Andreas Boos Kartell Compliance

5. Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote

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Ist die Vertikal-GVO grds. auf eine vertikale Vereinbarung anwendbar, entfällt die Freistellung dennoch, wenn Kernbeschränkungen i.S.v. Art. 4 Vertikal-GVO oder Beschränkungen gem. Art. 5 Vertikal-GVO vorliegen. Dabei ist die Differenzierung zwischen beiden Vorschriften mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen von erheblicher Bedeutung.[79]

Prüfungsschritt (1): Kernbeschränkungen i.S.d. Art. 4 Vertikal-GVO?

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Die in Art. 4 Vertikal-GVO aufgeführten Kernbeschränken (hardcore restrictions) haben zur Folge, dass eine vertikale Vereinbarung, die zumindest eine der enumerativ aufgeführten Beschränkungen enthält, als Ganzes vom Anwendungsbereich der GVO ausgeschlossen, also insgesamt nicht freistellungsfähig ist.[80] Für die Frage, ob eine Vereinbarung als Kernbeschränkung zu qualifizieren ist, ist insbesondere die Unterscheidung zwischen selektiven und „normalen“ Vertriebssystemen von Bedeutung.[81]

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Liegt zwar im Grunde eine Kernbeschränkung vor, betrifft diese aber lediglich den Anbieter und nicht den Abnehmer, ist sie dennoch freistellungsfähig. Die einzige Ausnahme bilden Vereinbarungen, die die Möglichkeiten des Herstellers von Ersatzteilen beschränken, diese auf nachgelagerten Marktstufen zu veräußern, Art. 4 lit. e Vertikal-GVO.[82]

Prüfungsschritt (2): Enthält die Vereinbarung nicht freigestellte

Beschränkungen i.S.v. Art. 5 Vertikal-GVO?

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Einen Negativkatalog enthält auch Art. 5 Vertikal-GVO, der bestimmte Wettbewerbsverbote – nicht aber wie im Falle von Kernbeschränkungen die gesamte Vereinbarung – von der Freistellungswirkung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO ausnimmt. Wettbewerbsverbote sind in Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO legal definiert. Wie Art. 4 Vertikal-GVO ist auch die Aufzählung unzulässiger Wettbewerbsverbote in Art. 5 Vertikal-GVO abschließend.

6. Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO

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Abschließend bleiben noch zwei Prüfungspunkte, die aufgrund ihrer geringen praktischen Relevanz[83] allenfalls kursorisch zu sichten sind. Eine Freistellung scheidet auch dann aus, wenn die Europäische Kommission eine NichtanwendbarkeitsVO nach Art. 6 Vertikal-GVO erlassen oder den Rechtsvorteil der Freistellung entzogen hat (§ 29 Abs. 1 VO 1/2003).[84] Zu einem solchen Entzug ist es soweit ersichtlich bislang aber noch nicht gekommen.[85]

a) Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

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Ist eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung nicht nach der Vertikal-GVO freigestellt, besteht noch die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.[86] Um in deren Genuss zu kommen müssen Unternehmen nachweisen, dass die vertikale Beschränkung die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV kumulativ erfüllt,[87] namentlich:

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Die Chancen auf eine Einzelfreistellung differieren dabei erheblich nach Art der Wettbewerbsbeschränkung. Mit Blick auf vertikale Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder eine Kernbeschränkung darstellen, dürfte die Möglichkeit der Einzelfreistellung eher theoretischer Natur sein. Die für Kernbeschränkungen geltende Vermutung dahingehend, dass die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV wahrscheinlich nicht erfüllt sind,[88] wird sich in der Praxis kaum widerlegen lassen.

b) Rechtsfolgen

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Verstößt eine vertikale, wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und kommt eine Freistellung weder nach der Vertikal-GVO noch gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht, drohen den beteiligten Unternehmen neben Geldbußen insbesondere die zivilrechtliche Nichtigkeit.

aa) Bußgeldrisiko

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Auch bei vertikalen Kartellrechtsverstößen können die Europäische Kommission (Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003) und das Bundeskartellamt (§ 81 GWB) im Falle schuldhafter, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig begangener Verstöße gegen jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen Geldbußen i.H.v. bis zu 10 % des jeweils im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes verhängen. In Deutschland drohen auch den an einem Vertikalverstoß beteiligten natürlichen Personen Geldbußen i.H.v. bis zu 1,0 Mio. EUR.

