Harm Peter Westermann BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil

1. Zweck und Systematik

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Gem. § 241a werden durch die unbestellte Lieferung beweglicher Sachen an Verbraucher keine vertraglichen Ansprüche begründet und gesetzliche Ansprüche nur im Einzelfall. Sie wurde im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL zum 13.6.2014 neu gefasst. § 241a dient der Prävention unerwünschten Wettbewerbsverhaltens[23] und dem Verbraucherschutz.[24] § 241a Abs. 3 beinhaltet daher auch das übliche Umgehungsverbot und stellt klar, dass von § 241a nicht zu Lasten des Verbrauchers abgewichen werden kann. § 241a dient der Prävention. Die Norm soll verhindern, dass Verbrauchern unbestellte Waren zugesendet werden, wodurch sie sich nicht nur belästigt, sondern auch zur Zahlung verpflichtet fühlen könnten. Auch das Vertragsrecht kann, wie § 241a illustriert, verhaltenssteuernde Wirkung haben. Es unterstützt insofern die speziellen Regelungen des Wettbewerbsrechts (insbesondere im UWG, aber auch im GWB), dessen Kernaufgabe in der Verhinderung unlauterer Wettbewerbsmethoden liegt.

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Aus marktliberaler Perspektive ist die Instrumentalisierung des Vertragsrechts für die Zwecke der Verhaltenssteuerung rechtspolitisch kritisiert worden.[25] Allerdings lässt sich eine klare Trennung der Ordnungsaufgaben von Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht ohnehin kaum durchhalten, bildet doch der Vertrag – wie Leistner treffend betont – den „gemeinsamen Fluchtpunkt“[26] von Vertrags- und Wettbewerbsrecht. In regulativer Perspektive bildet die Instrumentalisierung des Vertragsrechts Vorzüge.[27] Zu diesen gehört, dass es einen „Selbstvollzug“ der jeweiligen Präventionsziele ermöglichen kann. Kosten der Rechtsdurchsetzung werden so vermieden. § 241a ist ein anschauliches Beispiel dafür: Die von der Norm aufs Korn genommene wettbewerbswidrige Praxis scheint ohne nennenswerte Gerichtsbelastung deutlich zurückgegangen zu sein.[28] So greifen Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht funktionsorientiert ineinander. Hier zeigt sich einmal mehr, dass die regulative Perspektive der Verteilungsgerechtigkeit auch im Vertragsrecht unentbehrlich ist.[29]

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Systematisch gehört die Norm nur teilweise in das Allgemeine Schuldrecht: Ihr Abs. 1 betrifft das Zustandekommen vertraglicher Schuldverhältnisse, gehört also systematisch zur Rechtsgeschäftslehre und damit in den Allgemeinen Teil.[30] Ihr Abs. 2 betrifft allerdings gesetzliche Schuldverhältnisse; insoweit ist die systematische Stellung im Allgemeinen Schuldrecht konsequent.

2. Voraussetzungen

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§ 241a setzt voraus, dass ein Unternehmer (§ 14) einem Verbraucher (§ 13)[31] Waren liefert oder eine sonstige Leistung an ihn erbringt, die der Verbraucher nicht bestellt hat. Waren sind nach der Legaldefinition des § 241a Abs. 1 bewegliche Sachen, die nicht auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden. Das schließt – in richtlinienkonformer Auslegung – auch Wasser, Gas und Strom ein, „wenn diese Gegenstände „in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge zum Verkauf angeboten werden“, wie Art. 2 Nr 3 Verbraucherrechte-RL verlangt.

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Die Leistung (einschließlich der Warenlieferung) ist unbestellt, wenn sich der Verbraucher nicht aktiv um sie bemüht hat – etwa durch ein Vertragsangebot oder die Bitte, die Waren zur Prüfung zu übersenden.[32] Eine Leistung wird aber nicht etwa dadurch zur „unbestellten Leistung“, dass der Verbraucher nach Erhalt der Ware seine Willenserklärung anficht (beispielsweise wegen Inhaltsirrtums).[33] Das folgt aus dem oben beschriebenen Regelungszweck: Von einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise des Unternehmers kann dann keine Rede sein, denn er weiß ja bei Leistungserbringung noch nicht, dass die Anfechtung erfolgen wird.

