Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts

[34]

Vgl. Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 26.

[35]

Zieht man Parallelen zur modernen Sprachtheorie heran, ist dieses Verständnis auch für das Recht durchaus realistisch, vgl. Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung – vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, passim.

[36]

Vgl. hierzu die empirische Untersuchung – sogar für das als besonders normtextnahe bekannte Strafrecht – von Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 37 ff.

[37]

Vgl. Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, S. 144 ff.

[38]

Zur impliziten Beurteilung einer Performanz als korrekt oder inkorrekt durch die Anwendung einer positiven oder negativen Sanktion vgl. aus allgemein-sprachtheoretischer Sicht Knell, Allgemeine Zeitschrift für Philosophie 2000, 225, 235.

[39]

Vgl. BGHSt 7, 252, 255; BGH NStZ 2003, 604, 605. Zur Diskussion m.w.N. SSW-Kudlich, vor § 249 Rn. 4 ff., Kudlich/Aksoy, JA 2014, 81 ff.

[40]

Vgl. SSW-Kudlich, § 252 Rn. 22.

[41]

Vgl. LPK-Kindhäuser, § 252 Rn. 20.

[42]

Vgl. BGH NJW 1999, 2977 m. Anm. Hörnle, NStZ 2000, 310.

[43]

Vgl. BGH NJW 1999, 2977; zustimmend insoweit Hörnle, NStZ 2000, 310.

[44]

Vgl. Hörnle, NStZ 2000, 310.

[45]

Zur Frage einer strafrahmenorientierten Auslegung vgl. unten Rn. 72 ff.

[46]

Vgl. näher bereits Kudlich, JR 1998, 357 ff. Heute h.M. in Rspr. und Lit, vgl. nur BT-Drs. 13/9064, S. 18; BGH NStZ 1998, 567, 568; NK-Kindhäuser, § 250 Rn. 4; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 250 Rn. 15; AWHH-Heinrich, § 14 Rn. 58.

[47]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[48]

Die übliche Betrachtung dieses Themenkomplexes ist freilich nicht die methodische, sondern die dogmatische dahingehend, welche „festen“ (d.h. von Auslegungsfragen im konkreten Einzelfall unabhängigen) Regeln etwa über die Behandlung von Fehlvorstellungen über vorstrafrechtliche Rechtsfragen gelten (vgl. statt vieler nur Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 57 ff.), welche Bestimmtheitsanforderungen hier einzuhalten sind (vgl. Schuster, a.a.O., S. 258 ff.) u.a.

[49]

Dieser Begriff soll im Folgenden immer für den außerstrafrechtlichen Normenkomplex verwendet werden, der durch strafrechtliche Ver- und Gebote unmittelbar oder mittelbar flankiert wird.

[50]

Zum Bild einer asymmetrischen oder hinkenden Akzessorietät am Beispiel des § 266 StGB (nach dem Muster „was zivilrechtlich pflichtgemäß ist, kann keine Untreue sein, aber nicht alles, was zivilrechtswidrig ist, muss stets auch eine Untreue darstellen“) vgl. Lüderssen, Lampe-FS, S. 727, 729; Kudlich/Oǧlakcιoǧlu, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 339.

[51]

Etwa die „Fremdheit“ in §§ 242, 303 StGB, die grundsätzlich nach den Regeln des Sachenrechts bestimmt wird, vgl. nur SSW-Kudlich, § 242 Rn. 12.

[52]

So etwa der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG, der eine durch einen Manipulationserfolg qualifizierte Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 WpHG darstellt, welcher insoweit wiederum im Wesentlichen auf Verhaltensformen nach § 20 WpHG verweist, ohne diese selbst noch einmal zu explizieren.

[53]

Zum vieldiskutierten Problem der Verwaltungsakzessorietät statt vieler nur Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis im Umweltstrafrecht, 1993; Ensenbach, Probleme der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht, 1989; Bräutigam-Ernst, Die Bedeutung von Verwaltungsvorschriften für das Strafrecht, 2010; Wohlers, JZ 2001, 850 ff.

