Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts

4. Besonderheiten beim Blankettverweis auf Europarecht

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a) Nationale Blanketttatbestände können auch auf Europarecht (zum Europäischen Strafrecht allgemein vgl. § 131) verweisen[64]. Geeignete Ausfüllungsobjekte sind neben dem Primärrecht (z.B. § 81 Abs. 1 GWB mit Verweisung auf Art. 101, 102 AEUV), vor allem EU-Verordnungen, die originär eine nichtstrafrechtliche Materie betreffen. Verordnungen sind gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV in allen ihren Teilen verbindlich und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Betroffen sind z.B. das Lebensmittelstrafrecht (z.B. § 58 LFGB i.V.m. der Lebensmittel-Basisverordnung (EG) Nr. 178/2002), das Weinstrafrecht (§§ 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 49 Nr. 6 und 7, 50 Abs. 2 Nr. 12 i.V.m. § 51 WeinG i.V.m. den in den §§ 52, 53 WeinV genannten europäischen Verordnungen), das Steuer- und Zollstrafrecht (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. Art. 139 UZK (EU) 952/2013), das Umwelt- (§ 326 Abs. 2 StGB i.V.m. Abfallverbringungsverordnung (EG) Nr. 1013/2006) sowie das Außenwirtschaftsstrafrecht (§§ 17 Abs. 1 Nr. 2, 18 AWG).

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Das Gebrauchmachen von der Blanketttechnik ist hier sogar eine europarechtliche Notwendigkeit. Zum einen fehlt der Europäischen Union die Kompetenz, originäres Strafrecht zu setzen[65]. Aber auch der nationale Strafgesetzgeber darf nicht in voller Breite selbst tätig werden, vor allem nicht dort, wo der europäische Gesetzgeber schon unmittelbar gültige Verhaltensnormen aufgestellt hat. Auch bei einer wortgetreuen Wiederholung einer Verordnung bestünde, da der europäische Ursprung des Ver- oder Gebots verschleiert würde[66], die Gefahr einer europaweit unterschiedlichen Interpretation. Die europäische Verordnung darf nicht in einen nationalen Kontext und damit in eine scheinbare Abhängigkeit vom nationalen Gesetzgeber gebracht werden[67].

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b) Dennoch entsteht ein gemischt nationalstaatlich-europäischer Gesamtstraftatbestand, der insgesamt den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots gem. Art. 103 Abs. 2 GG genügen muss, unabhängig davon, dass mit Art. 49 Abs. 1 S. 1 EU-GrCh zusätzlich ein vergleichbarer europarechtlicher Maßstab zur Verfügung stünde. Bei der Beurteilung von Inkrafttreten und Wirksamkeit der Ausfüllungsnormen sowie ihrer Auslegung gelten die europarechtlichen Grundsätze zwar unmittelbar[68]; die Vorschriften bleiben schließlich trotz Hineinlesens in den deutschen Tatbestand europäisches Recht. Der Vorwurf der Nichtbeachtung des deutschen Bestimmtheitsgebots lässt sich jedoch immer gegen den nationalen Gesetzgeber richten, selbst wenn die Bestimmtheitsdefizite (auch) in der Verordnung begründet sind. Vorhandene europäische Verhaltensnormen werden schließlich erst im Nachhinein vom nationalen Gesetzgeber sanktionsbewehrt. Letzterer hat es also in der Hand zu prüfen, ob die in Bezug genommene Verordnung ihre Funktion als Ausfüllungsobjekt ausreichend erfüllt oder ob weitere Präzisierungen im nationalen Strafblankett erforderlich sind, etwa durch nähere Beschreibung des strafbaren Verhaltens „entgegen“ einer bestimmten europäischen Norm (vgl. etwa §§ 23 ff. FPersV). Genügt der Gesamttatbestand Art. 103 Abs. 2 GG nicht, schließt dies eine Sanktionierung aus, die außerstrafrechtliche Geltung der europäischen Ausfüllungsnorm wird dadurch selbstverständlich nicht in Frage gestellt.