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Bei der Ahndung vertikaler Beschränkungen standen bisher Verletzungen des Preisbindungsverbots im Fokus der Wettbewerbsbehörden.[89]

Im Nachgang zu ihrer Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel hat auch die Kommission wieder Verfahren wegen verbotenen Preisbindungen der zweiten Hand eingeleitet und zuletzt im Mai 2018 Bußgelder in einer Gesamthöhe von 110 Mio. EUR verhängt.[90] Das BKartA hingegen hat in den letzten Jahren kontinuierlich (mit zuletzt steigender Tendenz) eine Vielzahl von Verfahren wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot geführt und Bußgelder verhängt.[91] Der bedeutendste[92] Verfahrenskomplex betraf die zwischen 2014 und Anfang 2017 wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot im Lebensmitteleinzelhandel gegen Hersteller sowie Einzelhändler ergangenen Bußgeldbescheide. In diesem sog. „Vertikalfall“ wurden insgesamt 38 Einzelgeldbußen gegen 27 Unternehmen mit einem Gesamtvolumen von 260,5 Mio. EUR verhängt.[93]

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Insoweit muss zunächst die preisbindende Partei mit einem Bußgeld rechnen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sowohl die deutsche Bonusregelung als auch das EU-Kronzeugenprogramm, wonach jeweils Bußgelderlässe oder -reduktionen im Falle der Kooperation mit den Behörden möglich sind, auf horizontale Kartelle beschränkt sind, in vertikalen Konstellationen also nicht zur Anwendung kommt.[94] Zwar hat das BKartA die „Kooperation“ von beteiligten Unternehmen im Rahmen seines allgemeinen Ermessens – d.h. außerhalb der Bonusregelung – auch bei vertikalen Preisbindungen bis hin zu einem vollständigen Bußgelderlass berücksichtigt. Eine Garantie besteht insoweit aber nicht.

Beispiel:

Kein sicherer Kronzeugenschutz für Vertikal-Verstöße

Während der Brauerei-Konzern ABInBev als Kronzeuge im Vertikal-Fall Bußgeldfreiheit erlangt hat, obwohl mitunter eine vertikale Preisbindung eingeräumt wurde,[95] hat das Bundeskartellamt gegen Garmin im Jahr 2010 ein Bußgeld festgesetzt, obwohl Garmin seine Kartellrechtsverstöße freiwillig gegenüber dem Amt aufgedeckt hatte.[96]

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In Deutschland ist nicht nur die vollendete Preisbindung verboten und bußgeldbewehrt, sondern bereits der Versuch: Unternehmen dürfen gem. § 21 Abs. 2 GWB anderen „Unternehmen keine Nachteile androhen oder zufügen und keine Vorteile versprechen oder gewähren, um sie zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach folgenden Vorschriften nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf“. Das bloße Androhen/Zufügen von Nachteilen oder Versprechen/Gewähren von Vorteilen ist damit – unabhängig vom Ergebnis – bußgeldbewehrt. Dem Adressaten der Drohung bzw. des Vorteils hingegen droht grds. kein Bußgeld, solange er auf das Drängen nicht eingeht.[97] Übernimmt der (gebundene) Händler hingegen selbst eine aktive Rolle, so geschehen etwa im Vertikalfall des Bundeskartellamts (hier haben Händler die Preisbindung in der Erwartung akzeptiert, dass der Hersteller auch andere Händler entsprechend bindet),[98] so kann er ebenfalls sanktioniert werden.[99]

bb) Zivilrechtliche Nichtigkeit

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Vertragsbestimmungen, die gegen das Kartellverbot verstoßen, sind nichtig. Im europäischen Recht folgt dies aus Art. 101 Abs. 2 AEUV, im deutschen Recht aus § 138 BGB. Die Wirksamkeit des Gesamtvertrages[100], also über eine nichtige Klausel hinaus, bestimmt sich sodann einheitlich nach nationalem Recht, in Deutschland gem. § 139 BGB oder (im Falle von AGB) § 306 Abs. 1 BGB. Nach § 139 BGB ist im Zweifel „das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.“ Ob eine Vereinbarung teilbar ist und auch ohne den rechtswidrigen Teil abgeschlossen worden wäre, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Einzelfall beurteilen. Dabei trifft die Beweislast grds. denjenigen, der sich auf die Fortgeltung des Gesamtvertrags beruft.[101] Ist der ungültige Teil aber vom Gesamtvertrag trennbar und enthält letzterer eine salvatorische Klausel, so gilt die (widerlegbare) Vermutung, dass der Vertrag im Übrigen wirksam ist.[102]

B. Einzelne Beschränkungen

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Der folgende Abschnitt B skizziert die kartellrechtliche Bewertung der besonders praxisrelevanten vertikalen Beschränkungen, namentlich: Gebiets- und Kunden- (I.), Preis- und Konditionenbeschränkungen (II.), Wettbewerbsverbote (III.) sowie Beschränkungen im Rahmen besonderer Vertriebsformen wie beim Selektivvertrieb und Online-Handel (IV.).

