Harm Peter Westermann BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil

d) Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 311b Abs. 1

165

Gem. § 125 S. 1 ist ein nicht notarieller Vertrag, der von § 311b Abs. 1 erfasst wird, nichtig. Wenn keine Heilung erfolgt ist (§ 311b Abs. 1 S. 2), können möglicherweise erbrachte Leistungen gem. § 812 Abs. 1 S. 1 kondiziert werden. Denkbar sind auch Schadensersatzansprüche aus § 311 Abs. 2 iVm § 280 Abs. 1, wenn der Käufer nutzlos gewordene Erwerbskosten aufgebracht hat (etwa zur Finanzierung oder für Grundbuchgeschäfte).

166

Nur ausnahmsweise greift die strenge Nichtigkeitssanktion des § 125 S. 1 gem. § 242 nicht ein, wenn die Berufung auf den Formmangel treuwidrig ist. Dafür gelten strenge Voraussetzungen.[58] Die Nichtigkeitssanktion ist auch für den Schwarzkauf relevant, der in der Praxis nicht selten vorkommt (vgl Fall 14): In dieser Situation beurkunden die Parteien eines Kaufvertrags den Kauf zu einem geringeren als dem eigentlich gewollten Kaufpreis, um Steuern und Gebühren zu sparen. Der beurkundete Vertrag (simuliertes Geschäft) ist ein nichtiges Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1). Der nicht beurkundete Vertrag (dissimuliertes Geschäft) unterfällt § 311b Abs. 1 S. 1 (vgl auch § 117 Abs. 2) und ist insoweit – vorbehaltlich einer Heilung gem. § 311b Abs. 1 S. 2 – formnichtig gem. § 125 S. 1.[59] Vom „Schwarzkauf“ sind Fälle zu unterscheiden, bei denen zwar eine unrichtige Beurkundung erfolgte (beispielsweise ein objektiv anderes als das tatsächlich gewollte Grundstück), die Parteien aber über das tatsächlich gewollte Grundstück einig sind. In diesen Fällen ist der Vertrag mit dem von den Parteien übereinstimmend gewollten Vertragsinhalt wirksam zustande gekommen (falsa demonstratio non nocet).[60]

167

Der Formmangel wird gem. § 311b Abs. 1 S. 2 geheilt, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Auflassung und Eintragung bedeuten den Vollzug des Geschäfts, so dass ein Übereilungsschutz nicht mehr geboten ist. Dazu kommt ein Verkehrsschutzgedanke: Sachenrechtlich abgeschlossene Vorgänge sollen im Interesse des Rechtsverkehrs aufrechterhalten werden.[61] Der Kaufvertrag wird also durch die Übereignung vollumfänglich wirksam. Im Fall des Schwarzkaufs bedeutet dies: Der eigentlich gewollte Vertrag (das dissimulierte Geschäft) mit dem regelmäßig höheren Kaufpreis wird durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch wirksam, so dass der Käufer nicht etwa lediglich den niedrigeren beurkundeten Kaufpreis zahlen muss, sondern den eigentlich gewollten höheren Kaufpreis.

168

Die Heilung des § 311b Abs. 1 S. 2 bezieht sich lediglich auf die Formnichtigkeit gem. § 125 S. 1 iVm § 311b Abs. 1 S. 1. Andere Nichtigkeitsgründe bleiben von der Heilungsvorschrift unberührt. Wenn beispielsweise der Kaufvertrag auch wegen Geschäftsunfähigkeit einer Partei nichtig ist, führen Auflassung und Eintragung in das Grundbuch nicht zur Wirksamkeit des Vertrags.[62]

e) Fall 14 Lösung

169

A könnte gegen B einen Anspruch auf Grundstücksübertragung gemäß § 433 Abs. 1 S. 1 haben.

I. Das setzt einen wirksamen Kaufvertrag voraus. Zunächst könnte ein wirksamer Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis von 500.000 Euro bestehen. Ein solcher Kaufvertrag wurde unter Beachtung des § 311b Abs. 1 vor dem Notar geschlossen. Problematisch ist allerdings, dass A und B insgeheim den Vertrag in dieser Form gar nicht schließen wollten. Ihr Ziel war der Abschluss eines Vertrags zu einem Kaufpreis in Höhe von 1.000.000 Euro. Nach § 117 Abs. 1 sind diese vor dem Notar mit Einverständnis des anderen Teils abgegebenen Willenserklärungen daher nichtig. Bei solchen Scheingeschäften kommt es mithin zur Nichtigkeit des simulierten Geschäfts.