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c) Was die Verknüpfung anbelangt, beziehen sich Europarechtsblankette in aller Regel auf genau bezeichnete Verordnungen. Die Verweise sind sogar oft statisch formuliert: So nimmt § 58 Abs. 2 LFGB ausdrücklich auf eine bestimmte Fassung der Lebensmittel-Basisverordnung (EG) Nr. 178/2002 mit Fundstelle im offiziellen Publikationsorgan Bezug; das Gleiche gilt für § 326 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. und die Abfallverbringungsverordnung (EG) Nr. 1013/2006. Diese Technik kommt bei rein inländischen Blanketten kaum vor (oben Rn. 7), sichert allerdings die Kompetenzen des nationalen Strafgesetzgebers bestens ab. Der europäische Verordnungsgeber kann die Strafbarkeit im Nachhinein nur dadurch beeinflussen, dass er durch Streichung oder Änderung der Norm ein Leerlaufen des Blanketts bewirkt. Der statische Verweis hat schließlich nicht die Wirkung, dass die Ausfüllungsnorm in ihrer alten Fassung allein im Blankettgesetz fortlebt[69]. Diese Technik hat aber den Nachteil, dass Änderungen beim Verweisungsobjekt immer wieder ein erneutes Tätigwerden des nationalen Gesetzgebers, sog. Verweisungsverjüngungen[70], erfordern. Wird auf Änderungen nicht rechtzeitig reagiert, entstehen unbeabsichtigte Strafbarkeitslücken[71], nach § 2 Abs. 3 StGB und Art. 49 Abs. 1 S. 3 EU-GrCh wirken diese sogar für die Vergangenheit (u. Rn. 32).

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Um die Entstehung solcher Lücken zu vermeiden, delegiert der deutsche Strafgesetzgeber häufig die Aufgabe, Normen des aktuell maßgeblichen Europarechts näher zu bezeichnen, an den nationalen Verordnungsgeber[72]. Dies geschieht in der Regel durch ein vorgeformtes Blankett mit Rückverweisungsklausel, so z.B. bei § 17 Abs. 1 Nr. 2 AWG, § 58 Abs. 3 Nr. 2 LFGB oder §§ 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 49 Nr. 6 und 7, 50 Abs. 2 Nr. 12 WeinG. Seltener ist die Variante des § 1 Abs. 3 HKG, wo der Verordnungsgeber ohne gesetzlich vorgeformtes Blankett ermächtigt wird, Zuwiderhandeln gegen bestimmte europarechtliche Ge- oder Verbote mit Geldbuße zu belegen[73]. Vorzugswürdig erscheint die Regelungstechnik jedoch nicht: Durch Einfügung eines weiteren Glieds in die Verweisungskette wird die Nachvollziehbarkeit des Gesamttatbestandes für den Bürger nicht gerade erleichtert[74]. Zudem führt der Gebrauch von Rückverweisungsklauseln oft dazu, dass den nationalen Verordnungsgebern mit Blick auf Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG allzu große Entscheidungsspielräume eingeräumt werden, was zur Verfassungswidrigkeit des Blankettgesetzes führen kann (oben Rn. 14, 16).

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Zunehmend anzutreffen sind deshalb auch Verweisungen auf die jeweils geltende Fassung einer europäischen Verordnung, ausdrücklich etwa in § 18 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 S. 2 AWG n.F. Aber auch schon vorher wurde dynamisch verwiesen, z.B. bei § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, soweit sich bei Zollvergehen die Gestellungspflicht aus Art. 139 UZK ergibt, oder bei § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3, Abs. 1a AufenthaltsG i.V.m. § 4 AufenthaltsG, die sich auf das aktuell maßgebliche Europarecht beziehen[75]. In der Literatur findet sich allerdings die Ansicht, ein Verweis eines nationalen Blanketttatbestandes auf die jeweils in Kraft befindliche europäische Verordnung verstoße generell gegen Art. 103 Abs. 2 GG[76]. Krey differenziert immerhin zwischen normergänzenden und normkonkretisierenden Verweisen; Einschränkungen folgen demnach nicht aus Art. 103 Abs. 2 GG, sondern aus dem Demokratieprinzip[77]. Satzger hält dynamische Verweise auf Europarecht grundsätzlich für verfassungswidrig, macht aber Ausnahmen für „Ordnungswidrigkeitentatbestände und Straftatbestände mit geringer Strafdrohung [. . .], die sich an eine klar abgegrenzte Berufsgruppe wenden“[78]. Diese generellen, unter dem Gesichtspunkt der nationalen Kompetenzwahrung geäußerten Bedenken gegenüber einem dynamischen Verweis werden nach der hier vertretenen Auffassung nicht geteilt: Das unmittelbar geltende Europarecht ist kein Recht zweiter Klasse, das in seiner Legitimität im Inland irgendwie beschränkt wäre[79]. Schließlich hat der Bundesgesetzgeber in maßgeblichen Fällen gem. Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG eindeutig Hoheitsrechte übertragen. Europäische Verordnungen verfügen zudem unbestreitbar (trotz aller Defizite) über eine höhere demokratische Eigenlegitimation als nationale Rechtsverordnungen, auf die sogar typischerweise dynamisch verwiesen wird.

