Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts

I. Erscheinungsformen und Gesetzlichkeitsprinzip

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Während bei echten Blanketten das Zusammenlesen mit der ausfüllenden Norm dazu führt, dass der Normadressat den vorgefundenen Lebenssachverhalt vollständig unter den Gesamttatbestand subsumieren muss (oben Rn. 7, 35), wird bei Tatbeständen, soweit sie rechtsnormative Tatbestandsmerkmale enthalten, eine bestimmte (i.d.R. außerstrafrechtliche) Rechtsfolge oder ein bestimmtes Rechtsverhältnis zum Tatumstand[175]. Der Unterschied zu Merkmalen, die auf Einzelakte Bezug nehmen (oben Rn. 37), liegt darin, dass die Rechtsverhältnisse nicht durch Hoheitsakt begründet werden. Aber auch hier müssen der Straftatbestand und das Merkmal selbst den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots in Art. 103 Abs. 2 GG genügen, nicht jedoch die Vorschriften die dem jeweils geforderten Rechtsverhältnis vorgelagert sind. So erklärt sich nebenbei, dass rechtsnormative Merkmale niemals ausdrücklich, wie es bei Blankettnormen regelmäßig der Fall ist, auf andere Gesetze verweisen.

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Beispielweise richtet sich die Fremdheit einer Sache beim Diebstahl oder der Unterschlagung gem. §§ 242, 246 StGB nach dem einschlägigen Bürgerlichen Recht. Eigentum spielt in der sozialen Wirklichkeit eine eigenständige Rolle; es tritt meist durch unmittelbare oder mittelbare Besitzverhältnisse, Urkunden, Grundbucheinträge etc. nach außen in Erscheinung. An den tatsächlichen Hintergründen des Eigentumserwerbs und den zugehörigen zivilrechtlichen Grundlagen hat der Täter regelmäßig kein Interesse; er wird sie auch faktisch nicht in Erfahrung bringen können. Entsprechend müssen die dem Rechtsverhältnis vorgelagerten Vorschriften auch nicht den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügen[176]. Für den Strafrichter entfällt ferner die zwingende Bindung an den Gesetzeswortlaut; eine analoge Gesetzesanwendung im Vorfeld eines rechtsnormativen Tatumstands ist also möglich, z.B. die Berücksichtigung einer Eigentumsübertragung gem. § 929 BGB im Wege des Geheißerwerbs. Alles andere wäre in der Lebenswirklichkeit auch kaum praktikabel, wenn durch unterschiedliche Anforderungen zwischen strafrechtlich geschütztem und nur zivilrechtlich anerkanntem, aber eben nicht diebes- und unterschlagungssicherem Eigentum unterschieden werden müsste. Die gleichen Grundsätze gelten für die Rechtswidrigkeit der Zueignung und die Frage, ob ein schuldrechtlicher Anspruch besteht. Die §§ 242, 246 StGB schützen den „Imperativ“ der Eigentums- und Vermögensordnung, ohne welchen den jeweiligen Tathandlungen auch nicht die Bedeutung eines sozialschädlichen Tuns zukommen würde. Ebenso ist man, wenn die Pflichtwidrigkeit bei der Untreue gem. § 266 StGB, nach zutreffender Ansicht kein Blanketttatbestand[177], davon abhängt, ob das betreute Unternehmen zu einer bestimmten nachteiligen Vermögensdisposition verpflichtet war, bei Klärung dieser zivilrechtlicher Vorfragen nicht an die Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG gebunden. Auch lässt sich zwecks Bestimmung des mutmaßlichen Willens einer juristischen Person an die recht unbestimmten § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 AktG anknüpfen, ebenso wie an eine privatautonom vereinbarte Unternehmensverfassung, Gesellschafterverträge, Satzungen und Beschlüsse etc. oder den ausdrücklich formulierten Willen des Treugebers[178]. Beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB brauchen sich § 7 Abs. 1 SGB IV und die Fiktionstatbestände der § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, § 78a Abs. 2 BetrVG und § 16 TzBfG nicht an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen, da sie dem Tatumstand der Sozialversicherungspflichtigkeit eines Beschäftigungsverhältnisses nur vorgelagert sind[179]. Im Rahmen der Steuerhinterziehung gem. § 370 AO kann der Verkürzungserfolg, nach zutreffender Ansicht ein normatives Tatbestandsmerkmal[180], auch über einen Gestaltungsmissbrauch gem. § 42 AO begründet werden, obwohl diese Vorschrift sich ohne Frage nicht an Art. 103 Abs. 2 GG messen ließe[181]. Bei Fehlbewertung der Rechtslage wird der Betroffene durch das Vorsatzerfordernis (unten Rn. 62 ff.) ausreichend geschützt.

