Andreas Boos Kartell Compliance

1. Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen

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Vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die wie Hersteller und Händler auf einander nachgelagerten Marktstufen stehen, sind in den letzten Jahren zunehmend in den Fokus der Kartellbehörden gerückt und gerade mit Blick auf den Online-Vertrieb aktueller denn je.[1] Dies gilt vor allem für die nationalen Kartellbehörden, die wie insbesondere das BKartA massiv gegen vertikale Verstöße vorgehen.[2] Seit dem Abschluss der E-Commerce-Sektoruntersuchung der Europäischen Kommission im Jahr 2017[3] setzt sich aber auch diese intensiver mit Vertikalfällen auseinander, nachdem sie ihren Tätigkeitsschwerpunkt infolge des Übergangs zum Prinzip der Legalausnahme durch die VO 1/2003 zunächst auf die Verfolgung von horizontalen Hardcore-Kartellen verlagert hatte.[4] Inhaltlich geht es dabei neben dem „evergreen“ der unzulässigen Preisbindung zweiter Hand[5] in erster Linie um Beschränkungen des Online-Vertriebs.

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Aufgrund der wachsenden Bedeutung des Online-Handels und der zunehmenden Internationalisierung von Geschäftsmodellen ist zu erwarten, dass die Anwendung des Kartellrechts auf vertikale Vereinbarungen weiter an Relevanz gewinnen wird.[6] So führt das Wachstum des Online-Handels im Allgemeinen und der Bedeutungszuwachs von Online-Marktplätzen und Preisvergleichsportalen im Besonderen auf Seiten der Hersteller zu einem gesteigerten Bedürfnis, ihre Geschäftsmodelle und Marken vor Preiserosionen infolge des Online-Handels zu schützen.[7]

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Die zunehmende Präsenz von digitalen Plattformen wie Online-Marktplätzen und immer neuen Geschäftsmodellen begründet ferner die Herausforderung, sich wandelnde vertikale Wettbewerbsbeschränkungen überhaupt als solche zu erfassen und richtig zu bewerten. Die insoweit bestehenden Schwierigkeiten werden durch die inkonsistente Behandlung von sog. Bestpreisklauseln der Hotelportale (HRS, Booking und Expedia) durch die mitgliedstaatlichen Kartellbehörden sowie die im Zeitverlauf schwankende Rechtsprechung des OLG Düsseldorf[8] veranschaulicht. Kartellrechts-Compliance in vertikalen Geschäftsbeziehungen ist vor diesem Hintergrund stets eine besondere Herausforderung.

2. Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung

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Anders als im Bereich horizontaler Hardcore-Beschränkungen sind prägnante „Dos and don‘ts“ (keine Preis-, Gebiets- und Quotenabsprachen mit Wettbewerbern etc.) hier weniger geeignet, die Beachtung kartellrechtlicher Grenzen sicherzustellen, ohne zugleich unternehmerische Potenziale unnötig zu beschneiden. Denn abgesehen von wenigen klaren Fällen (z.B. Preisbindung, Totalverbot des Online-Vertriebs) setzt die rechtliche Bewertung einzelner Maßnahmen eine komplexe Analyse der tatsächlichen Wirkungen vertikaler Vereinbarungen auf den Wettbewerb sowie der Möglichkeit einer Freistellung im Einzelfall voraus. Dies gilt umso mehr, als der „richtige“ Umgang mit vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen gerade im Bereich E-Commerce eine Vielzahl bislang ungeklärter und im internationalen Kontext auch unterschiedlich gehandhabter Rechtsfragen aufwirft.[9] Das BKartA empfiehlt Unternehmen deshalb im Zweifel den Dialog mit den Kartellbehörden zu suchen, um gemeinsam den Rahmen für zulässige Vertikalvereinbarungen abzustecken.[10] Die Compliance-Herausforderung in der Praxis besteht vor diesem Hintergrund darin, dass vertikale Vereinbarungen und mögliche Wettbewerbsbeschränkungen zunächst von Mitarbeitern als solche erkannt und, wenn notwendig, einer näheren Überprüfung zugeführt werden.