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Welche Verweisungstechnik zweckmäßig und erforderlich ist, hängt jedoch vom konkreten Einzelfall ab. Unter dem Gesichtspunkt der Eindeutigkeit der Verknüpfung, kommt nämlich ein weiterer Aspekt zum Tragen, der jedoch nichts mit der europäischen Urheberschaft als solcher zu tun hat, vielmehr mit dem auf Unionsebene üblichen Normsetzungsstil. So ist es dem Bürger sicherlich nicht zumutbar, die bewehrten Verhaltensnormen aus einem unüberschaubaren Konglomerat von Einzelverordnungen auszufiltern. Werden etwa die Bußgeldtatbestände in den §§ 8, 8a FPersG von vier verschiedenen Verordnungen und einem Abkommen ausgefüllt[80], ist die genaue Benennung der in Bezug genommenen Rechtsquellen im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG als zwingend zu erachten. Dies wäre allerdings bei einem nationalen Blankettgesetz, welches auf ebenso viele nationale Gesetze oder Rechtsverordnungen Bezug nimmt, nicht anders. Hat man es dagegen mit Normwerken wie dem Unionszollkodex zu tun, kommen diese Kodifikationen kontinentaleuropäischen Typs schon sehr nahe; ein Blankettverweis ist dann auch ohne exakte Benennung möglich.

5. Zulässigkeit von Blankettverweisungen auf sonstige supranationale Normen, ausländisches Recht und privat gesetzte Normen

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a) Nach den vorgenannten Grundsätzen können nationale Straftatbestände auch durch andere internationale bzw. supranationale Normen ausgefüllt werden. Völkerrechtliche Verträge werden ohnehin vom deutschen Bundestag durch Parlamentsgesetz beschlossen und gelten als einfaches Bundesrecht (Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG). Damit ist es völlig unproblematisch, wenn z.B. bei der Auslegung des Amtsträgerbegriffs in Art. 2 § 1 IntBestG a.F. das zugrundeliegende OECD-Übereinkommen[81] herangezogen wurde[82] oder der Bußgeldtatbestand des § 8 FPersG an verschiedenen Stellen von Bestimmungen des AETR-Übereinkommens[83] ausgefüllt wird.

