Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts

I. Renaissance, Humanismus und gelehrtes Recht

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Als Renaissance bezeichnet man die Epoche im Übergang vom Mittelalter zur Frühen Neuzeit, die den Zeitraum von der zweiten Hälfte des 14. bis zum Ende des 16. Jahrhunderts umfasst. Renaissance (frz., wörtlich Wiedergeburt) meint die Erneuerung des antiken Bildungsideals, in dessen Zentrum die freie Persönlichkeit des Menschen steht, wie es der Begriff Humanismus (das literarisch-philosophische Konzept der Renaissance) zum Ausdruck bringt. Zu dieser von Italien ausgehenden Bewegung gehören die Dichter Francesco Petrarca (1304–1374) und Giovanni Boccaccio (1313–1375) wie das Universalgenie Leonardo da Vinci (1452–1519). Die Denker der Renaissance sind einzelne selbstbewusste Persönlichkeiten, die sich am politischen Leben teils aktiv beteiligen. Institutionell löst sich die humanistische Philosophie von der Kirche, aber auch von den Universitäten; inhaltlich will sie spekulative Tendenzen der scholastischen Denktradition überwinden[59] und stellt diesen ein welt- und praxiszugewandtes Philosophieverständnis entgegen. Michel de Montaigne (1533–1592) leitet die europäische Moralistik (Hinwendung zur Beschreibung der tatsächlichen Sitten) ein. In der Astronomie wirkt die Verbreitung des heliozentrischen Weltbildes revolutionierend (Nikolaus Kopernikus, 1473–1543; Giordano Bruno, 1548–1600; Galileo Galilei, 1564–1642).[60] In der Staatsphilosophie werden Sichtweisen jenseits des durch die Kirche dominierten bestehenden Machtgefüges entwickelt. Niccolo Machiavelli (1469–1527) lehrt, wie eine Politik unter den Voraussetzungen menschlicher Schlechtigkeit und mangelnder gesetzlicher Ordnung zu führen ist. Erasmus von Rotterdam (1469–1536), mit seinen Stellungnahmen zu den verschiedenen Fragen seiner Zeit überaus einflussreich, postuliert die Ächtung von Krieg und Nationalismus, das Ideal des Weltbürgers, einen Völkerbund und einen internationalen Gerichtshof. Der Engländer Thomas More (= Morus, 1478–1535) erschafft mit seinem Roman Utopia eine neue politisch-literarische Gattung, in der, gekleidet in einen Reisebericht, die bestehenden Verhältnisse konfrontiert werden mit einer fiktiven Idealgesellschaft, deren Bürger besitzlos und gleichberechtigt sind. Francisco de Vitoria (1492–1546), der bedeutendste Vertreter der spanischen Spätscholastik, verficht, angeregt durch die spanischen Eroberungen in Süd- und Mittelamerika, die Grundsätze eines genuinen Völkerrechts, ein Anliegen, das der Niederländer Hugo de Groot (= Grotius, 1583–1645) in seinen Drei Büchern vom Recht des Kriegs und Friedens 1625 fortführt.[61]