[54]

Vgl. hierzu sowie zu Lösungsmöglichkeiten statt vieler nur SSW-Kudlich, § 242 Rn. 12 a.E.

[55]

Vgl. speziell für den Bereich des Umweltstrafrechts die legaldefinierende Regelung des § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB; für akzessorische Tatbestände im Allgemeinen BGHSt 50, 105; NJW 2005, 2095 m. Anm. Kudlich, JuS 2005, 1055.

[56]

Zu Fragen einer solchen „allgemeinen Dogmatik“ bzw. Systematik des Verhältnisses zwischen Straf- und außerstrafrechtlichen Bezugsnormen vgl. eingehend Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, 2012, passim.

[57]

Vgl. zum Folgenden vertiefend auch bereits Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, 2004, S. 217 ff. m.w.N.

[58]

Dies zeigt etwa der Vergleich von §§ 242, 303 StGB (Vorsatzerfordernis; Zerstörung oder Beschädigung der fremden Sache bzw. Wegnahme in Zueignungsabsicht erforderlich) zu § 823 Abs. 1 BGB (Fahrlässigkeit genügt; vorübergehende Sachentziehung oder gar bloße Nutzungsbeeinträchtigung können ausreichen).

[59]

Ein Vorrang der außerstrafrechtlichen Norm auf Grund der rechtsstaatlichen Normenhierarchie wird regelmäßig ausscheiden, da Strafvorschriften meist auf der Stufe formellen Gesetzesrechts und damit zumindest gleichrangig zu den kollidierenden Vorschriften stehen. Umgekehrt könnte sich allenfalls die Frage stellen, ob eine Erlaubnis, die in die Gestalt einer untergesetzlichen Norm gekleidet ist, eine formell-gesetzliche Strafdrohung „verdrängen“ kann. Allerdings ist vorstellbar, dass die einfachgesetzliche (mit der Strafdrohung also gleichrangige) Ermächtigungsgrundlage für den konkreten Fall als solche zumindest „gleich inhaltsreich“ wie die Strafnorm ist.

[60]

Vgl. dazu ausführlich etwa Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.

[61]

Vgl. dazu statt vieler nur BGH NStZ 1983, 503 f.; KMR-Stuckenberg, § 258 Rn. 33 m.w.N.; Müller, in: Widmaier (Hrsg.), MAH, 2006, § 55 Rn. 64 ff.

[62]

Vgl. Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.

[63]

Sieber bezieht sich u.a. auf konkurrenzrechtliche Vorarbeiten von Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, sowie von Geerds, Die Lehre von den Konkurrenzen im Strafrecht.

[64]

Vgl. Jakobs, AT, Abschn. 31 Rn. 12, auf den Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1125, dort Fn. 33, Bezug nimmt.

[65]

Vgl. grundlegend Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 1965, Bd. I, S. 3 ff.

[66]

Vgl. gerade zu diesem Problem eingehend Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 222 ff. m.w.N.

[67]

Vgl. hierzu Frisch, Verhalten und Zurechnung, S. 92.

[68]

Deutlich etwa im oben bereits genannten Beispiel BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[69]

Zu „Einwänden“ und dem Erfordernis, diese zu integrieren oder zu widerlegen, in der (nicht nur rechtlichen) Argumentationsstruktur vgl. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 241 ff., 256 ff.

[70]

Zu diesem Problem allgemein etwa Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 2011, S. 28 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10. Aufl. 2017, Rn. 790.

[71]

Vgl. nur den Überblick bei Fischer, § 263a Rn. 10–11.

[72]

BeckOK-Beckemper, § 263a Rn. 21 m.w.N.

[73]

Krit. zu diesem gängigen Verständnis aber Achenbach, Gössel-FS, S. 481 ff.

[74]

Für den „Bankomatenmissbrauch“ hat auch der BGH(St 47, 160) der subjektiven Theorie eine Absage erteilt, die auch Abhebungen durch den berechtigten Karteninhaber erfasst.

[75]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[76]

Vgl. BGH 4 StR 394/06 m. Anm. Kudlich, JR 2007, 379 ff.; auf Grund des expliziten gesetzgeberischen Willens dezidiert dafür auch schon ders., JR 1998, 357 ff.