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Wenn § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1, 2 S. 1 AMG a.F. (jetzt § 2 Abs. 1 und 2, § 3 i.V.m. 4 AntiDopG), allerdings nicht nur auf das maßgebliche Übereinkommen gegen Doping[84] verwies, sondern auch auf die jeweils geltende Fassung des Anhangs (Dopingliste), mochte die Rechtsprechung sich, was die Wirksamkeit dieser Verweisung anbelangt, nur insoweit festlegen, als dass der Gesetzgeber bei Aktualisierung der Verweisungsnorm die dann aktuellen Verbotslisten in seinen Willen mit aufnimmt[85]. Die Änderungen der Verbotsliste werden nämlich nicht von einem Parlament, sondern von einer Expertenkommission des Europarates bzw. nunmehr vom Generaldirektor der UNESCO mit Genehmigung der Konferenz der Vertragsparteien des AntiDopÜbk beschlossen (dabei folgt man der Verbotsliste der Welt-Anti-Doping-Agentur), was im Schrifttum zum Teil erhebliche Bedenken hinsichtlich der Sanktionsbewehrung hervorgerufen hat[86]. Die Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen wird man hier jedoch auf Art. 24 GG stützen können[87]. Die Strafbarkeit hängt zudem von der Bekanntmachung der angepassten Dopingliste durch das BMI im Bundesgesetzblatt ab[88]. Im Außenwirtschaftsstrafrecht finden sich dagegen keine unmittelbaren Verweise auf sonstige (nichteuroparechtliche) supranationale Rechtsakte mehr. Vor der AWG-Novelle[89] waren dort zwei Varianten anzutreffen: § 34 Abs. 4 Nr. 1 AWG a.F. mit Verweis auf UN-Sanktionsmaßnahmen über den Umweg einer nationalen Rechtsverordnung und § 34 Abs. 6 Nr. 3 lit. a AWG a.F. mit direktem Verweis auf eine im Bundesanzeiger veröffentlichte UN-Resolution. § 17 Abs. 1 Nr. 1 AWG n.F. setzt nunmehr bei UN-Sanktionsmaßnahmen immer deren Implementierung durch eine nationale Rechtsverordnung voraus.

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b) Privat gesetzte Normenwerke oder solche ohne Rechtssatzcharakter sind generell ungeeignet, unmittelbar der Ausfüllung von Strafblanketten zu dienen. Auch wenn es aus Sicht des Gesetzgebers manchmal zweckmäßig erscheinen mag, sich des Sachverstands von Fachorganisationen zu bedienen, können Rechtssetzungsbefugnisse nicht auf private Organisationen übertragen werden. Auch wäre ein Tatbestand, der Verstöße gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) unter Strafe stellt, unzulässig. Nichts anderes gilt, wenn die Normenwerke von internationalen, aber nicht-regierungsamtlichen Organisationen stammen, wie z.B. die Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA), dem Internationalen Olympischen Komitee (IOK) oder dem International Accounting Standards Board (IASB). Bei ihnen handelt es sich schließlich um keine zwischenstaatlichen Einrichtungen (Rn. 25), so dass Art. 24 Abs. 1 GG nicht zur Anwendung kommt. Denkbar wäre allenfalls ein statischer Verweis, bei dem sich der Gesetzgeber das private Regelwerk zu eigen macht; dieses wäre allerdings zusammen mit dem Gesetz entsprechend den Publikationserfordernissen des Art. 82 GG im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Aber selbst dann entstehen Schwierigkeiten, wenn der private Regelsetzer das Verweisungsobjekt ändert oder aufhebt. Richtigerweise sollten die privatrechtlichen Standards vom Gesetz- oder Verordnungsgeber deshalb in ein eigenes Normenwerk übernommen werden, wie es etwa bei der Dopingliste der Fall ist.

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Unabhängig davon können nichtstaatliche Regelwerke natürlich auch im Vorfeld eines rechtsnormativen Tatbestandsmerkmals (dazu Rn. 56 ff.) oder im Rahmen der Fahrlässigkeit bei der Bestimmung von Sorgfaltspflichten eine Rolle spielen (dazu Rn. 5). Insoweit haben wir es jedoch mit anderen Verweisungstypen zu tun.

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c) Daran, dass ausländische Normen inländische Straftatbestände unmittelbar ausfüllen und so Teil der deutschen Rechtsordnung werden können, bestehen ebenfalls ganz grundsätzliche Zweifel. Fremde Rechtsätze können schließlich im Inland keine Gültigkeit beanspruchen[90]. Wie sollte mit ihnen dann ein dem Art. 103 Abs. 2 GG entsprechender Gesamttatbestand gebildet werden? Allenfalls denkbar wäre insoweit ein statischer Verweis auf ausländisches Recht unter Beachtung der Publikationserfordernisse des Art. 82 GG, praktisch jedoch eine nur schwer zu bewältigende (und kaum zweckmäßige) Vorgehensweise. Eine einheitliche Ausfüllung eines deutschen und eines ausländischen Strafblanketts durch Europarecht oder völkerrechtliche Vereinbarungen ist dagegen unproblematisch möglich. Zulässig erscheint es allerdings auch, wenn auf ausländische (Verbots-)Normen Bezug genommen wird, die „deutschen Rechtsvorschriften entsprechen“, so wie in § 330d Abs. 2 StGB (vgl. auch § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EUBestG a.F., § 38 Abs. 5 WpHG a.F.). Der Sache nach sind die Tatbestände dann aber auf das inländische Recht bezogen[91]. Es werden schließlich keine Strafbarkeiten geschaffen, die sich nicht auch parallel durch deutsche (Ausfüllungs‑)Vorschriften begründen lassen. Eine ähnlich zu lösende Problematik besteht bei §§ 283 Abs. 5–7, 283a StGB, sofern es um im Inland strafbare Verstöße gegen Buchführungspflichten durch ausländische Kapitalgesellschaften geht[92].