1. Art. 101 AEUV

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Den normativen Ausgangspunkt für die Beurteilung vertikaler Vereinbarungen bildet im europäischen Kartellrecht das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV. Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet unterschiedslos horizontale wie vertikale Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, wenn diese eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.[11]

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Gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV ist eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Abs. 1 aber vom Kartellverbot zusammengefasst ausgenommen, wenn ihre wettbewerbsfördernden Wirkungen die wettbewerblichen Nachteile überwiegen.[12] Die Beweislast für das Vorliegen einer solchen Ausnahme oder „Freistellung“ vom Kartellverbot tragen im Rahmen der insoweit erforderlichen Selbsteinschätzung die Unternehmen (Art. 2 VO Nr. 1/2003). Dabei kommt den sog. Gruppenfreistellungsverordnungen („GVOen“), die bestimmte Kategorien von Vereinbarungen grundsätzlich vom Kartellverbot freistellen, die Rolle eines safe harbour[13] zu. Soweit eine Vereinbarung in den Anwendungsbereich einer GVO fällt, ist sie nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt. Dessen Anwendung beruht dabei auf der Annahme, dass die Freistellungsvoraussetzungen im Anwendungsbereich einer GVO „mit hinreichender Sicherheit“ erfüllt sind.[14] Insoweit konkretisieren die GVO in ihrem Anwendungsbereich Art. 101 Abs. 3 AEUV. Sie sind daher vorrangig zu prüfen.[15]

2. VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)

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Für vertikale Vereinbarungen ist in erster Linie die am 1.6.2010 in Kraft getretene VO 330/2010 (im Folgenden: „Vertikal-GVO“) von Bedeutung, die vertikale Vereinbarungen grds. vom Kartellverbot freistellt. Bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen in der Praxis bildet die Vertikal-GVO sogar regelmäßig den Ausgangspunkt der Überlegungen. Sobald ihre Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind, kommt es auf die Frage, ob überhaupt eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, regelmäßig nicht mehr an.[16] Die Vertikal-GVO ist wie folgt gegliedert:

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Art. 1 stellt der Vertikal-GVO Legaldefinitionen der für ihre Anwendung zentralen Tatbestandsmerkmale (z.B. „vertikale Vereinbarung“ in Abs. 1 lit. a) voran. Gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO sind grds. sämtliche vertikalen Vereinbarungen, die die Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots (Art. 101 Abs. 1 AEUV) erfüllen, freigestellt. Nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind damit „Vereinbarungen (oder abgestimmte Verhaltensweisen)[17] zwischen Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind und die Bedingungen regeln, zu denen Waren oder Dienstleistungen bezogen oder weiterverkauft werden“, vom Kartellverbot ausgenommen. Entsprechend erfasst die Vertikal-GVO praktisch sämtliche vertikalen Vereinbarungen, unabhängig von der Vertriebsform (z.B. Alleinvertrieb, Selektivvertrieb, Franchising, mehrstufiger Vertrieb etc.) oder der Branche, in der die Parteien tätig sind.[18] Lediglich vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern sind, wenngleich sie Austauschbeziehungen zwischen ihnen regeln, grundsätzlich nicht freigestellt (Art. 2 Abs. 4 Vertikal-GVO). Wegen ihres weiten Anwendungsbereichs wird die Vertikal-GVO auch als „Schirm-GVO“ bezeichnet.[19]

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Weil die Vertikal-GVO am 31.5.2022 ausläuft (vgl. Art. 10), müssen Praktiker die zukünftige Entwicklung in „Brüssel“ im Blick behalten. Die Europäische Kommission hat bereits im Oktober 2018 eine Evaluierungsphase eingeleitet,[20] um Erkenntnisse zur Funktionsweise der Verordnung zu gewinnen und darüber entscheiden zu können, ob sie die Verordnung auslaufen lassen, verlängern oder überarbeiten sollte. Am 4.2.2019 hat die Kommission einen öffentlichen Konsultationsprozess in Gang gesetzt, in dessen Rahmen bis zum 27.5.2019 zahlreiche Stellungnahmen von Unternehmen, Verbänden, Verbraucherorganisationen sowie Wissenschaftlern eingegangen sind, die von der Europäischen Kommission mit Blick auf mögliche Anpassungen der Vertikal-GVO ausgewertet werden.[21]