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Die vorgenannten Grundsätze führen dazu, dass auch allgemeine nichtstaatliche Regelwerke oder solche ohne Rechtssatzcharakter Bedeutung erlangen können, etwa bei der Untreue gem. § 266 StGB, wenn der Mitarbeiter im Hinblick auf die Vermögensinteressen des eigenen Unternehmens auf die Einhaltung verpflichtet wurde. Zu denken ist dabei auch an den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), welcher von einer Regierungskommission erarbeitet wurde und allgemein anerkannte Standards „guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung“ zusammenstellt[182], oder die von der BaFin formulierten Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kreditinstituten (MaRisk)[183]. Die Rechtslage kann sich anders als bei Blanketten (oben Rn. 28) verfassungsrechtlich vergleichsweise problemlos auch nach ausländischem Recht bestimmen[184]. Bei den §§ 242, 246 StGB mag z.B. die Fremdheit der Sache davon abhängen, ob bei einem archäologischen Fund in Griechenland nach dortigem Zivilrecht ein Schatzregal greift, also eine Regelung, wonach herrenlose, bis zum Zeitpunkt des Fundes verborgene Sachen mit ihrem Auffinden Eigentum des Staates werden[185]. Genauso erscheint es zulässig im Rahmen von § 266 StGB bei ausländischen Kapitalgesellschaften, etwa einer englischen (irischen oder maltesischen) Limited, bei der Bestimmung der Pflichtwidrigkeit im Rahmen von § 266 StGB gemäß der Gründungs- bzw. Sitztheorie[186] auf ausländisches Gesellschaftsrecht abzustellen[187]. Auch die Hinterziehung ausländischer Steuern konnte in § 370 Abs. 6 AO unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe gestellt werden. Der Anerkennung ausländischer Rechtslagen sind aber durch die ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO und § 73 S. 1 IRG) Grenzen gesetzt[188]. Demnach ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten, offensichtlich unvereinbar ist, denkbar z.B. bei fremdstaatlichen Enteignungen rassistischen oder ethnischen Hintergrunds.

II. Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale

und intertemporales Strafanwendungsrecht

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Unstreitiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Strafbarkeit ist auch hier (vgl. oben Rn. 30) der zur Tatzeit geltende Rechtszustand. Nachträgliche Gesetzesänderungen, welche sich mittelbar strafschärfend auswirken würden, bleiben damit in jedem Fall außer Betracht. Bei Anfechtung eines Übereignungsgeschäfts aktiviert die Fiktion des § 142 Abs. 1 BGB auch nicht rückwirkend die Strafbarkeit des Erwerbers wegen § 246 StGB, wenn er in der Schwebephase die Sache wie ein Eigentümer benutzt hat. Genauso macht sich keiner bei Gebrauch eines Fahrzeugs, für welches Haftpflichtversicherungsschutz nur auf Grund einer vorläufigen Deckungszusage besteht, wegen § 6 PflVG strafbar, wenn die vorläufige Deckung später infolge der Nichteinlösung des Versicherungsscheins nachträglich entfällt[189].

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Umstritten ist allerdings, wie es sich mit tätergünstigen Änderungen des Rechtszustands verhält. Denkbar wäre eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 3 StGB. Würde der Gesetzgeber z.B. die Risikoverteilung beim Gutglaubenserwerb nach den §§ 932 ff. BGB bzw. § 366 HGB, den Umfang des Vermieterpfandrechts gem. § 562 BGB oder die gesetzliche Erbfolge nach den §§ 1924 ff. BGB ändern, stünden dahinter sicherlich auch gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen, die unter Umständen Auswirkungen auf Strafbarkeiten haben könnten, hier nach den §§ 242, 246, 263, 289 StGB. Ein Teil des Schrifttums, etwa Hassemer[190] und Tiedemann[191], lässt deshalb bei Änderung außerstrafrechtlicher Normen, die einem Merkmal vorgelagert sind, das neue Recht zur Anwendung kommen, wenn sich dieses im konkreten Fall als wirklich „günstiger“ darstellt. Nach Dannecker bleibt § 2 Abs. 3 StGB zwar grundsätzlich unangewendet, ein vergleichbares, aus dem ultima-ratio-Gedanken und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip hergeleitetes Milderungsgebot soll aber dann greifen, wenn der Regelungseffekt aus Gerechtigkeitserwägungen beseitigt wurde[192]. So könnten zivilrechtliche Änderungen beim Gutglaubenserwerb im Hinblick auf Art. 14 GG und das Rechtsstaatsprinzip zwar keine Rückwirkung haben. Daraus folge aber nicht, dass der vormalige Eigentümer, der dies nach neuem Recht auch geblieben wäre, tauglicher Täter eines Eigentumsdelikts sein müsse[193].