II. Jedoch könnte ein wirksamer Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis in Höhe von 1.000.000 Euro bestehen. Eine entsprechende Einigung (Angebot und Annahme durch A und B) liegt vor. § 117 Abs. 2 stellt klar, dass die Nichtigkeit des simulierten Geschäfts sich nicht auf die Nichtigkeit des dissimulierten Geschäfts erstreckt. Der Vertrag ist auch nicht etwa gemäß § 134 iVm § 370 AO nichtig: Das ist nur dann der Fall, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Geschäfts ist. A möchte aber auch Notarkosten sparen und B will den Verkaufserlös ihrer Familie teilweise vorenthalten. Der Vertrag könnte indes gemäß § 125 S. 1 nichtig sein. Nach § 311b Abs. 1 S. 1 sind Grundstückskaufverträge notariell zu beurkunden (§ 128). Dies gilt gem. § 117 Abs. 2 insbesondere auch für dissimulierte Geschäfte. Das dissimulierte Geschäft (Kauf zu 1.000.000 Euro) wurde hier jedoch gerade nicht notariell beurkundet. Auch die notarielle Beurkundung des simulierten Rechtsgeschäfts vermag den Formmangel des dissimulierten Rechtsgeschäfts nicht zu überwinden: Erstens sind weder A noch B schutzbedürftig. Zweitens sieht der Wortlaut des § 117 Abs. 2 eine gesonderte Behandlung beider Geschäfte vor, so dass auch die Formvorschriften jeweils gesondert einzuhalten sind. Eine Heilung gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 ist bei dem dissimulierten Geschäft mangels Übertragung des Grundstücks nicht eingetreten. Daher liegt auch kein wirksamer Kaufvertrag über das Grundstück mit einem Betrag von 1.000.000 Euro vor.

Ergebnis: A hat gegen B keinen Anspruch auf Grundstücksübertragung gemäß § 433 Abs. 1 S. 1.

a) Verträge über das gegenwärtige Vermögen (§ 311b Abs. 3)

170

Besonders gefährlich und weitreichend ist die Verpflichtung des Schuldners, das gesamte Vermögen zu übertragen. Gem. § 311b Abs. 3 bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, daher der notariellen Beurkundung. Die Norm schützt den Schuldner dadurch vor allem vor einer übereilten Entscheidung und sichert seine fachgerechte Aufklärung und Beratung. Zugleich dient die Norm der Rechtssicherheit und verhindert, dass Formvorschriften über Verfügungen von Todes wegen umgangen werden. Dass – unabhängig von der Höhe – auch Bruchteile des Vermögens erfasst werden, soll darin begründet liegen, dass solche Verträge zu unabsehbaren Verwicklungen führen würden.[63]

In Fall 15 sind dementsprechend Zweifel dahingehend angebracht, ob die Übertragung der Fondsanteile von E an B gesetzlich gebilligt wird, schließlich würde im Todesfall normalerweise stattdessen A von der Erbmasse profitieren. Dass Verwicklungen drohen, belegt schon der Umstand, dass A sich nicht mit dem aktuellen Zustand zufriedengeben möchte und gegen B vorgeht.

171

§ 311b Abs. 3 setzt einen schuldrechtlichen Vertrag voraus. Häufige Beispiele sind Kaufverträge und Schenkungsverträge. Entscheidende Voraussetzung ist, dass der Schuldner sich vertraglich zur Übertragung seines gegenwärtigen Vermögens oder eines Bruchteils davon verpflichtet. Mit Vermögen ist das gesamte Aktivvermögen gemeint.

172

Die Übertragungspflicht muss auf das Vermögen oder einen Bruchteil des Vermögens bezogen sein. Wenn sich jemand dagegen nur zur Übertragung einzelner Gegenstände aus seinem Vermögen verpflichtet – etwa sein Auto, sein Fahrrad und seine Gemäldesammlung – greift § 311b Abs. 3 grundsätzlich nicht ein. § 311b Abs. 3 erfasst seinem Wortlaut nach eben nur Verträge, die sich auf das Vermögen als solches beziehen. Das gilt nach der Rechtsprechung des BGH selbst dann, wenn diese Gegenstände im Wesentlichen das gesamte Vermögen ausmachen.[64] Wenn die Auslegung aber ergibt, dass der Vertrag auf das Vermögen bezogen ist, greift § 311 Abs. 3 auch dann ein, wenn lediglich einzelne Gegenstände von der Veräußerung ausgenommen werden.[65]