3. Bedeutung des nationalen Rechts

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Die Anwendbarkeit des europäischen Kartellrechts setzt voraus, dass ein Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Union spürbar zu beeinträchtigen. Dies ist typischerweise der Fall, wenn eine Vereinbarung grenzüberschreitenden Bezug hat[22] oder sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats[23] oder zumindest auf eine größere Inlandsregion erstreckt.[24] Soweit eine vertikale Vereinbarung den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar beeinträchtigt, ist Art. 101 AEUV gegenüber dem nationalen Recht vorrangig anzuwenden (Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003).

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Wenn eine vertikale Vereinbarung den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigt, ist nur nationales Recht, in Deutschland also der praktisch inhaltsgleiche § 1 GWB anwendbar. Gem. § 2 Abs. 2 GWB gelten auch die GVO, insbesondere die Vertikal-GVO, entsprechend. Weil das deutsche Kartellrecht in seiner Beurteilung damit grundsätzlich den europäischen Regelungen folgt,[25] kommt es für die rechtliche Bewertung einer vertikalen Vereinbarung im Ergebnis regelmäßig nicht darauf an, ob europäisches oder deutsches Kartellrecht Anwendung findet.[26] Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Europäische Kommission und das Bundeskartellamt das Kartellverbot auch stets gleich auslegen und anwenden. In der Praxis kommt es durchaus zu unterschiedlichen Lesarten, wobei das Bundeskartellamt tendenziell strenger zu sein scheint (s.u. im Einzelnen). Der Praktiker muss in solchen Fällen abhängig vom relevanten Tätigkeitsgebiet entscheiden, an welcher Behörde er sich orientiert. Zu beachten ist ferner, dass die mitgliedstaatlichen Kartellrechtsregime teilweise Sonderregelungen vorsehen. Im deutschen Recht verbietet etwa § 21 Abs. 2 GWB bereits den Versuch einer unzulässigen vertikalen Beeinflussung, während § 30 GWB eine Ausnahme vom Verbot der vertikalen Preisbindung für Presseerzeugnisse statuiert.[27]

4. Soft law

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Neben den formellen Rechtsquellen muss die kartellrechtliche Praxis auch das sog. Soft Law[28] berücksichtigen, das insbesondere von der Europäischen Kommission intensiv genutzt wird (regulation by publication).[29] Darunter fallen insbesondere Leitlinien wie hier die „Leitlinien für vertikale Beschränkungen“ („Vertikal-LL“), Bekanntmachungen und Mitteilungen.[30]

a) Rechtsnatur und praktische Bedeutung

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Bei der juristischen Einordnung des Soft Law sind zwei Dimensionen zu unterscheiden: Die Rechtsnatur (theoretische Bedeutung) auf der einen und die tatsächliche Bedeutung in der Praxis auf der anderen Seite.

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Nach der Entscheidungspraxis des EuGH kommt dem Soft Law als solchem keine rechtliche Bindungswirkung zu.[31] Daraus folgt aber nicht, dass dem Soft Law in der Praxis keine rechtliche oder faktische Bedeutung zukommt.[32] Das Gegenteil ist der Fall. Zunächst beschränken die Vertikal-LL den Handlungsspielraum der Europäischen Kommission.[33] Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Europäische Kommission unter Vertrauensschutzgesichtspunkten an ihre dortigen Äußerungen gebunden.[34] Die Vertikal-LL begründen also eine Art Selbstbindung[35] (ähnlich den Verwaltungsvorschriften in Deutschland).[36] Für die Europäischen Gerichte hingegen entfalten die Leitlinien keine präsumtive Verbindlichkeit:[37] „Die Leitlinien berühren nicht die Rechtsprechung des Gerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Anwendung von Art. 101 AEUV auf vertikale Vereinbarungen.“[38] Eine interpretative Bedeutung misst die Rechtsprechung den Leitlinien gleichwohl bei.[39]