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Jenseits des Blanketts können ausländische Normen oder nach ausländischem Recht begründete Rechtsverhältnisse natürlich auch im Strafrecht eine Rolle spielen, sei es auf der Ebene des internationalen Strafanwendungsrechts im Rahmen der Tatortstrafbarkeit (§ 7 StGB), sei es auf Tatbestandsebene bei der Beurteilung außerstrafrechtlicher Vorfragen (etwa Tatbestandsmerkmal „fremd“ bei § 242 StGB, Rn. 58). So lässt auch § 370 Abs. 6 AO, durch den die Hinterziehung bestimmter ausländischer Steuern unter Strafe gestellt wird, nicht an den vorigen Ausführungen zweifeln[93], jedenfalls dann, wenn man richtigerweise der Steuerhinterziehung, was den Verkürzungserfolg anbelangt, keine Blanketteigenschaften zuschreibt (unten Rn. 57).

II. Blankettverweisungen und intertemporales Strafanwendungsrecht

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Die Einschätzung, ob ein bestimmtes Verhalten als sozialschädlich und strafwürdig anzusehen ist, unterliegt stetem gesellschaftlichem Wandel. Grundsätzlich gilt für die Beurteilung der Strafbarkeit gem. Art. 103 Abs. 2 GG und § 1, 2 Abs. 1 StGB das zur Tatzeit geltende Recht. Tätergünstige Rechtsänderungen sind jedoch aufgrund des Milderungsgebots in § 2 Abs. 3 StGB bis zur vollständigen Rechtskraft des Urteils zu berücksichtigen, es sei denn, es liegt ein Zeitgesetz i.S.d. § 2 Abs. 4 StGB vor. Geläuterte Moralvorstellungen können zur Abschaffung ganzer Tatbestände führen (ausführlich zum zeitlichen Geltungsbereich von Strafvorschriften → AT Bd. 2: Gerhard Dannecker, Zeitlicher Geltungsbereich, § 30). Bessere Erkenntnisse über gesellschaftliche Zusammenhänge und die Wirkweise einzelner gesetzlicher Vorschriften erfordern jedoch manches Mal nur Änderungen im Detail[94]. Diese können bei Blankettnormen besonders flexibel durch bloße Änderung der Ausfüllungsnormen herbeigeführt werden. Das oben (Rn. 6) beschriebene Zusammenlesen von Sanktions- und Ausfüllungsnorm führt dann zu einer Anwendung des strafrechtlichen Milderungsgebots auf den Gesamttatbestand. Eine Ahndung von Altfällen könnte schließlich nur noch mit der illoyalen Gesinnung desjenigen, der sich zum Gesetzesverstoß entschließt, begründet werden. Insofern gilt jedoch, dass auch blankettausfüllende Normen keine „despotischen Befehle“ darstellen, die um ihrer selbst Willen aufgestellt und sanktioniert würden. So hatte etwa beim Bankrott gem. § 283 StGB und der Insolvenzverschleppung gem. § 15a InsO die Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff in § 19 Abs. 2 S. 1 InsO[95] zur Folge, dass auch für Altfälle die Strafbarkeit entfällt, wenn die Fortführung des Unternehmens im Tatzeitpunkt trotz rechnerischer Überschuldung überwiegend wahrscheinlich war[96]. Der gesetzgeberischen Entscheidung ist eine politische Neubewertung vorangegangen, dass ein gesellschaftliches Interesse am Fortbestand eines Unternehmens auch dann besteht, wenn diesen durch Bürgschaften und Garantien (die nichts an der rechnerischen Überschuldung ändern) aus der Krise geholfen werden kann. Nach den gleichen Grundsätzen kam das Milderungsgebot in Bezug auf § 241a HGB n.F.[97] zur Anwendung, der die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten von der Vollkaufmannseigenschaft abgekoppelt hat. Wenn für kleinere Einzelkaufleute solche nicht mehr für erforderlich gehalten werden, entfällt auch die Strafwürdigkeit eines vorangegangenen Verstoßes gegen § 283 Abs. 1 Nrn. 5–7 StGB bzw. § 283b Abs. 1 Nrn. 1–3 StGB. Zu achten ist aber darauf, dass bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen andere Grundsätze gelten, was auch für die in diesem Zusammenhang oft bemühte Steuerhinterziehung gem. § 370 AO gilt (dazu Rn. 57 a.E.).