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Im Rechtsdenken setzen sich seit dem Hochmittelalter, ausgehend von Italien, sowohl im kirchlichen als auch weltlichen Recht allmählich Systematik und begriffliche Abstrahierung durch. Die italienische Strafrechtswissenschaft zeigt seit dem 14. Jahrhundert Ansätze zur Bildung eines Allgemeinen Teils des Strafrechts, also zur systematischen Emanzipation allgemeiner Lehren von spezifischen Delikten. Konturiert werden das Unterlassungsdelikt, der Versuch im Gegensatz zur Vollendung, differenzierte Beteiligungsformen (Täterschaft, Anstiftung, Beihilfe), Strafunmündigkeit und Schuldunfähigkeit als Schuldausschließungsgründe sowie Vorsatz und Fahrlässigkeit (als Schuldformen).[62] Die Rezeption dieses Rechts nördlich der Alpen vollzieht sich in Schüben seit dem späten Mittelalter. So entsteht auch im Reich die Profession des gelehrten Juristen, der sich entweder an einer oberitalienischen Fakultät, insbesondere Bologna, oder an einer Universität des Reiches ausbilden lässt. Im Humanismus setzt sich diese Linie fort. Die Differenzierung allgemeiner und besonderer Lehren findet sich insbesondere bei dem Italiener Tiberius Decianus (1509–1582), in Deutschland stellt Petrus Theodoricus (1580–1640) einem Besonderen Teil einen Allgemeinen voran. Er nimmt auch den humanistischen Rückgriff auf das relative Strafkonzept von Platons Nomoi auf und entwickelt ein zukunftsweisendes rationalistisches Konzept präventiver Strafen.[63] Für die (unten näher zu erläuternde) Strafpraxis des 16. und 17. Jahrhunderts kann sich diese letztere Linie indes nicht durchsetzen; hier dominiert ein gegenläufiges repressives Strafkonzept.

II. Reichsreformen, Reformation und Dreißigjähriger Krieg

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Während die Könige Englands und Frankreichs im Hoch- und Spätmittelalter ihre Macht konsolidieren, verlieren die römisch-deutschen Kaiser allmählich Regalien an die Reichsfürsten und Freien Reichsstädte. Das Reich verfügt weder über größere eigene Einnahmen noch ein eigenes Heer, so dass die Habsburgischen Kaiser ihre Politik weitgehend nur auf ihre eigene Hausmacht stützen können. Weil es die Zustimmung dreier Kollegien (der Kurfürsten, der Reichsfürsten und der Freien Städte) erfordert, wird ein konzertiertes Agieren des Reiches erheblich erschwert; stattdessen betreiben die Reichsstände jeweils selbstständig Außenpolitik. Die Herausbildung des frühmodernen Staates vollzieht sich in Deutschland also nicht bezogen auf das Reich, sondern auf die Territorien, die auf ihre „Libertät“ pochen. Nach früheren erfolglosen Reformbemühungen Mitte des 15. Jahrhunderts ist es Kaiser Maximilian I. (1459–1519), der um die Wende zum 16. Jahrhunderts Reformen einleitet, um die innere Rechtsunsicherheit zu beseitigen und die Zentralgewalt (und damit die eigene Machtbasis) zu stärken.[64] Die auf dem Wormser Reichstag 1495 beschlossene Erhebung einer allgemeinen Reichssteuer („Gemeiner Pfennig“) lässt sich nicht dauerhaft durchsetzen. Die 1500 realisierte Verwaltungsreform, nach der das Reich in sechs, später zehn Reichskreise gegliedert wird, erweist sich als dauerhafter, kann aber nicht verhindern, dass historisch schließlich nicht das Reich, sondern die Territorien zu souveränen Staaten werden. Erfolgreich ist die fürstlicherseits betriebene Ausrufung eines Ewigen Landfriedens 1495, der das immer noch geübte Fehdewesen[65] mittelfristig beseitigt. Konflikte werden nun stattdessen auf juristischem Weg beigelegt, nämlich vor dem zu diesem Zweck eingerichteten Reichskammergericht mit Sitz zunächst in Frankfurt am Main, seit 1527 in Speyer, seit 1693 in Wetzlar.[66] Als Gegengewicht und in Konkurrenz zu diesem politisch von der Person des Kaisers losgelösten Gericht errichtet dieser 1498 den Reichshofrat als letzte Appellationsinstanz neben dem Reichskammergericht.[67]