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Eine ähnliche teleologisch einschränkende Auslegung ist auch geboten, wenn der Unternehmer zwar nicht die bestellte, aber eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung erbringt: Dann liegt keine unbestellte Leistung vor, wenn der Unternehmer darauf hinweist, dass der Verbraucher die Sache kostenfrei zurückschicken kann.[34] Das war in § 241a Abs. 3 BGB a.F. ausdrücklich geregelt. Die teleologische Auslegung führt aber auch in der Neufassung der Norm zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch in dieser Situation handelt der Unternehmer nicht wettbewerbswidrig.[35]

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Wenn eine mangelhafte Sache geliefert wird, greift § 241a nach Sinn und Zweck ebenfalls nicht ein, vielmehr ist das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht anzuwenden.[36] Bei aliud-Lieferungen ist nach dem Zweck der Norm zu differenzieren: Wenn der Unternehmer bewusst eine ganz andere als die vom Verbraucher bestellte Leistung liefert (etwa: Lautsprecherboxen statt eines Smartphones) greift § 241a Abs. 1 ein.[37] Bei einer unbewussten aliud-Lieferung kommt dagegen § 434 Abs. 3 zur Anwendung.[38] Hier ist nach dem Schutzzweck des § 241a Abs. 1 (Prävention unlauteren Wettbewerbs) eine einschränkende Auslegung geboten.[39]

a) § 241a Abs. 1: Ausschluss vertraglicher Ansprüche

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Die Rechtsfolge des § 241a Abs. 1 besteht darin, dass ein Anspruch gegen den Verbraucher durch die nicht bestellte Leistungserbringung nicht begründet wird. Das schließt aber nicht aus, dass ein Vertrag durch Willenserklärung begründet wird. In der Leistungserbringung bzw. der Zusendung durch den Unternehmer liegt ein konkludentes Vertragsangebot, das der Verbraucher gegebenenfalls auch konkludent annehmen kann. Der Zugang der Annahmeerklärung kann gem. § 151 entbehrlich sein. Allerdings ergibt sich aus dem Schutzzweck des § 241a, dass dafür strenge Voraussetzungen gelten: Die bloße Ingebrauchnahme der Sache oder ihr Verbrauch genügt nicht.[40] Denn der Verbraucher schuldet, wie sich aus § 241a Abs. 2 ergibt, weder Nutzungsersatz noch Herausgabe irgendwelcher Surrogate. Aus dem Verbrauch der Sache oder ihrer Weiterveräußerung kann daher nach §§ 133, 157 nicht auf einen Annahmewillen geschlossen werden. Anders liegt es beispielsweise dann, wenn der Verbraucher den Kaufpreis zahlt.[41]

Wenn etwa K in Fall 13 nach Empfang des Pakets einen freudigen Brief schreibt und sich unter Bezugnahme auf die Rechnung für die Zusendung des Waschmittels bedankt, kann guten Gewissens eine Annahme des Angebots bejaht werden.

b) § 241a Abs. 2: Gesetzliche Ansprüche

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Gem. § 241a Abs. 2 sind gesetzliche Ansprüche grundsätzlich ebenfalls ausgeschlossen. Eine – vom Unternehmer darzulegende und zu beweisende – Ausnahme besteht nur dann, wenn die Leistung nicht für den Empfänger bestimmt war oder in der irrigen Vorstellung einer Bestellung erfolgte und der Empfänger dies erkannt hat oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. In diesem Ausnahmefall ist der Verbraucher nicht schutzwürdig. So kann ein Verbraucher, der ein an eine ganz andere Person adressiertes Päckchen erhält, nicht ohne Weiteres annehmen, er könne die Leistung einfach behalten.

