierungen entsprechen im Ergebnis auch den in der deutschen Lehre zur passiven Sterbehilfe vorherrschenden Ansichten: Der in einer Patientenverfügung festgehaltene Patientenwille ist auch bei urteils- und äusserungsunfähigen Personen unabhängig davon zu beachten, ob der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat oder nicht – dies wird von § 1901a Abs. 3 BGB unmissverständlich statuiert.[357] Besteht keine Patientenverfügung, ist der mutmassliche Wille massgebend; liegen keine Indizien für den mutmasslichen Willen vor, sind objektive Interessen massgebend. Bewertungsmassstab und Begründungsansatz der passiven Sterbehilfe sind somit im Wesentlichen vergleichbar, selbst wenn eine ähnlich eindeutige Grundsatzentscheidung im Sinne des Fuldaer Falls vom schweizerischen Bundesgericht (noch) nicht ergangen ist.[358] Magnus ist der Meinung, dass im Gegensatz zum Fuldaer Urteil, worin der BGH als einschränkende Voraussetzung eine lebensbedrohliche Krankheit fordert, die schweizerische herrschende Lehre zur passiven Sterbehilfe auch Fälle erfasse, in denen der Patient nicht sterbenskrank ist, und stellt in diesem Zusammenhang die Frage, ob damit auch chronische Krankheiten wie Parkinson oder Rheuma gemeint seien, welche das Leben nur erschweren, jedoch nicht bedrohen.[359] Dagegen ist einzuwenden, dass richtigerweise – und dies gilt auch für den schweizerischen Anwendungsbereich passiver Sterbehilfe – Sterbehilfe gerade nur dort erfolgen kann, wo die betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt ist, d.h. ohne Weiterführung oder Ergreifung medizinischer Massnahmen sterben wird, ansonsten eine strafbare (aktive) Tötungshandlung vorliegt.[360] Die Interpretation von Magnus bezüglich der schweizerischen h.L., wonach zu der passiven Sterbehilfe Handlungen zählen, „die erforderlich wären, den Tod eines anderen Menschen, der im Sterben liegt, chronisch krank oder schwer verletzt ist, zu verhindern oder zumindest hinauszuzögern“, dahingehend, dass damit gemeint sei, auch bei chronischen Krankheiten, die das Leben nur erschweren, aber nicht bedrohen, passive Sterbehilfe zuzulassen,[361] ist schlicht falsch, da nicht zum Tod führende Krankheiten oder Verletzungen gar keinen Sachverhalt passiver Sterbehilfe bilden können.[362] Des Weiteren muss selbst die Ablehnung einer medizinisch indizierten Behandlung etwa durch einen Tetraplegiker oder Krebskranken, der sich (noch) nicht in einem Zustand der Todesnähe befindet, von Arzt und Pflegepersonal respektiert werden – dies ergibt sich bereits daraus, dass im gegenteiligen Fall eine Körperverletzung oder Tätlichkeit anzunehmen wäre.[363] Auch ihre Bezugnahme auf die organisierte Suizidbeihilfe[364] ist in diesem Zusammenhang unglücklich, zumal es sich dabei nicht um einen Fall passiver Sterbehilfe handelt.

55

Eine weitere Uneinigkeit besteht in der schweizerischen Lehre im Bereich der passiven Sterbehilfe bei der Einordnung des technischen Behandlungsabbruchs in ein Tun oder Unterlassen. Nach weitverbreiteter Auffassung stellt der technische Behandlungsabbruch eine Form der passiven Sterbehilfe dar – dies mit der Begründung der Nichtverhinderung des natürlichen Sterbeprozesses, eines „Unterlassens durch Tun“.[365] Eine andere Ansicht hingegen betrachtet den Abbruch lebenserhaltender Massnahmen als aktive Handlung, woraus sich eine Einordnung in den Bereich der aktiven Sterbehilfe ergibt.[366] Diese zweite Ansicht erkennt richtigerweise die Problematik, dass eine wertende Umdeutung eines Tuns in ein Unterlassen, wie sie von der h.L. vorgenommen wird, nach der im schweizerischen Strafrecht vorherrschenden Subsidiaritätstheorie[367] nicht haltbar ist.[368] Inkonsequent ist auch, dass die h.L. – trotz Einordnung des technischen Behandlungsabbruchs als Unterlassen – bei Vornahme desselben durch einen Dritten ein Tun annimmt, obwohl weder im Handlungs- noch im Erfolgsunwert ein Unterschied besteht.[369] Wird der technische Behandlungsabbruch somit als aktive Handlung eingeordnet, erfüllt er den objektiven Tatbestand von Art. 114 schwStGB (evtl. Art. 111, 113); aufgrund einer verfassungsrechtlichen Güterabwägung ist jedoch eine übergesetzliche Rechtfertigung dieser direkten aktiven Sterbehilfe anzuerkennen, wenn der aktuelle und eigenverantwortliche oder durch eine Patientenverfügung vorweg geäusserte oder zumindest eruierbare mutmassliche Wille eines Sterbenden auf den Abbruch der lebenserhaltenden Behandlung zielt.[370] Bei urteils- oder äusserungsunfähigen Patienten, deren mutmasslicher Wille nicht feststellbar ist, ist dieser Rechtfertigungsgrund nicht anwendbar, während bei unmittelbar bevorstehendem Tod die ärztliche Behandlungspflicht – wie bei der Unterlassungsvariante – wegen Aussichtslosigkeit entfällt.[371] Nach aktuellem Stand des Verfassungs- und Strafrechts ist unklar, ob und ab wann ein aktiver Behandlungsabbruch bei Personen in einem persistent vegetative state (PVS) mit längerer Lebenserwartung gerechtfertigt ist.[372] Die Einstellung der schweizerischen Bevölkerung sowie die medizinische Praxis zeigen jedoch, dass ein Bedürfnis nach Straflosigkeit beim Behandlungsabbruch bei zerebral schwerst geschädigten Langzeitpatienten besteht.[373] Die deutsche Rechtsprechung hat mit dem Fuldaer Urteil klargestellt, dass es den Kunstgriff des „normativen Begriffs des Unterlassens“, welcher von der h.M. verwendet wird, ablehnt und stattdessen alle Handlungen, die mit einer Beendigung der ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehen, in einem „normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruchs“ zusammenfasst.[374] Diese Loslösung von der klassischen Einteilung in Tun oder Unterlassen vermag jedoch im Hinblick auf das in der Schweiz vorherrschende Subsidiaritätsprinzip und die sich daraus ergebende Einordnung des Behandlungsabbruchs als aktives Tun keine neuen Erkenntnisse zu bieten.[375] Ege schlägt deshalb aufgrund der Einwilligungsschranke von Art. 114 schwStGB eine teleologische Reduktion desselben vor, womit der technische Behandlungsabbruch bei zerebral schwerst geschädigten Patienten nicht mehr unter den Wortlaut dieser Bestimmung fällt – dies unter den engen Voraussetzungen eines dauerhaften Wachkomas, direkter Behandlungsbezogenheit sowie eines zweifelsfrei feststellbaren mutmasslichen Willens des Patienten.[376]