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Zeitgleich zu den Bemühungen, das Reich zu reformieren, beginnt die Reformation der Kirche. Erste Impulse reichen bis ins 14. Jahrhundert zurück (John Wiclif, 1325–1384; Jan Hus, 1369–1415). Am Beginn des 16. Jahrhunderts nimmt der in Wittenberg tätige Augustinermönch Martin Luther (1483–1546) den humanistischen Ruf „ad fontes“ (zu den Quellen) auf und entdeckt im Bibelstudium das paulinische Evangelium neu, nach dem der Mensch nicht durch gute Werke vor Gott gerechtfertigt werden kann, sondern allein durch Gottes Gnade und den Glauben. In seinen 1517 veröffentlichten 95 Thesen kritisiert Luther den zu seiner Zeit verbreiteten Ablasshandel, den Verkauf von Sündenvergebung durch die Kirche, der allerdings eine finanzielle Säule der letzteren bildet.[68] Die Auseinandersetzungen führen 1521 zu Exkommunikation und Reichsacht, aber unter dem Schutz des Sächsischen Kurfürsten Friedrichs III., des Weisen (1463–1525), kann Luther sein Reformwerk fortsetzen, insbesondere die Bibel ins Deutsche übersetzen. Die überaus rasche mediale Verbreitung der reformatorischen Ideen ist möglich durch die Erfindung des Buchdrucks mit beweglichen Lettern in der Mitte 15. Jahrhunderts. Nachdem sich mehrere Reichsfürsten und Freie Reichsstädte dem Reformprogramm anschließen (Confessio Augustana, d.i. das auf dem Augsburger Reichstag von 1530 erklärte Protestantische Bekenntnis), kommt es zu kriegerischen Auseinandersetzungen zwischen katholischen und protestantischen Reichsständen, die 1555 im Augsburger Religionsfrieden beigelegt werden. Dieses nach der Goldenen Bulle (1356) und dem Ewigen Landfrieden (1495) dritte grundlegende Reichsgesetz billigt nach der (später geprägten) Formel cuius regio, eius religio (wessen Land, dessen Religion) dem Territorialherrscher die Wahl des Bekenntnisses zu (ius reformandi), den dissentierenden Untertanen das Recht zu emigrieren (ius emigrandi). Der Augsburger Religionsfrieden manifestiert demnach eine weitere Stärkung territorialfürstlicher Macht zulasten der kaiserlichen Zentralgewalt.[69]

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Der Augsburger Religionsfrieden leitet für das Reich eine bis 1618 dauernde Friedenszeit ein, aber die nur kompromisshaft beigelegten konfessionellen Konflikte schwelen weiter, verstärkt durch die von der katholischen Kirche eingeleitete theologische Profilierung in der Gegenreformation, die etwa in der Gründung des Jesuitenordens 1534 Ausdruck findet. Radikaler in der Ablehnung katholischer Traditionen als das Luthertum ist die sogenannte reformierte Lehre, die sich in der Schweiz durch das Wirken von Ulrich Zwingli (1484–1531) und Johannes Calvin (1509–1564) entwickelt und sich auch in einigen Reichsterritorien, vor allem aber in der Schweiz, Frankreich, den Niederlanden und den angelsächsischen Ländern ausbreitet. In Frankreich führt die blutige Verfolgung der dort Hugenotten genannten Reformierten (Höhepunkt ist die pogromartige Bartholomäusnacht 1572) zu Flüchtlingsströmen auch ins Reich; erst das (Toleranz-)Edikt von Nantes 1598 bringt zeitweilige Beruhigung. In England ereignen sich konfessionsbedingte blutige Auseinandersetzungen bis zur Etablierung der anglikanischen Kirche durch Königin Elisabeth I. (reg. 1558–1603); die in der Mehrzahl reformierten Niederländer kämpfen gegen die – katholischen – spanischen Besatzer.[70] Mit dem Dreißigjährigen Krieg (1618–1648) brechen die Konflikte gewaltsam im Reichsgebiet auf. Am Ende dieses für die Bevölkerung überaus verlustreichen und das kulturelle Leben verwüstenden Krieges steht – im Westfälischen Frieden von 1648 – die gleichberechtigte Anerkennung des Katholizismus, des Luthertums und des Calvinismus, politisch können ein weiteres Mal die Territorien ihre Macht zulasten des Kaisers stärken.[71]