1. Beschränkungen i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO

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Nach Art. 4 lit. b Vertikal-GVO stellt es grundsätzlich eine unzulässige Kernbeschränkung dar, wenn vertikale Vereinbarungen – z.B. zwischen Herstellern und Groß- oder Einzelhändlern – das Gebiet oder die Kundengruppen[103] beschränken, in das oder an die der Abnehmer (oder dessen Kunden) die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen dürfen. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO soll eine Aufteilung von Märkten[104] verhindern und sicherstellen, dass Vertragsprodukte ohne räumliche Begrenzung an beliebige Kundengruppen abgesetzt werden können.[105] Insoweit geht es um Totalverbote, d.h. um das „Ob“ der Lieferung in bestimmte Gebiete und an spezifische Gruppen, nicht hingegen um das „Wie“ der Belieferung.[106] Beschränkungen des Abnehmers in der Art und Weise, auf die er die Vertragsprodukte vertreibt (etwa das Verbot eines bestimmten Vertriebswegs), sind nicht als Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO zu qualifizieren.[107]

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Wie sämtliche Kernbeschränkungen gem. Art. 4 Vertikal-GVO ist auch lit. b als umfassendes Verbot ausgestaltet, das sowohl unmittelbare/direkte als auch mittelbare/indirekte Beschränkungen erfasst.[108] Eine unmittelbare Beschränkung liegt etwa in der Verpflichtung, nicht an Kundengruppen (z.B. Online-Händler) bzw. Kunden in bestimmten Gebieten (z.B. außerhalb von Deutschland) zu verkaufen oder Bestellungen solcher Kunden an andere Händler weiterzuleiten.[109] Mittelbare Gebiets- oder Kundenbeschränkungen können sich aus den (Einzelfall-)Umständen ergeben, z.B. wenn Anreize gesetzt werden, bestimmte Kunden oder Gebiete nicht zu beliefern. Einige zentrale Beispiele nennt die Europäische Kommission in ihren Vertikal-LL (z.B. Verweigerung/Reduzierung von Prämien oder Nachlässen, Verringerung der Liefermenge, Androhung der Vertragskündigung, höhere Preise für auszuführende Produkte etc.).[110] Allgemein geht die Europäische Kommission davon aus, dass eine Vereinbarung eher als Gebiets- oder Kundenbeschränkung einzustufen ist, wenn sie durch ein Überwachungssystem (z.B. unterschiedliche Etiketten oder Seriennummern), mit dem sich der tatsächliche Bestimmungsort der gelieferten Ware überprüfen lässt, flankiert wird.[111]

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Vom Tatbestand ausgenommen, d.h. freistellungsfähig, sind Beschränkungen bezüglich des Orts der Niederlassung des Abnehmers selbst. Es stellt also keine Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. b Vertikal-GVO dar, wenn vereinbart wird, dass der Abnehmer nur bestimmte Vertriebsstelle(n) und Lager nutzt.[112]

2. Ausnahmen nach Art. 4 lit. b Ziff. i-iv Vertikal-GVO

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Art. 4 lit. b Vertikal-GVO sieht in Ziff. i-iv vier ausnahmsweise zulässige Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen vor.[113]

a) Verbot des aktiven Verkaufs in/an exklusiv zugewiesene Gebiete/Kundengruppen

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Die wichtigste Ausnahme vom Verbot der Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen regelt Ziff. i, wonach der Anbieter den Verkauf in Gebiete oder an Kundengruppen (z.B. Großhändler, Einzelhändler, Endkunden, Weiterverarbeiter o.ä.) beschränken kann, die er ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen oder sich selbst vorbehalten hat (sog. „Alleinvertrieb“). Eine ausschließliche Zuweisung in diesem Sinne liegt vor, wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt für den Vertrieb (i) in einem bestimmten Gebiet oder (ii) an eine bestimmte Kundengruppe ausschließlich an einen Händler zu verkaufen und den Händler so vor Verkäufen durch alle anderen Abnehmer des Anbieters in „sein“ Gebiet oder an „seine“ Kundengruppe zu schützen.[114]