173

Wenn § 311b Abs. 3 verletzt ist, ist der Vertrag gem. § 125 S. 1 nichtig. Die Erfüllung des Vertrags bewirkt – anders als die Verletzung des § 311b Abs. 1 S. 1 (vgl § 311b Abs. 1 S. 2) – keine Heilung.[66] Das kann mit einem systematischen Argument e contrario § 311b Abs. 1 S. 2 begründet werden. Soweit auf den nichtigen Vertrag geleistet wurde, kann das Geleistete gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 zurückverlangt werden (Leistungskondiktion).[67]

b) Verträge über das künftige Vermögen (§ 311b Abs. 2)

174

Wenn sich jemand dazu verpflichtet, sogar sein künftiges Vermögen zu veräußern, verliert er typischer Weise jede Motivation, sich am Erwerbsleben zu beteiligen. Denn alles, was er künftig erhält, muss er ohnehin abgeben. Formal verstandene Vertragsfreiheit würde freilich auch solche „selbstknebelnden“ Verträge ermöglichen. Schon der Gesetzgeber des BGB von 1900 sah allerdings in Verpflichtungen, das künftige Vermögen zu veräußern, eine Gefahr für die materiell verstandene Freiheit und schränkte diesen Freiheitsaspekt radikal ein: Gem. § 311b Abs. 2 sind Verträge, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, nichtig. § 311b Abs. 2 erfasst regelmäßig nur das schuldrechtliche Geschäft. Erfüllungsgeschäfte sind daher wirksam; allerdings kann das Geleistete gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. (Leistungskondiktion) zurückgefordert werden.[68]

5. Verträge über den Nachlass (§ 311b Abs. 4 und Abs. 5)

175

Besondere Formvorschriften gelten auch für schuldrechtliche Verträge, die sich auf den Nachlass beziehen. Verträge über den Nachlass eines noch lebenden Dritten bzw über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis daraus sind gem. § 311b Abs. 4 von vornherein nichtig. Die Norm ist eine Ausprägung des § 138 Abs. 1. Sie steht leichtfertigen Vermögensverschleuderungen entgegen und verhindert, dass auf den Tod eines Dritten spekuliert wird.[69] Die strenge Nichtigkeitssanktion greift jedoch gem. § 311b Abs. 5 S. 1 nicht ein, wenn ein Vertrag unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Das Gesetz erkennt für diesen Personenkreis ein Bedürfnis über frühzeitige Auseinandersetzungsvereinbarungen an. Solche Verträge bedürfen allerdings gem. § 311b Abs. 5 S. 2 der notariellen Beurkundung.

6. Lösung Fall 15

176

A könnte gegen B einen Anspruch auf Übertragung der Fondsanteile aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. haben.

I. Durch den Tod der E ist A im Wege der Universalsukzession gemäß § 1922 Abs. 1 in deren Rechtsposition eingetreten. Mithin ist A als Rechtsnachfolgerin grundsätzlich anspruchsberechtigt.

II. Die Rechte an den Fondsanteilen sind ein vermögenswertes Etwas. B hat damit etwas iSv § 812 Abs. 1 S. 1 erlangt.

III. Diese Vermögensmehrung erfolgte auch bewusst und zweckgerichtet, also durch Leistung der E.

IV. Ferner darf kein Rechtsgrund bestehen.

1. Als Rechtsgrund kommt nur ein Schenkungsvertrag gem. § 516 Abs. 1 in Betracht. In der Anweisung der E und dem Ausstellen der Vollmacht liegt ein Angebot der E, das B durch die Durchführung der Anweisung konkludent angenommen hat. Ein Vertragsschluss liegt damit vor.

2. Der Schenkungsvertrag könnte allerdings gem. § 125 S. 1 nichtig sein.

a) Das Schenkungsversprechen der E ist gemäß §§ 518 Abs. 1, 128 notariell zu beurkunden. Das Versprechen wurde hier ohne Einhaltung dieser Form abgegeben. Jedoch wurde die versprochene Leistung (hier Übertragung der Fondsanteile in das Depot der B) bereits bewirkt, so dass der Formmangel gem. § 518 Abs. 2 geheilt wurde. Der Schenkungsvertrag genügt somit den Formerfordernissen der §§ 518, 128.