Findet K in Fall 13 in dem Paket beispielsweise noch eine Bestellbestätigung, aus der eindeutig hervorgeht, dass das Bestellsystem des U aufgrund eines Defekts eigenmächtig Waschmittel zu jedem Vorgang ergänzt hat, muss er sich mit U in Verbindung setzen. In einem solchen Fall ist K gerade nicht schutzwürdig, weil er nicht davon ausgehen kann, U habe ihm die Sachen gewissermaßen aufzwingen wollen.

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§ 241a Abs. 2 schließt Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff) ebenso aus wie bereicherungsrechtliche (§§ 812 ff) und deliktische Ansprüche (§§ 823 ff). Bei der Lieferung von Sachen ist auch der Anspruch auf Herausgabe des Eigentums aus § 985 ausgeschlossen. § 241a führt dadurch zu einem möglicherweise dauerhaften Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz (dominium sine re).[42] Denn mangels Übereignung (§ 929) ist der Unternehmer weiterhin Eigentümer der gelieferten Sache. Andererseits erlaubt es § 241a dem Verbraucher, die Sache zu verwenden, ohne dass ihn insoweit ein Zahlungsanspruch oder gesetzliche Ansprüche treffen. Manche wollen § 241a Abs. 2 teleologisch reduzieren und § 985 zur Anwendung bringen, wenn keine schutzwürdigen Verbraucherinteressen im Einzelfall entgegenstehen.[43] Das ist mit Blick auf den Präventionszweck der Norm abzulehnen. Das dominium sine re ließe sich dogmatisch dadurch vermeiden, dass man in § 241a einen gesetzlichen Eigentumserwerbsgrund sieht.[44] Die hM sieht dafür allerdings keinen Anlass.[45]

4. Lösung Fall 13

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A. K könnte gegen U einen Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr 3, 280 Abs. 1 haben.

I. Hierfür muss ein Kaufvertrag zwischen K und U vorliegen.

1. Das setzt zunächst ein Angebot voraus. Ein Angebot des U könnte schon in der Zusendung des Waschmittels zu sehen sein. Zusätzlich liegt dem Paket aber eine Rechnung bei, in der U auf das Waschmittel hinweist und K um Zahlung bittet, sofern er das Waschmittel nutzt. Jedenfalls darin liegt ein Angebot.

2. K muss das Angebot auch angenommen haben. Eine konkludente Annahme könnte man in der Benutzung des Waschmittels sehen, wobei der Zugang gem. § 151 S. 1 entbehrlich wäre. Einer konkludenten Annahme steht jedoch der Schutzzweck des § 241a Abs. 1 entgegen. Dieser setzt für eine konkludente Annahme von unbestellten Waren einen über die Ingebrauchnahme oder den Verbrauch der Waren hinausgehenden, deutlich hervortretenden Annahmewillen voraus. Daran fehlt es.

II. Mangels Annahme besteht kein Kaufvertrag zwischen K und U. Vertragliche Schadensersatzansprüche scheiden somit aus.

B. Ein vorvertraglicher Schadensersatzanspruch könnte sich aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 (cic) ergeben.

I. Dies setzt ein vorvertragliches Schuldverhältnis iSv § 311 Abs. 2 voraus. Dadurch, dass U im Rahmen einer laufenden Vertragsbeziehung K unbestellte Waren zugesendet hat, dessen privater Lebensbereich dadurch erhöhten Risiken ausgesetzt war, ist jedenfalls Nr 3 erfüllt.

II. Weiterhin muss U eine Pflicht aus § 241 Abs. 2 verletzt haben. U hat K nicht über die Schaumbildung beim Waschmittel aufgeklärt. Das kann ihm aber nur vorgeworfen werden, wenn eine entsprechende Aufklärungspflicht bestand. Dadurch, dass es in zahlreichen Testläufen des Endprodukts mehrfach zu ähnlichen Problemen gekommen war, musste U klar sein, dass dieses Risiko ebenso bei Benutzung durch die Kunden besteht. Darauf hätte er hinweisen müssen, da auch Folgeschäden für im Umkreis befindliches Eigentum der Kunden nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit lagen. Indem er diesen Umstand ignorierte und im reinen Gewinninteresse auf eine Information an die Empfänger verzichtete, hat er eine Aufklärungspflicht verletzt.