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Ausnahmen einer Anwendung der lex mitior können sonst nur bei blankettausfüllenden Zeitgesetzen gem. § 2 Abs. 4 StGB gemacht werden. Besonders praxisrelevant ist dies bei Embargoverstößen[98], die durch §§ 17 Abs. 1 und 18 Abs. 1 AWG unter Strafe gestellt sind. Sanktionsmaßnahmen gelten immer nur für temporär begrenzte Ausnahmesituationen[99]. Die spätere Aufhebung ist kein Zeichen für eine andere kriminalpolitische Bewertung des Sachverhalts, sondern bestenfalls dafür, dass ein Embargo seinen Zweck erfüllt hat und überflüssig geworden ist. Gerade weil es absehbar ist, dass Handelssperren immer wieder aufgehoben werden, liefe man bei Anwendung des Milderungsgebots Gefahr, dass die Embargotatbestände ihre Autorität und Abschreckungswirkung verlieren[100].

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Manches Mal kann das Milderungsgebot allerdings zu unbeabsichtigten Folgen führen, wenn durch Abstimmungsfehler zwischen Gesetz- und Verordnungsgeber kurzzeitige Strafbarkeitslücken entstehen (oben Rn. 10). In diesem Fall schließt § 2 Abs. 3 StGB auch die Bestrafung von Altfällen aus, selbst wenn eine Fehlverweisung wenige Tage oder Wochen später korrigiert wird. Straflose Zwischenrechtslagen sind schon rein vom Wortlaut der Vorschrift her zu berücksichtigen, immerhin wurde die Norm „vor der Entscheidung geändert“ und das verunglückte Zwischengesetz ist das „mildeste“[101]. Entsprechende Konstellationen traten bisher vor allem bei der Änderung von europäischen Rechtsakten auf (Beispiele oben Rn. 17). Auch § 2 Abs. 4 StGB kann hier nicht zur Anwendung kommen; er gilt seinem eindeutigen Wortlaut nach nur dann, wenn das Zeitgesetz das schärfere ist und die Tat „während seiner Geltung“ begangen wurde[102]. Dem Gesetzgeber steht es allerdings frei, im Einzelfall nachträglich eine von § 2 Abs. 3 StGB abweichende Regelung zu treffen, so wie es etwa in § 69 Abs. 2 S. 2 BNatSchG a.F.[103] oder § 8 Abs. 3 FahrpersonalG[104], geschehen ist. Art. 49 Abs. 1 S. 3 der EU-GrCH steht dem aufgrund des Schrankenvorbehalts in Art. 52 Abs. 1 EU-GrCh nicht entgegen.

III. Blankettverweisungen und Irrtumsproblematik

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Die wohl umstrittenste Frage bei Blankettverweisungen kreist um die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums gem. § 16 Abs. 1 StGB vom Verbotsirrtums gem. § 17 StGB (allgemein zur Irrtumslehre → AT Bd. 2: Walter, § 46). Im Wesentlichen geht es darum, ob nur hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen der Ausfüllungsnorm ein Tatbestandsirrtum möglich ist oder ob außerdem auch ihre Existenz und ihr Inhalt vom Vorsatz umfasst sein müssen.