[77]

Krit. dazu bereits Kudlich, Gutachten 68. DJT, S. C52 ff.

[78]

Vgl. BT-Drs. 16/12310, S. 14 f.

[79]

Zur Reichweite der Bindung nach alter Rechtslage BGHSt 43, 195, 207, 210.

[80]

In dieser Fassung galt § 177 Abs. 2 StGB nur vom 1.7.1997 bis 1.4.1998. Durch das 6. StrRG wurde die im Folgenden streitige Frage durch die Ergänzung der Handlungen, die der Täter am Opfer vornimmt, durch solche, die er „an sich von ihm vornehmen lässt“, geklärt.

[81]

BGH JR 2000, 475 m. Anm. Kudlich.

[82]

Vgl. zum Folgenden näher Kudlich, JR 2000, 476 f.

[83]

Vgl. BT-Drs. 13/732, S. 6 sowie zu einem insoweit gleichlautenden früheren Entwurf bereits BT-Drs. 13/2463, S 7.

[84]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 12.

[85]

Dass hierbei nämlich oft Überschneidungen vorstellbar sind, wird beim Geschlechtsverkehr als „Paradefall“ der sexuellen Handlung deutlich, bei dem auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass dieser nicht am oder vom Opfer, sondern mit ihm vollzogen wird.

[86]

Vgl. nur Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, 1995, S. 210 f.

[87]

Zur „Schwäche“ der teleologischen Auslegung bei einer normstrukturellen Bewertung der Auslegungsargumente vgl. unten Rn. 105.

[88]

Hier im Sinne von: Annahme eines positiven Kandidaten für die Subsumtion.

[89]

Auch die h.M. geht davon aus, dass ungeladene Schusswaffen keine „Waffen“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB sind (vgl. nur SSW-Kudlich, § 244 Rn. 8; Rengier, BT/1, 2011, § 4 Rn. 10 und OLG Hamm NStZ 2007, 473 f.).

[90]

Dies ist bekanntlich nicht unumstritten. Wichtige Stimmen in der Literatur fordern für die Variante des gefährlichen Werkzeugs einen einschlägigen Verwendungsvorbehalt (vgl. nur Rengier, BT/1, 2014, § 4 Rn. 75 und Wessels/Hillenkamp, BT/2, 2011, Rn. 285). Das muss für die folgenden Überlegungen allerdings nicht interessieren, da diese Einschränkung a) jedenfalls nicht für das hier interessierende Merkmal „Waffe“ gilt, b) letztlich nur eine Verlegenheitslösung zur Kompensation des unglücklichen Merkmals „gefährliches Werkzeug“ ist und c) nach vorzugswürdiger Ansicht wegen des systematischen Bruchs mit Nr. 1b der Vorschrift ohnehin abzulehnen ist (vgl. SSW-Kudlich, § 244 Rn. 20, 27 m.w.N.).

[91]

Oder zumindest ohne weiteres und rasch durch mitgeführte Munition ladbar sein.

[92]

Ob man darin generell ein gefährliches Werkzeug (Schlaginstrument) sehen will, ist eine andere Frage.

[93]

Vgl. zur Diskussion m.w.N. SSW-Kudlich, § 252 Rn. 11.

[94]

Vgl. zu diesem Streit näher NK-Paeffgen, § 224 Rn. 14 m.w.N.; abweichend von der h.M. z.B. Hilgendorf, ZStW 112 (2000), 811; insb. S. 822–833.

[95]

Vgl. bereits Kudlich, „Gesetzesumgehung“ und andere Fälle teleologischer Lückenschließung im Strafrecht, Stöckel-FS, S. 93, 113.

[96]

Vgl. grundlegend BGHSt 28, 134; ähnlich OLG Köln NJW 1977, 2275; BayObLG NJW 1979, 427, 428; NJW 1982, 1059.

[97]

Vgl. BVerfG NJW 2007, 1666, 1667 – Rn. 18.

[98]

Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627 – Rn. 10.

[99]

Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627, 3629 – Rn. 27.