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Nach zutreffender Ansicht[194] muss die nachträgliche Änderung der vorgelagerten Rechtsnormen jedoch generell außer Betracht bleiben. § 2 Abs. 3 StGB kommt weder direkt noch vom Rechtsgedanken her zur Anwendung. Wird im Rahmen eines Tatbestandes eine bestimmte Rechtsfolge zum Tatumstand, werden die gesellschaftlichen Vorstellungen, die hinter dem (außerstrafrechtlichen) Regelungseffekt stehen, bei der strafrechtlichen Bewertung doch gerade ausgeblendet. Zeitliche Grenzen der Aufarbeitung historischer Ungerechtigkeiten könnten auch kaum gezogen werden. Zudem entstünde bei Anwendung des Milderungsgebots wieder das Problem, dass auf z.B. bei den Eigentums- und Vermögensdelikten gem. §§ 242, 246, 263, 289 StGB zwischen strafrechtlich geschütztem Vermögen und nur zivilrechtlich anerkanntem, aber nicht diebes- und unterschlagungssicherem Eigentum unterschieden werden müsste (siehe auch oben Rn. 57), was zu zahlreichen Wertungswidersprüchen führen könnte. Durch das Strafrecht wird die Eigentumsordnung als das „äußere Mein und Dein“[195] doch gerade um ihrer selbst willen geschützt. Diese Grundsätze lassen sich auch auf andere Tatbestände mit rechtsnormativen Merkmalen übertragen: Auch bei der Untreue gem. § 266 StGB bleibt ein vermögensnachteiliges Verhalten, das im Tatzeitpunkt dem Interesse des Treugebers widerspricht, weiterhin strafwürdig, egal ob der Geschädigte nachträglich sein Einverständnis erteilt[196] oder die Vermögensdisposition heute aufgrund einer Gesetzesänderung zulässig wäre, etwa wenn nach zweckfremder Verwendung von Haushaltsmitteln die gesetzlichen Aufgaben der geschädigten Körperschaft erweitert[197] oder das Verbot zur Rückgewähr von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gem. §§ 30 Abs. 1 i.V.m. 32a GmbHG a.F. durch das MoMiG[198] gestrichen wurden. Nur wenn (rein fiktiv) der Gesetzgeber bei § 266 StGB die Pflicht als solche abschaffen würde, ausschließlich im Interesse des Vermögensträgers zu handeln, müsste man dem auch im Hinblick auf Altfälle nach § 2 Abs. 3 StGB Bedeutung zumessen. Ebenso wirken im Rahmen der Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 1 Nr. 1–3 AO Steuererleichterungen (auch durch Erweiterung von steuerlichen Abzugsmöglichkeiten) oder das Auslaufen einer Steuer (ggf. auch durch Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[199]) fast immer nur für die Zukunft. Da der Steueranspruch für frühere Veranlagungszeiträume regelmäßig nicht untergeht, müssen vergangene Steuerstraftaten auch weiter geahndet werden, ohne dass es auf § 2 Abs. 3 und 4 StGB ankäme[200]. Anders wäre dann zu entscheiden, wenn der Gesetzgeber steuerliche Erklärungspflichten, wie § 153 AO oder § 18 UStG, suspendieren würde, (nur) insoweit weist § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nach zutreffender Ansicht Blanketteigenschaften auf[201], so dass die entsprechenden Grundsätze (oben Rn. 30) zur Anwendung kommen.

III. Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale und Irrtumsproblematik

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Bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen besteht weitestgehend Einigkeit, dass der Täter die außertatbestandliche Rechtsfolge oder das Rechtsverhältnis mit in seinen Vorsatz aufgenommen haben muss, ansonsten liegt ein Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 StGB vor[202]. Ein umgekehrter Irrtum führt nach zutreffender Ansicht zum untauglichen Versuch[203]. Anders als bei Blanketten (oben Rn. 35) werden die vorgelagerten Vorschriften nicht in den Tatbestand hineingelesen. Besondere Kenntnisse oder Vorstellungen, wie man zu der tatbestandlich geforderten Rechtsfolge gelangt, etwa des Zivil- oder Verwaltungsrechts sowie der zugrundeliegenden Tatsachen, sind dagegen nicht notwendig[204].

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So liegen beispielsweise die Umstände der Eigentumsbegründung in der Regel weit in der Vergangenheit und spielen für die soziale Wirklichkeit des Eigentums überhaupt keine Rolle (oben Rn. 57). Der Täter eines Eigentumsdelikts wird sich vordringlich an aktuellen, objektiven Gegebenheiten (die Sache liegt im Tresor des Opfers, also wird sie ihm gehören und nicht etwa herrenlos sein) orientieren[205]. Deshalb macht es bei einem Irrtum über die Eigentumsverhältnisse auch wertungsmäßig keinen Unterschied, ob dieser auf falschen tatsächlichen oder im Einzelfall auf falschen rechtlichen Erwägungen beruht. Die gleichen Grundsätze gelten für die Rechtswidrigkeit der Zueignung und die Frage, ob ein schuldrechtlicher Anspruch besteht[206]. Auch bei der Untreue gem. § 266 StGB kann ein Irrtum darüber, was vom Treugeber mutmaßlich gewollt bzw. was für diesen nützlich ist, auf faktischen oder rechtlichen Fehlvorstellungen beruhen, er wird aber immer als vorsatzausschließend anzusehen sein[207]. Hier geht es schließlich nicht darum, schlechte kaufmännische oder zivilrechtliche Fähigkeiten zu bestrafen, sondern die bewusste vermögensnachteilige Missachtung des ausdrücklichen oder fiktiv zu bestimmenden Willens des Treugebers. Auch bei anderen Tatbeständen mit rechtsnormativen Merkmalen lassen sich tatsächliche und rechtliche Vorfragen nicht klar voneinander abgrenzen: Denkt man an die Steuerhinterziehung gem. § 370 AO, kann es bei der Beurteilung der Strafbarkeit auf den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert eines Nachlasses oder eines Betriebsvermögens ankommen. Dieser ist wiederum von rechtlichen Gesichtspunkten abhängig, wenn es z.B. um die richtige Behandlung von streitigen Verbindlichkeiten, Pensionsrückstellungen und immateriellen Gütern geht. Der Irrtum über die Höhe eines staatlichen Steueranspruchs ist damit konsequenterweise vorsatzrelevant[208]. Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn der Täter über steuerliche Erklärungspflichten, wie § 153 AO oder § 18 UStG, irrt, da der Tatbestand insoweit Blanketteigenschaften aufweist[209].

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Die erst in neuerer Zeit vereinzelt vertretene Gegenansicht[210] möchte dagegen alle rechtlichen Wertungen aus dem Vorsatzbereich herauslösen, unabhängig davon, ob diese die Gesamtbewertung der Tat, einzelne Tatbestandsmerkmale oder eine außerstrafrechtliche Situation betreffen. So soll es auch für den Vorsatz hinsichtlich der Fremdheit einer Sache darauf ankommen, dass der Täter sämtliche die Eigentumssituation begründenden Umstände kennt[211]. Ziehe er daraus nicht die richtigen zivilrechtlichen Schlüsse, sei sein Irrtum nach § 17 StGB zu beurteilen. Dieser Ansatz überzeugt nach hiesigem Verständnis jedoch nicht. Gerade bei den Eigentums- und Vermögensdelikten wird dem Täter eine eigenständige Subsumtion in Bezug auf die Fremdheit der Sache anhand der §§ 929 ff. BGB doch regelmäßig unmöglich sein, selbst wenn er über noch so detailreiche Kenntnisse im Sachenrecht verfügt. Der Subsumtionsstoff anhand dessen er die Eigentumsverhältnisse bestimmen müsste, ist ihm typischerweise einfach unbekannt. Das Vorsatzerfordernis ist zudem (auch bei all den anderen genannten Beispielen) notwendiger Ausgleich dafür, dass für die vorgelagerten Vorschriften die Beschränkungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zur Anwendung kommen (oben Rn. 57).

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen › Ausgewählte Literatur

Ausgewählte Literatur