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Wichtig dabei ist aber, dass den Abnehmern nur der sog. „aktive“ Verkauf untersagt werden darf, nicht hingegen der Verkauf insgesamt, also einschließlich des sog. „passiven“ Verkaufs. Die Begriffe aktiver und passiver Verkauf werden in den Vertikal-LL wie folgt definiert:[115]

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Damit können Abnehmer in Alleinvertriebssystemen vor aktiven Verkäufen Dritter geschützt werden, keinesfalls aber vor passiven Verkäufen. Beschränkungen des Passivvertriebs sind, abgesehen von wenigen Ausnahmen (s. sogleich), stets als Kernbeschränkung einzustufen.[116]

b) Sprunglieferungsverbot

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Nach Art. 4 lit. b Ziff. ii Vertikal-GVO ist es auch zulässig, den Verkauf an Endverbraucher durch Großhändler zu beschränken.[117] Auf diese Weise soll es dem Anbieter ermöglicht werden, eine klare Funktionstrennung zwischen Groß- und Einzelhändlern durchzusetzen.[118]

c) Beschränkungen im Selektivvertrieb

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Art. 4 lit. b Ziff. iii Vertikal-GVO erlaubt Gebiets- oder Kundenbeschränkungen gegenüber Händlern eines selektiven Vertriebssystems. Ihnen darf untersagt werden, nicht zum Selektivvertrieb zugelassene Händler zu beliefern, die im Selektivvertriebsgebiet, also im Geltungsbereich eines Selektivvertriebssystems, tätig sind. Auch kann der Verkauf in Gebiete untersagt werden, in denen die Vertragsprodukte zwar noch nicht selektiv vertrieben werden (sog. „virgin territories“), in denen der Anbieter aber ein selektives Vertriebssystem zu betreiben beabsichtigt.[119] Insoweit darf jeweils nicht nur der aktive, sondern ausnahmsweise auch der passive Verkauf an andere Händler untersagt werden.[120]

d) Beschränkung beim Verkauf von Zwischenprodukten

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Im Gegensatz zu den bereits erläuterten Ausnahmen vom Verbot der Kunden- und Gebietsbeschränkung betrifft Art. 4 lit. b Ziff. iv Vertikal-GVO vorrangig nicht Vertriebs-, sondern Zulieferverträge. Demnach kann ein Anbieter den Abnehmern einen Weiterverkauf an seine Wettbewerber (= des Anbieters) für solche Produkte verbieten, die den Abnehmern zur Weiterverwendung geliefert werden (d.h. Zwischenprodukte oder Komponenten).[121] Damit soll der Anbieter in die Lage versetzt werden, verhindern zu können, dass seine Vertragswaren für die Herstellung von Konkurrenzprodukten genutzt werden.[122]

Ob diese ratio tatsächlich erreicht wird, ist aber in Fällen fraglich, in denen die Teile über „Umwege“, z.B. erst nach Weiterverarbeitung durch den Abnehmer, „mittelbar“ zur Konkurrenz des Anbieters gelangen.[123]

e) Verbote des Vertriebs von Graumarktware

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Verbote des Vertriebs von Ware, die auf dem sog. „Graumarkt“, also außerhalb der durch den Lieferanten autorisierten Vertriebswege erworben wird, können zum Schutz von Vertriebssystemen vom Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen oder zumindest freigestellt sein.[124] So hat der BGH ausdrücklich festgestellt, „jeder Graumarktbezug [stelle] – unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit – eine empfindliche Störung des Vertriebskonzepts des Herstellers dar, der entgegenzuwirken der Hersteller berechtigt sein kann.“[125] Daneben sind gewisse Beschränkungen denkbar, etwa indem Händlern, die Graumarktware vertreiben, Bildrechte zur Bewerbung der jeweiligen Produkte nicht bereitgestellt werden. Der Ursache des Problems der Graumarktware ist so indes nicht beizukommen. So wird Ware z.B. durch Händler in Niedrigpreisregionen zwecks Eröffnung neuer Absatzwege an Händler in höherpreisigen Gebieten veräußert, die wiederum Zugang zu preiswerter oder zusätzlicher Ware suchen. Denn Beschränkungen des passiven Vertriebs durch den Handel sind außerhalb von Selektivvertriebssystemen grds. nicht möglich, sodass das „Problem“ – abseits des Selektivvertriebs – nicht an der Wurzel gelöst werden kann.