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Auch bei den nationalen Behörden und Gerichten zeigt sich eine Diskrepanz zwischen Theorie und Praxis.[40] Formaljuristisch sind die Leitlinien der Europäischen Kommission für nationale Autoritäten nicht bindend.[41] In der täglichen Praxis hingegen orientieren sich Behörden und Gerichte regelmäßig am europäischen Soft Law.[42] Dem Soft Law der Europäischen Kommission kommt damit als Auslegungsstütze und Argumentationshilfe eine zentrale Bedeutung zu. Gleichwohl sollte ein auf Basis des Soft Laws gefundenes Ergebnis nicht unkritisch übernommen, sondern stets näher hinterfragt werden. Dies folgt schon daraus, dass sich die Anwendungspraxis im Zeitverlauf ohne eine entsprechende Änderung des Soft Law ändern kann. Überdies weicht etwa das Bundeskartellamt z.T. auch offen von den Leitlinien der Kommission ab.[43] Zusammenfassend und auf vertikale Vereinbarungen gewendet lässt sich also festhalten: Die Vertikal-LL sind von großer praktischer Bedeutung, allerdings nicht allein maßgeblich.

b) Softlaw der Kartellbehörden im Überblick

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Nachstehend sind die für die Beurteilung von vertikalen Vereinbarungen relevanten Leitlinien, Hinweise und Bekanntmachungen aufgelistet:

III. Praxisleitfaden für die Prüfung vertikaler Vereinbarungen

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Bevor Abschnitt B. sogleich konkrete vertikale Vereinbarungen und Beschränkungen adressiert, wird nachfolgend zunächst ein Leitfaden für die praktische Vorgehensweise bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen vorangestellt. Angesichts der möglichen Komplexität der Prüfung sollte dabei grds. schrittweise vorgegangen werden.[52] Der hier vorgeschlagene Ansatz beruht auf der Ordnung der Vertikal-GVO sowie den Vertikal-LL:

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1. Erster Schritt: Vertikale Wettbewerbsbeschränkung

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Nur Wettbewerbsbeschränkungen i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB, also Beschränkungen der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit zumindest einer Partei, bedürfen einer Freistellung. Wenn deren Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, kommt es auf die Freistellung nicht an. Die Tatbestandsmäßigkeit nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB scheidet etwa aus, wenn eine Vereinbarung das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit nicht erfüllt, also nicht geeignet ist, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen.[53] Tatsächlich zu prüfen ist die Spürbarkeit aber lediglich bei bewirkten Beschränkungen. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen stellen hingegen „ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar.“[54]

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Ungeachtet der Frage der Spürbarkeit sind bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen auch Tatbestandsrestriktionen zu beachten, die der EuGH (im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung) entwickelt hat. Neben der Beurteilung des Selektivvertriebs spielen derartige Tatbestandsrestriktionen insbesondere in Gestalt sog. Nebenabreden eine Rolle. Insoweit sind für die Erreichung eines Vertragszwecks notwendige Abreden, selbst wenn sie an sich wettbewerbsbeschränkend sind, schon nicht tatbestandsmäßig.[55]

2. Zweiter Schritt: Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet?

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Die Prüfung der Wettbewerbsbeschränkung kann dahinstehen, wenn die Vereinbarung nach der Vertikal-GVO oder Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt ist. Für die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO muss zunächst eine vertikale Vereinbarung vorliegen (Art. 2 Abs. 1).

Prüfungsschritt (1): Zwei oder mehr Unternehmen

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Ähnlich wie mit Blick auf Art. 101 AEUV hängt die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO davon ab, dass zumindest zwei Unternehmen beteiligt sind. Folglich ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob zumindest zwei der Parteien als Unternehmen i.S.d. Kartellrechts zu qualifizieren sind.

Prüfungsschritt (2): Vertikale Vereinbarung

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Zwischen den Unternehmen muss eine vertikale Vereinbarung zustande gekommen sein. Dabei handelt es sich nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a um Vereinbarungen (oder abgestimmte Verhaltensweisen)[56] zwischen Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind, die die Bedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen. Insoweit kommt es auf die folgenden Aspekte an:[57]

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Prüfungsschritt (3): Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten?