b) Daneben könnte aber auch § 311b Abs. 3 greifen: Die Fondsanteile sind das gesamte Vermögen der E, sodass die Formvorschrift des § 311b Abs. 3 einzuhalten ist. Die hiernach erforderliche notarielle Beurkundung ist jedoch nicht erfolgt. Der Schenkungsvertrag ist daher formnichtig gem. § 125 S. 1. Etwas anderes würde nur gelten, wenn auch insoweit durch die Bewirkung der versprochenen Leistung Heilung eingetreten wäre. Gesetzlich normiert ist die Heilungsmöglichkeit in § 311b Abs. 3 nicht. Das deutsche Zivilrecht kennt auch keinen allgemeinen Grundsatz der Heilung eines formnichtigen Vertrags durch Erfüllung. Die Erfüllung hat vielmehr nur in denjenigen Fällen heilende Wirkung, in denen sie gesetzlich vorgesehen ist, wie in § 518 Abs. 2. Daher kommt nur eine analoge Anwendung in Betracht. Das setzt neben einer planwidrigen Regelungslücke eine vergleichbare Interessenlage voraus. In § 518 Abs. 2 berücksichtigt der Gesetzgeber, dass durch die Weggabe eines Gegenstands dem Schenker auf „schmerzhafte Weise“ bewusst wird, dass er gerade diese Sache verliert. Mit der Übertragung des gesamten Vermögens ist die Situation aber nicht vergleichbar, da häufig eine unüberschaubare Vielzahl von Gegenständen dem Vermögen entzogen werden und es daher an der typischen „schmerzhaften Erfahrung“ der individuellen Weggabe eines einzelnen Gegenstandes fehlt. § 518 Abs. 2 kann deshalb mangels vergleichbarer Interessenlage nicht analog angewendet werden. Eine Heilung scheidet aus. Der Schenkungsvertrag ist gem. § 125 S. 1 iVm §§ 311b Abs. 3, 128 nichtig. Damit liegt kein Rechtsgrund für die Leistung der E vor.

V. Der Anspruch ist entstanden. Als Rechtsfolge sind die Fondsanteile gemäß § 818 Abs. 1 an A herauszugeben.

Ergebnis: A hat somit einen Anspruch gegen B auf Rückübertragung der Fondsanteile gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 1922.

Anmerkungen

[1]

Rn 70 f.

[2]

Vgl auch schon oben Rn 65 ff.

[3]

Oben Rn 69.

[4]

Oben Rn 78 ff.

[5]

Jauernig/Stadler, BGB17, § 338 Rn 1.

[6]

Zur Erfüllung näher unten Rn 1321 ff.

[7]

Looschelders, SR AT17, § 5 Rn 22.

[8]

Umfassend zur Auslegung der Vereinbarungen BeckOGK/Ulrici, BGB (1.11.2019), § 336 Rn 34 ff.

[9]

Zu den Kontrahierungszwängen bereits oben Rn 7 und 14.

[10]

Vgl oben Rn 11.

[11]

Vgl etwa Medicus/Lorenz, SR AT21, Rn 74.

[12]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 411 f.

[13]

Dazu näher etwa Wiedemann/Lübbert/Schöner, Handbuch des Kartellrechts3, § 25 Rn 5.

[14]

Näher unten Rn 1094.

[15]

Vgl BGHZ 63, 282 (Deutscher Sportbund); BGH NJW 1980, 186 (Hamburgischer Anwaltsverein). Dazu und zum Folgenden auch Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 414 f.

[16]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 386 ff mwN.

[17]

Rn 17 ff.

[18]

Vgl Thüsing/v. Hoff NJW 2007, 21; Armbrüster NJW 2007, 1494.

[19]

Vgl § 22 Abs. 2 des Entwurfs von 2004, abgedruckt in BT-Drs. 15/4538, S. 9.

[20]

Wendt/Schäfer JuS 2009, 206, 207.

[21]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 389 ff.

[22]

Vgl Thüsing/v. Hoff NJW 2007, 21, 24.

[23]

Zu § 241a BGB instruktiv: Jäckel/Tonikidis JuS 2014, 1064.

[24]

Erman/Saenger, BGB15, § 241a Rn 1b.

[25]

MünchKomm/Finkenauer, BGB8, § 241a Rn 5.

[26]

Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb (2007), S. 251.

[27]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 281 f.

[28]

Vgl Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241a Rn 1.

[29]

Hierzu Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 297 ff.

[30]

Vgl etwa Jauernig/Mansel, BGB17, § 241a Rn 1.

[31]

Vgl AG Bad Neustadt BeckRS 2016, 10204.

[32]

BeckOK/Sutschet, BGB51, § 241a Rn 5.

[33]

Jauernig/Mansel, BGB17, § 241a Rn 3.