III. U handelte vorsätzlich, hat die Pflichtverletzung also auch iSv §§ 276, 280 Abs. 1 S. 2 zu vertreten.

IV. Der Schaden beläuft sich auf 50 Euro, dies entspricht dem Wert des zerstörten Duschvorlegers. Die Ersatzfähigkeit dieser Schadensposition ergibt sich aus §§ 249 Abs. 1, 251 Abs. 1.

Ergebnis: Aus vorvertraglicher Haftung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 kann K also Ersatz für die Schäden an der Matte erlangen.

C. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 besteht durch die schuldhafte Eigentumsverletzung ebenfalls. Gem. § 251 Abs. 1 BGB muss U dem K Wertersatz iHv 50 Euro für den Duschvorleger leisten.

Teil I Grundlagen › § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen › IV. Formvorschriften

1. Grundsatz der Formfreiheit

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Für rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse besteht grundsätzlich Formfreiheit: Soweit keine gesetzlichen Formvorschriften eingreifen und auch keine vertraglich vereinbarte Formpflicht besteht, können Rechtsgeschäfte in beliebiger Form abgeschlossen werden. Ein Vertrag kann also grundsätzlich auch mündlich abgeschlossen werden. Auch können sich die für einen Vertrag erforderlichen Willenserklärungen aus konkludenten Handlungen ergeben (§§ 133, 157). So liegt es etwa, wenn A stillschweigend drei Euro und eine Süddeutsche Zeitung auf den Kioskschalter legt und Kioskverkäuferin B kurz nickt. Obwohl die beiden nichts miteinander gesprochen haben, liegt ein wirksamer Kaufvertrag über die Zeitung vor. Die rechtsgeschäftliche Formfreiheit ist Ausdruck der Vertragsfreiheit.[46] Sie findet jedoch ihre Grenze bei vertraglich vereinbarten Formvorschriften und bei Formvorschriften des Gesetzes.

2. Formarten, Regelungsorte und Beispiele, Zwecke gesetzlicher Formvorschriften

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Das BGB kennt eine ganze Reihe unterschiedlicher Formen, die jeweils passgenau in bestimmten Regelungssituationen zum Tragen kommen. Teilweise werden die Grundformen noch weiter spezifiziert. Im Groben unterscheidet das BGB aber zwischen der Schriftform (§ 126), der elektronischen Form (§ 126a), der Textform (§ 126b), der öffentlichen Beglaubigung (§ 129 iVm §§ 39 ff BeurkG) und der notariellen Beurkundung (§ 128 iVm §§ 6-35 BeurkG). Einzelheiten zu den jeweiligen Anforderungen werden in den Lehrbüchern zum Allgemeinen Teil des BGB dargestellt.

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Formvorschriften finden sich beispielsweise im Besonderen Teil des Schuldrechts, im Familienrecht, im Erbrecht, aber auch in ganz verschiedenen Gesetzen außerhalb des BGB. Im Besonderen Schuldrecht ist etwa für die Bürgschaftserklärung des Bürgen Schriftform vorgesehen (§ 766). Dadurch wird der Bürge vor übereilter Abgabe seiner Bürgschaftserklärung geschützt. Der Schenkungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 518 Abs. 1 S. 1); allerdings kann der Formmangel durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt werden (§ 518 Abs. 2). Mietverträge über eine längere Dauer als ein Jahr müssen gem. § 550 schriftlich geschlossen werden, was vor allem der Beweissicherung dient.[47] Im Familienrecht ist das wichtigste Beispiel der Ehevertrag (§ 1408), durch den die Eheleute ihre güterrechtlichen Verhältnisse regeln. Er muss gem. § 1410 bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift eines Notars abgeschlossen werden. Auch ein Erbvertrag kann gem. § 2276 Abs. 1 nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden. Praktisch sehr bedeutsame Formvorschriften außerhalb des BGB finden sich beispielsweise oft im Gesellschaftsrecht, so § 2 GmbHG für den Abschluss des Gesellschaftsvertrags (notarielle Form) und § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG für den Verkauf und die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH.