3. Gebiets- und Kundenbeschränkungen im Überblick

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II. Preis- und Konditionenbeschränkungen

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Unter den vertikalen Beschränkungen kommt der „Preisbindung der zweiten Hand“ in der Praxis zentrale Bedeutung zu (1.). Auch Preis- und Konditionenbeschränkungen wie z.B. Meistbegünstigungsklauseln sind zuletzt vermehrt in den Fokus gerückt, z.B. mit Blick auf die Geschäftsbedingungen von Hotelbuchungsportalen wie HRS oder Booking.com (2.).

a) Das Preisbindungsverbot i.S.d. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO

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Die vertikale Preisbindung oder Preisbindung der zweiten Hand wird von den Kartellbehörden und Gerichten in ständiger Praxis als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert.[126] Daraus folgt zweierlei: Zunächst ist es für die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung nicht erforderlich, die konkreten Auswirkungen der Preisbindung auf den Markt zu untersuchen. Sie unterfällt stets dem Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV.[127] Weiterhin kommt es auch nicht darauf an, wie groß die Marktanteile der beteiligten Unternehmen sind.[128] Zwar unterfällt ein Verhalten nur dann dem Kartellverbot, wenn es spürbare Auswirkungen auf den Wettbewerb hat. Die Einordnung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung hat aber zur Folge, dass die Preisbindung der zweiten Hand „ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen [stets] eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar[stellt].“[129] Dementsprechend stuft die Vertikal-GVO die Preisbindung der zweiten Hand als Kernbeschränkung ein (Art. 4 lit. a) und versagt ihr damit die Freistellungsmöglichkeit.[130]

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Eine Preisbindung liegt vor, wenn der Anbieter die Möglichkeiten des Abnehmers zur Gestaltung seiner Verkaufspreise beschränkt. Unbenommen bleibt dem Anbieter aber die Möglichkeit, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder unverbindliche Preisempfehlungen („UVP“) auszusprechen. UVP und Höchstpreise dürfen dabei aber nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen faktisch Fest- oder Mindestverkaufspreisen gleichkommen („Preispflege“). Bei der Bewertung, ob ein bestimmtes Verhalten unter das Preisbindungsverbot fällt, sind stets die Umstände des Einzelfalls von zentraler Bedeutung.[131] Vor diesem Hintergrund ist die unternehmerische Selbsteinschätzung vielfach mit Unsicherheiten behaftet, zumal auch das soft law der Kartellbehörden regelmäßig nur eine erste Orientierung bietet.[132]

aa) Preisbindung zulasten der Abnehmer

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Als Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO sind vertikale Preisbindungen zulasten der Abnehmer (Preisbindung der zweiten Hand)[133] zu qualifizieren. Beschränkungen der Preisbildungsfreiheit des Anbieters/Lieferanten (Preisbindung der ersten Hand) z.B. in Form von Bestpreisklauseln, wonach der Anbieter (auch) dem Abnehmer stets seinen günstigsten Preis anbieten muss, stellen keine Kernbeschränkung i.S.d Vertikal-GVO dar.[134] Dies bedeutet aber nicht, dass solche Regelungen keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen, sondern lediglich, dass Preisbindungen zulasten der Anbieter – im Unterschied zu Preisbindungen der zweiten Hand – einer Freistellung nach der Vertikal-GVO zugänglich sind.

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Eindeutig erfüllt ist das Preisbindungsverbot i.S.d. Vertikal-GVO, wenn Fest- oder Mindestpreise für den Weiterverkauf der gelieferten Produkte durch den Abnehmer (Händler) unmittelbar vorgegeben oder vereinbart werden. Nicht freistellungsfähig sind dabei sowohl Vorgaben des Lieferanten (Hersteller oder Großhändler) gegenüber dem Händler, die einheitlich gebundene Preise gegenüber dessen Kunden vorsehen, als auch solche, die den Händler zu einer differenzierten Preisgestaltung nach Käufergruppen oder Absatzkanälen verpflichten (z.B. Preisdifferenzierung für Verkäufe des Händlers in seinem Ladengeschäft und Online).[135] Unzulässig sind demnach etwa die nachstehend beispielhaft aufgeführten Abreden:[136]