III. Die Constitutio Criminalis Carolina

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Seit der zweiten Hälfte des 15. Jahrhundert wird das von der italienischen Legistik und im Kirchenrecht entwickelte gemeine – systematische – Strafrecht in Deutschland rezipiert und geht in die Strafpraxis ein, wie es die verbreiteten Handbücher belegen, etwa der schwäbische Klagspiegel (Mitte des 15. Jahrhunderts) und der 1509 erscheinende pfälzisch-bayerische Laienspiegel.[72] Einflussreich als Gesetz wird die Bambergische Halsgerichtsordnung (Constitutio Criminalis Bambergensis, CCB) von 1507; entsprechend dem gemeinrechtlichen Strafrechtsverständnis ist sie eine Verfahrensordnung mit eingestreuten materiellrechtlichen Bestimmungen, die definitorisch-abstrahierende Ansätze aufweisen. Dabei wird neben dem tradierten Akkussationsprozess der Inquisitionsprozess, also die Befragung von Amts wegen normiert. Die CCB schreibt auch die Verteidigung des Angeklagten vor und beschränkt die zuvor ungeregelte Folteranwendung durch indizielle Voraussetzungen und das Verhältnismäßigkeitserfordernis. Insbesondere diese letztgenannten Regeln sind als Reaktion auf Klagen über Missstände in der Strafjustiz zu begreifen, die seit dem Ende des 15. Jahrhunderts laut geworden sind und wonach das territorial ausgeübte Strafrecht zunehmend ungebremst als Mittel zur Verfolgung sozialer Randgruppen, insbesondere nichtsesshafter Fremder eingesetzt wird, wobei Beweisschwierigkeiten durch Leumundsverfahren und exzessive Folteranwendung zwecks Geständniserzwingung umgangen werden; die Strafpraxis ist territorial überaus uneinheitlich und von richterlicher Willkür und der Verurteilung Schuldloser geprägt. Schon 1498 hatte daraufhin der (Freiburger) Reichstag beschlossen, es sei eine allgemeine Reichsordnung zu erlassen, „wie man in criminalibus procedieren solle“; von 1521 an bildet die CCB hierfür die förmliche Vorlage, und die 1532 unter der Federführung des Beamten Johann von Schwarzenberg (1465–1528) erlassene Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. (reg. 1519–1556), lateinisch Constitutio Criminalis Carolina (CCC), folgt in allem Wesentlichen dem Vorbild der CCB. Zwar räumt sie mit ihrer sog. salvatorischen (d.h. erhaltenden) Klausel am Ende des Vorwortes dem jeweiligen Territorialrecht den Vorrang ein, ist aber gleichwohl der straftheoretisch und -praktisch wirksamste Text im Reich bis ins 18. Jahrhundert hinein.[73]