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Die gesetzlichen Formvorschriften verfolgen verschiedene, oft jedoch auch zusammenhängende Zwecke, die je nach Regelungskontext und mit Blick auf die jeweilige Formart unterschiedliches Gewicht haben. Die jeweiligen Zwecke müssen durch Auslegung der jeweils in Rede stehenden Formvorschrift ermittelt werden. Oft sind Geschäfte betroffen, die für einen der Beteiligten typischer Weise mit besonders hohen Gefahren einhergehen – so etwa Bürgschaftsverträge oder Grundstückskaufverträge. Das zeigt sich etwa in § 311b Abs. 1 und Abs. 3, aber auch in § 766. Durch die Form des Rechtsgeschäfts werden die Betroffenen vor dem Abschluss besonders riskanter Geschäfte gewarnt (Warnfunktion) und vor übereilten Entscheidungen geschützt (Übereilungsfunktion). Daneben stellen Formvorschriften oft sicher, dass Einzelheiten eines Geschäfts angemessen dokumentiert werden und dienen so auch der Beweiserleichterung in denkbaren Streitsituationen (Informationsfunktion, Dokumentationsfunktion, Beweisfunktion).

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Auch im Allgemeinen Schuldrecht finden sich praktisch wichtige und prüfungsrelevante Formvorschriften, die typischer Weise bedeutsame und regelmäßig riskante Rechtsgeschäfte in den Blick nehmen. Nur diese Formvorschriften werden im Folgenden in ihren wesentlichen prüfungsrelevanten Inhalten dargestellt.

a) Praktische Bedeutung

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§ 311b Abs. 1 betrifft eine der wohl praktisch bedeutsamsten Formvorschriften überhaupt: Den Grundstücksvertrag. Täglich werden in Deutschland viele solcher Kaufverträge in den Amtsstuben (oder Besprechungszimmern) der Notare geschlossen. Dass sie nicht etwa schlicht am heimischen Küchentisch oder gar per Handschlag geschlossen werden, liegt an § 311b Abs. 1: Verträge, durch die sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedürfen gem. § 311b Abs. 1 S. 1 grundsätzlich der notariellen Beurkundung. Allerdings kann der Formmangel durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch geheilt werden (§ 311b Abs. 2).

b) Zwecke des § 311b Abs. 1

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§ 311b Abs. 1 berücksichtigt die meist hohe wirtschaftliche Bedeutung von Grundstücksgeschäften, die für beide Vertragspartner weitreichende Konsequenzen haben können. Die notarielle Beurkundung stellt zudem sicher, dass die Vertragspartner über die Folgen und die rechtlichen Hintergründe des Geschäfts aufgeklärt werden. Das ist gerade dann wichtig, wenn die Beteiligten solche Geschäfte nicht häufig abschließen. Die Abwicklung von Grundstückskaufverträgen geht oft mit Sicherungsgeschäften (Grundschulden oder Hypotheken) einher, die für Laien nur schwer verständlich sind. Warnfunktion, Übereilungsfunktion und Informationsfunktion sind für § 311b Abs. 1 bedeutsam. Aber natürlich werden viele Einzelheiten durch den notariell beurkundeten Vertrag auch sicher dokumentiert (Dokumentationsfunktion), so dass sie im Streitfall auch leichter beweisbar sind (Beweisfunktion).