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Hat die Vereinbarung spürbare Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, findet europäisches Kartellrecht nebst Vertikal-GVO unmittelbar Anwendung. Ist mangels zwischenstaatlichem Bezug deutsches Recht anwendbar, gelten §§ 1 ff. GWB und (mittelbar) über § 2 Abs. 2 GWB auch die Vertikal-GVO.

3. Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs

Prüfungsschritt (1): Unternehmensvereinigungen[61]

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Nach Art. 2 Abs. 2 Vertikal-GVO findet diese auf vertikale Vereinbarungen zwischen einer Unternehmensvereinigung und ihren Mitgliedern oder zwischen einer Vereinigung und Anbietern grundsätzlich keine Anwendung. Anderes gilt nur, wenn alle Mitglieder der Vereinigung Einzelhändler sind und kein Mitglied Umsätze von mehr als 50,0 Mio. EUR erzielt.[62]

Prüfungsschritt (2): Rechte des geistigen Eigentums (IPR)[63]

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Auch vertikale Vereinbarungen über Rechte des geistigen Eigentums unterfallen nicht automatisch dem Anwendungsbereich der Vertikal-GVO. Nach Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO gilt diese nur für vertikale Vereinbarungen, die die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums auf den Abnehmer oder die Nutzung solcher Rechte durch den Abnehmer betreffen, sofern derartige Bestimmungen nicht Hauptgegenstand der Vereinbarung (so etwa beim klassischen Lizenzvertrag) sind und sofern sie sich auf die Nutzung oder den Verkauf der Vertragswaren beziehen.[64]

Prüfungsschritt (3): Beteiligung von Wettbewerbern[65]

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Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern sind nach Art. 2 Abs. 4 S. 1 Vertikal-GVO grundsätzlich von der Freistellung ausgenommen. Als Wettbewerber in diesem Sinne gelten nach der Legaldefinition in Art. 1 lit. c Vertikal-GVO sowohl tatsächliche als auch potentielle Wettbewerber. Nach Art. 2 Abs. 4 S. 2 Vertikal-GVO gilt dieser grundsätzliche Freistellungsausschluss in zwei Fällen allerdings nicht. Um zu beurteilen, ob diese Ausnahmeregelung Anwendung findet, ist zu beantworten,[66] ob es sich um eine nicht gegenseitige Vereinbarung (= nur eindirektionale Belieferung) handelt[67] und ob der Fall eine strukturelle Ähnlichkeit zum sog. zweigleisigen Vertrieb aufweist[68]. Nicht gegenseitige Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern können von der Vertikal-GVO profitieren, wenn die Unternehmen sich lediglich auf dem nachgelagerten (downstream), nicht jedoch auf dem vorgelagerten Markt (upstream) als Wettbewerber gegenüber stehen.[69] Dies ist der Fall, wenn der Anbieter zugleich Hersteller und Händler der Vertragswaren ist, der Abnehmer dagegen nur Händler, nicht jedoch Wettbewerber auf der Herstellungsstufe.[70]

Prüfungsschritt (4): Andere Gruppenfreistellungsverordnungen[71]

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Die Vertikal GVO gilt schließlich auch nicht für vertikale Vereinbarungen, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen Gruppenfreistellungsverordnung fällt, Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO, solange dort die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO nicht ausdrücklich vorgesehen ist.

4. Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen

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Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs resultiert aus der doppelten Marktanteilsschwelle des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO. Demnach findet die GVO nur Anwendung, wenn sowohl der Marktanteil des Anbieters (auf dem Angebotsmarkt, auf dem er die Vertragsprodukte an den Abnehmer verkauft), als auch der Anteil des Abnehmers (auf dem Beschaffungsmarkt, auf dem er die Vertragsprodukte bezieht) höchstens 30 % beträgt.[72] Hinter dieser doppelten Marktanteilsschwelle steht die Einschätzung der Europäischen Kommission, dass oberhalb dieser Schwellen nicht davon ausgegangen werden könne, dass etwaige Effizienzvorteile die Wettbewerbsnachteile auszugleichen in der Lage sind.[73]