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Eine vielfach im Schrifttum vertretene Ansicht misst der äußeren Trennung von Verhaltens- und Sanktionsnorm nicht nur gesetzestechnische Bedeutung zu. Ein „Zusammenlesen“ von Straftatbestand und Bezugsnorm durch den Rechtsanwender lasse den Gesamttatbestand zunehmend deskriptiver werden und verfälsche ihn jedenfalls in Bezug auf die subjektive Tatseite, so etwa Tiedemann[105]. Deshalb müsse der gesetzgeberische Soll-Maßstab dem Täter grundsätzlich[106] bekannt sein, um von einem vorsätzlichen Verhalten ausgehen zu können. Bei Tatbeständen außerhalb des Kernstrafrechtes gehe es schließlich meist nur um die Versäumnis von Nebenpflichten aus Anlass sozialadäquater Tätigkeiten, die für sich gesehen keinen Unrechtsimpuls vermitteln[107]. Auch nach Puppe stehe der Vorwurf der Gleichgültigkeit gegenüber dem Recht, den man einem Täter hier machen könne, dem Fahrlässigkeitsvorwurf näher als dem Vorsatzvorwurf gegenüber einem Täter, der sich gegen eine elementare allgemeingültige Verhaltensnorm vergeht[108]. Faktisch handelt es sich dabei um eine partielle Anwendung der Vorsatztheorie[109]. All diese Ansätze laufen darauf hinaus, dass bei Blanketttatbeständen in erster Linie an der illoyalen Gesinnung desjenigen, der sich bewusst zum Normbruch entschließt, Anstoß genommen wird.

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Die konsequente Fortsetzung der zum Gesetzlichkeitsprinzip angewandten Grundsätze spricht jedoch dafür, auf den aus Blankett- und Ausfüllungsnorm gebildeten Gesamttatbestand[110] die allgemeinen Irrtumsregeln anzuwenden. Nur der Irrtum über einen einzelnen Tatumstand ist Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 StGB, der Irrtum über die Existenz oder die Reichweite der blankettausfüllenden Norm dagegen Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB[111]. Ein umgekehrter Irrtum führt zum Wahndelikt[112]. Jede Form der restriktiven Anwendung der Schuldtheorie muss sich nicht nur an den gesetzlichen Vorgaben (ggf. i.V.m. Art. 1 Abs. 1 EGStGB, § 369 Abs. 2 AO) messen lassen, sie bedarf auch der Sache nach einer besonderen Rechtfertigung. Tatbestände, die maßgeblich nach unbewusstem und bewusstem Gesetzesgehorsam differenzieren, haben prinzipiell nur in Rechtsordnungen ihren Platz, in denen ein „imperatives“ Rechtsverständnis vorherrschend ist[113]. Im deutschen Kern- und Nebenstrafrecht einschließlich seiner Blanketttatbestände gilt dagegen, dass „Unrecht“ nicht nur „darum Unrecht [ist], weil es verboten ist, sondern es wird verboten, weil es Unrecht ist“[114]. Damit ist es auch hier die Missachtung oder sogar effektive Verletzung von Rechtsgütern, an dem Anstoß genommen werden muss. Dies gilt jedenfalls soweit, wie der Bürger in der Verantwortung ist, einen Lebenssachverhalt selbst unter das Gesetz zu subsumieren (anders bei strafbewehrten Verwaltungsakten, u. Rn. 53). Von „schlichten Nebenpflichten“[115] oder „Bagatellkriminalität“, so die Prämisse der Gegenansicht, kann bei alldem nicht die Rede sein[116], wenn man etwa an das endlose Weiterwirtschaften bei Zahlungsunfähigkeit (§ 15a Abs. 1 und 4 InsO), das Ausnutzen von Insiderinformationen (§ 38 Abs. 3 WpHG i.V.m. Art. 14 EU-Marktmissbrauchsverordnung), einen Müllexport nach Westafrika (§ 326 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 40 EG-Abfallverbringungsverordnung) oder gar an Waffenlieferungen an militärisch agierende Terrororganisationen (§ 17 Abs. 1 AWG i.V.m. §§ 80 i.V.m. 74 AWV) denkt.