In Fall 14 soll die notarielle Beurkundung beispielsweise A davor schützen, unüberlegt eine derart hohe Summe auszugeben, die möglicherweise langfristige Kredite o.ä. erfordert. Auf diesem Wege wird sie regelmäßig auch über bestehende Belastungen und deren Rechtsfolgen aufgeklärt, damit darüber im Nachgang kein Streit entsteht. Dass A und B angesichts der Höhe der entstehenden Kosten und eigener Gewinnvorstellungen die Entscheidung treffen, vor dem Notar einen falschen Kaufpreis anzugeben, ist vom Gesetz freilich nicht intendiert.

c) Voraussetzungen des § 311b Abs. 1

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§ 311b Abs. 1 greift bei allen schuldrechtlichen Verträgen ein, die für eine Partei eine vertragliche Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks begründen. Es geht also um Pflichten, die auf Veränderung der bestehenden Eigentumsverhältnisse an einem Grundstück gerichtet sind. Paradigma ist der Kaufvertrag über ein Grundstück. Aber auch Schenkungsverträge oder Tauschverträge kommen in Betracht.[48] Gleiches gilt für den Aufhebungsvertrag, wenn der ursprüngliche Vertrag bereits vollzogen war, also bereits die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgt sind. Denn dann verpflichtet der Aufhebungsvertrag zur Rückübertragung eines Grundstücks.[49] Anders liegt es, wenn der Kaufvertrag noch nicht vollzogen war: Dann kann der Aufhebungsvertrag formfrei geschlossen werden.[50] Die Rechtsprechung hält den Aufhebungsvertrag auch dann für formbedürftig, wenn zwar noch kein vollständiger Vollzug stattgefunden hat, der Erwerber aber bereits ein Anwartschaftsrecht innehält. Das ist dann der Fall, wenn die Auflassung erklärt und ein Antrag auf Eintragung gem. § 13 GBO gestellt wurde.[51] Auch der „Kauf eines Hauses“ ist ein Kaufvertrag über ein Grundstück: Denn Häuser sind mit dem Grundstück fest verbunden und daher wesentliche Bestandteile des Grundstücks iSd §§ 94 Abs. 1, 93. § 311b Abs. 1 betrifft aber nur das Verpflichtungsgeschäft, nicht etwa auch das Verfügungsgeschäft. Für letzteres gelten vielmehr die §§ 925, 873. Keine Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks liegt vor, wenn lediglich die Nutzung eines Grundstücks Vertragsgegenstand ist, also bei Miet- oder Pachtverträgen.

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Wenn eine Vollmacht zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks erteilt wird, greift § 311b Abs. 1 seinem Wortlaut nach nicht ein. Gem. § 167 Abs. 2 bedarf die Vollmacht selbst nicht der Form, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sie sich bezieht. Nach dem Gesetzeswortlaut könnte eine Vollmacht zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks also immer formfrei erteilt werden. Das ist jedoch mit Blick auf die Warnfunktion des § 311b Abs. 1 problematisch, wenn die Vollmacht schon zu einer ähnlich weitgehenden Bindung des Vollmachtgebers führt wie der Abschluss des Kaufvertrags selbst. § 311b Abs. 1 gilt deshalb auch für die Vollmacht, wenn schon die Vollmachtserteilung den Vollmachtgeber rechtlich oder tatsächlich bindet, also vor allem bei der unwiderruflichen Vollmacht.[52] Die unwiderrufliche Vollmacht zur Vornahme eines Grundstücksgeschäfts nach § 311b Abs. 1 S. 1 muss deshalb notariell beurkundet werden.[53] Nach wohl hM kann dagegen der durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossene Grundstückskaufvertrag vom Vertretenen formlos genehmigt werden.[54] Dafür wird § 182 Abs. 2 ins Feld geführt, wonach die Zustimmung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form bedarf. Das steht freilich in einem gewissen Widerspruch zur Anwendung des § 311b Abs. 1 auf unwiderrufliche Vollmachten zu Grundstücksgeschäften – trotz § 167 Abs. 2.