[34]

Jauernig/Mansel, BGB17, § 241a Rn 3.

[35]

Anders allerdings die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, bei der die Streichung von § 241a Abs. 3 aF damit begründet würde, dass die zugrundeliegende europäische RL eine solche Ausnahme nicht vorsehe, weshalb die Zusendung von gleichwertigen Waren als unbestellte Leistung qualifiziert werden müsse, sofern der Unternehmer nicht zuvor um Annahme gebeten habe (BT-Drs. 17/12637, S. 45).

[36]

Vgl Berger JuS 2001, 652.

[37]

Jauernig/Mansel, BGB17, § 241a Rn 3.

[38]

Jauernig/Mansel, BGB17, § 241a Rn 3.

[39]

Deckers NJW 2001, 1474; Thier AcP 203 (2003), 399, 412 f.

[40]

Looschelders, SR AT17, § 5 Rn 18.

[41]

Näher MünchKomm/Finkenauer, BGB8, § 241a Rn 15.

[42]

Vgl etwa Lorenz FS Lorenz (2001), S. 193, 210, 212; Lamberz JA 2008, 425, 428.

[43]

Etwa Casper ZIP 2000, 1602, 1607; Wieling, SachenR, Bd I2, § 12 II 3a; Wilhelm, SachenR6, Rn 1199; Hk/Schulze, BGB10, § 241a Rn 7.

[44]

So etwa Riehm Jura 2000, 505, 512; MünchKomm/Finkenauer, BGB8, § 241a Rn 36.

[45]

Etwa Lorenz FS Lorenz (2001), S. 193, 210, 212; Schwarz NJW 2001, 1449, 1450; Lamberz JA 2008, 425, 428.

[46]

Dazu schon oben Rn 10.

[47]

Eine Verletzung des § 550 führt nicht zur Formnichtigkeit des Mietvertrags, sondern zur Unwirksamkeit der Befristung.

[48]

BeckOK/Gehrlein, BGB51, § 311b Rn 9.

[49]

Jauernig/Stadler, BGB17, § 311b Rn 18.

[50]

BGH NJW-RR 2005, 241, 242.

[51]

BGHZ 83, 396, 399; BGH NJW 1999, 352, 352; OLG Köln NJW-RR 1995, 1107, 1107 f.

[52]

Wolf/Neuner, BGB AT11, § 50 Rn 21. Die Formfreiheit der Vollmacht kann bei der unwiderruflichen Vollmacht teleologisch nicht mehr aus ihrer freien Widerrufbarkeit bis zur Vornahme des Geschäfts (vgl § 168 S. 2) gerechtfertigt werden.

[53]

BGH NJW 1996, 1467, 1468= BGH NJW 1998, 1857, 1858 f (einschränkend für Eheverträge).

[54]

BGHZ 125, 218, 220; aA etwa Einsele DNotZ 1996, 835, 838 ff.

[55]

BGHZ 116, 251, 254 f; BGH NJW 1997, 250, 252.

[56]

Vgl BGHZ 87, 150, 154; BGH NJW 1996, 2792, 2792 f.

[57]

Vgl BGH NJW 2008, 1658, 1659; Bergermann RNotZ 2002, 557.

[58]

Dazu im Einzelnen Rn 37 und 43.

[59]

Vgl BGHZ 54, 56, 62-63; BGHZ 89, 41, 43; BGH NJW 1986, 248 f.

[60]

Vgl BGH NJW 2002, 1038, 1039; BGH NJW 2008, 1658, 1659; Bergermann RNotZ 2002, 557.

[61]

BGHZ 127, 129, 137; BGHZ 160, 368, 370.

[62]

Vgl BGH ZIP 2016, 2069 Rn 30; dazu Riehm JuS 2016, 935.

[63]

Vgl BeckOGK/Schreinsdorfer, BGB (1.9.2019), § 311b Rn 391.

[64]

BGHZ 25, 1, 4-5.

[65]

BeckOGK/Schreinsdorfer, BGB (1.9.2019), § 311b Rn 391.

[66]

BGH NJW 2017, 885.

[67]

BeckOK/Gehrlein, BGB51, § 311b Rn 45.

[68]

Jauernig/Stadler, BGB17, § 311b Rn 49.

[69]

Vgl BGHZ 104, 279, 281.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen

Inhaltsverzeichnis

§ 5 Schuldarten

§ 6 Modalitäten der Leistungserbringung

§ 7 Die Verbindung von Leistungspflichten durch Zurückbehaltungsrechte