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Als Prozessordnung ist die CCC gegliedert nach dem Verfahrensgang. Die Bestimmungen zu den staatlicherseits agierenden Personen (Art. 1–5, vgl. auch Art. 81) gehen in Abkehr von der früheren Differenzierung zwischen verfahrensleitenden Richtern und Urteilern von einem einheitlichen Kollegialgericht aus. Die Regelungen zum Inquisitionsprozess, also zur Einleitung des Verfahrens von Amts wegen (Art. 6–10), verweisen – rechtstechnisch als Ausnahme – auf diejenigen zum Akkusationsprozess (Art. 11–17), dürften aber aufgrund der intendierten höheren Praktikabilität die Praxis dominieren. Sodann konzentriert sich der Text auf die Bestimmung der „redlichen anzeygung“, d.h. des begründeten Verdachts, der hinreichend massiv ist, die Folter zu rechtfertigen; hierzu werden zunächst allgemeine Regelungen (Art. 29–32) formuliert, die deutlich gegen die missbräuchliche Folterausübung zielen, indem sie die jeweiligen indiziellen Anforderungen detailliert regeln, nicht hingegen die concreta der Folteranwendung; die peinliche Bestrafung allein aufgrund der anzeygung wird explizit untersagt (Art. 22). Es folgen Regelungen zur anzeygung bestimmter Delikte (Art. 33–47), nämlich zu Mord, Totschlag, Kindstötung, zum Umgang mit Gift, zu Raub und Diebstahl und zur Beteiligung an diesen, zu Brandstiftung und Zauberei. Im nachfolgenden Abschnitt der CCC ist geregelt, wie nach dem Geständnis des Befragten – als der Königin der Beweise (regina probationum), auf das das gesamte Verfahren zielt – jeweils bezogen auf die verschiedenen Taten weiter zu verfahren ist, wobei zunächst das weitere Erforschen der Tatumstände, der Umgang mit Zeugen, die Reaktion auf späteres Leugnen u.a. geregelt sind (Art. 48–103), im Anschluss daran die Strafen für die jeweiligen Delikte festgesetzt sind (Art. 104–129). Wenn Art. 104 CCC allgemein zum Schuld- und Strafverständnis erklärt, „die straff nach gelegenheyt und ergernuß der übelthatt, auß lieb der gerechtigkeit, und umb gemeynes nutz willen zu ordnen und zu machen“, so kommt die charakteristische Verbindung repressiver und präventiver Strafanliegen zum Ausdruck. Zwei Deliktsfeldern widmet die CCC sodann besondere Abschnitte, den Tötungsdelikten (Art. 130–156), hinsichtlich derer eine differenzierte Regelung der Notwehr erfolgt (Art. 139–146), und dem Diebstahl (Art. 157–192), in dessen Kontext die Beihilfe als Beteiligungsform (Art. 177) und der Versuch als Verhinderung wider Willen (Art. 178) bestimmt werden. Die CCC schließt mit Hinweisen zur Urteilsvollstreckung (Art. 193–219). Rechtsmittel kennt sie nicht, indes normiert Art. 219 das „rath suchen“, das Einholen eines verbindlichen Votums bei höheren Gerichten oder Juristenfakultäten, ein Institut, das gelehrtes Recht auch in die Rechtsprechung der Untergerichte trägt.[74]

IV. Die Praxis des Gemeinen Strafrechts

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In der Praxis des gemeinen Rechts des ausgehenden 16. und des 17. Jahrhunderts[75] können die humanistischen Anliegen eines dem Menschen zugewandten Strafrechts keinen Einfluss erlangen; die hart geführten theologischen Kontroversen in der Zeit der Gegenreformation und des Dreißigjährigen Kriegs bilden vielmehr den Hintergrund eines autoritären Strafrechts, für das als bedeutendster Jurist der Epoche der am Leipziger Schöppenstuhl und Oberhofgericht tätige, dem orthodoxen Luthertum verpflichtete Benedikt Carpzov (1595–1666) steht. Sein Rechtsverständnis, nach dem der Wille des göttlichen Gesetzgebers in der Bibel als göttliches Recht (lex divina) geoffenbart ist und durch das nicht geoffenbarte Naturrecht (lex naturae) ergänzt wird, begreift das menschlicherseits gesetzte Recht als nur konkurrierende, nicht abschließende Rechtsquelle. Auf der Basis dieses christlich fundierten Rechtskonzepts werden die Delikte nach dem Dekalog geordnet, und die Strafe ist dem Talionsprinzip verpflichtet. Rückschlüsse darauf, dass Carpzov auch als Praktiker für ein besonders hartes Strafrecht steht, so wie es ihm seit der Frühaufklärung vorgeworfen wird, sind nicht belegt; wenn er das Recht zur Verteidigung hervorhebt, ist dies ein Gegenindiz. Prägend für das Strafrecht der Zeit wird, dass Carpzov praxisorientiert, pragmatisch denkt. In seinen wirkungsmächtigen Schriften wertet er breites Aktenmaterial zur Praxis des sächsischen Strafprozesses aus und gleicht es mit der CCC ab, was als Handreichung wiederum für die Praxis dienen soll, nicht hingegen unmittelbar auf die Ausdifferenzierung der Strafrechtsdogmatik zielt, die demgegenüber von den Systematisierungsbestrebungen humanistischer Provenienz profitiert.[76]

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Konkret sind die allgemeinen Lehren des gemeinen Strafrechts hier auf dem Stand, dass das Verbrechen als rechtswidriges und schuldhaftes menschliches Handeln begriffen wird, wobei die genannten Attribute nicht dogmatisch geschieden sind; Notwehr wird weiterhin auf Tötungsdelikte, der Notstand auf den Diebstahl bezogen. Schuldformen sind der Vorsatz und die milder zu bestrafende Fahrlässigkeit. Der Vorsatz ist bei Irrtum über tatsächliche Umstände ausgeschlossen; die Figur des dolus indirectus (indirekten Vorsatzes) ermöglicht die Vorsatzfeststellung auch bezüglich ungewollter Erfolge. Der Versuch wird näher konturiert, der untaugliche meist als strafbar angesehen. Die Beteiligungslehre orientiert sich bei der Unterscheidung der Beteiligungsformen an objektiven Kriterien, die nachträgliche Unterstützung der Haupttat wird zu eigenen Delikten hochgestuft (Begünstigung und Hehlerei). Die praktisch wichtigsten Delikte sind die Tötungsdelikte, zu denen auch der Suizid und die Abtreibung ab dem 40. Tag zählen. Die Verbreitung der Kindstötung als spezifisch frühneuzeitliches Phänomen ist auf den sozialen Druck zurückzuführen, unter dem ledige Mütter stehen, die nämlich im Gegensatz zum Schwängerer Kirchenstrafen und sozialen Diskriminierungen ausgesetzt sind.[77] Beleidigungen sind verbal und tätlich möglich, mit Blick auf letztere ist die Körperverletzung noch nicht eigenständig. Der Diebstahl umfasst im engeren Sinn die Wegnahme aus fremdem Gewahrsam, im weiteren Sinn auch die heute als Betrug, Untreue und Hehlerei bezeichneten Delikte; Raub ist gewaltsame Wegnahme.[78]

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Während nach der CCC rechtstechnisch das Akkusationsverfahren die Regel (processus ordinarius), das Inquisitionsverfahren die Ausnahme ist, dominiert das letztere die Praxis. Inquisition als Befragung von Amts wegen im Gegensatz zum Parteienverfahren ist aber nicht gleichzusetzen mit der peinlichen Befragung, der Folter. Vor dieser schützen zahlreiche Immunitäten (etwa zugunsten Adliger und Kleriker), und auch die konkrete Gewichtung der Indizien für die Feststellung des die Folter hinreichend rechtfertigenden Verdachts ermöglicht jedenfalls zugunsten der sozial Integrierten eine moderate Anwendung in der Praxis, was durch tendenziöse Darstellungen der aufklärerischen Rechtswissenschaft seit dem Ende des 17. Jahrhunderts verdunkelt wird. Auch die Lehre von den Prozessessentialien, insbesondere dem rechtlichen Gehör, deren Fehlen die Nichtigkeitsbeschwerde eröffnet, entfaltet Schutz. Die Kautelen werden dort beiseite geschoben, wo allerschwerste Verbrechen als Ausnahmedelikte (delicta atrocissima; crimina excepta) nach zeitgenössischem Verständnis ein summarisches Verfahren mit ungehemmter peinlicher Befragung ohne Einreden und Förmlichkeiten, den sprichwörtlichen „kurzen Prozess“ nahelegen. Das betrifft den Hochverrat, auf den das Vierteilen, die Vermögensbeschlagnahme und die Verbannung der Angehörigen stehen, daneben die Ketzerei und die Hexerei.[79]