[100]

Leider weniger problembewusst hier BGHSt 55, 288 (Siemens-AUB), wo ein Verstoß gegen die Strafnorm des § 119 Nr. 1 BetrVG durch die geheime Unterstützung einer Arbeitnehmervereinigung angenommen worden ist, ohne dass nötigender oder korruptiver Druck auf aktiv oder passiv wahlberechtigte Personen ausgeübt worden war, obwohl hiergegen starke historische und systematische Gründe sprechen (vgl. Kudlich/Oǧlakcιoǧlu, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 583 ff., sowie eingehend Kudlich, Stöckel-FS, S. 93, 106 ff.). Hier scheint der 1. Strafsenat dem Schreckensgespenst vom „Geist der betrieblichen Mitbestimmung“ aufgesessen zu sein, den das Tatgericht heraufbeschworen hatte – einer ersichtlich auch stark teleologisch geprägten Erscheinung, mit der abweichend vom Katalog des § 119 BetrVG die betriebliche Mitbestimmung stärker gegen einen dysfunktionalen Umgang mit ihr geschützt wird als etwa Wahlen zum Bundestag.

[101]

„Mindestens“ deshalb, weil strafrechtliche Verbote als teilweise besonders intensive Grundrechtseingriffe auch besonders gründlich am Maßstab der Verfassung gemessen werden müssen, vgl. → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 2.

[102]

Vgl. Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 373.

[103]

Und auch im Unterschied zu einer „verfassungsorientierten“ Auslegung, wie sie im Anschluss unter 2. [Rn. 50 ff.] behandelt wird.

[104]

So z.B. in der Sitzblockaden-Rechtsprechung zu § 240 StGB (vgl. BVerfG NJW 2011, 3020 ff.) oder in den oben bereits zitierten Beispielen zur Auslegung des Waffenbegriffs bei § 113 StGB a.F. (BVerfG NJW 2008, 3627 ff.) bzw. zur Auslegung des Passus „berechtigt oder entschuldigt“ in § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB (NJW 2007, 1666 m. Anm. Simon, sowie dazu Jahn, JuS 2007, 689 und Kudlich, JA 2007, 549).

[105]

So in der Untreueentscheidung des BVerfG (E 126, 170) mit dem Postulat einer konkretisierenden Auslegung des § 266 StGB. In dieser Entscheidung wird vom Gericht auch die maßgeblich von Saliger (ZStW 112 (2000), 563, 568 ff.) entwickelte Figur des „Verschleifungsverbotes“ hervorgehoben (BVerfGE 126, 170 [198]), nach der „einzelne Tatbestandsmerkmale (…) auch innerhalb ihres möglichen Wortsinnes nicht so weit ausgelegt werden dürfen, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“. Auch sie stellt sich als Ausprägung von Art. 103 Abs. 2 GG dar (zutreffend Krell, ZStW 126 (2014), 902, 908 f.) bzw. zieht eine aus dieser Norm abzuleitende Grenze zulässiger Auslegung. Selbst wenn man ein allgemeines Verschleifungsverbot als – sogar mit Gesetzeskraft ausgestatteter – Konsequenz aus dieser Entscheidung ableiten will, dürften seine Voraussetzungen nicht so inflationär erfüllt sein, wie dies in Beiträgen in Folge der Verfassungsgerichtsentscheidung mitunter suggeriert wird, zutreffende Kritik bei Krell, ZStW 126 (2014), 902 ff.

[106]

Möglicherweise auch eine Nachwirkung des von Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. V schon bzw. noch vor 20 konstatierten Befundes, dass das Verhältnis „zwischen Strafrecht und Verfassungsrecht“ (gemeint ist hier: materiellem Strafrecht, H.K.) von einem weitgehenden Fehlen eines „Dialog(s) hinsichtlich der materiellen Grundrechte (. . .)“ geprägt sei; ein ähnliches Fazit zieht zur gleichen Zeit Braum, KritV 1995, 371 f. Dem entspricht, dass auch in der Praxis des BVerfG das materielle Strafrecht – zumindest in Relation zu seinem massiven Eingriffscharakter – klar unterrepräsentiert ist, vgl. zu statistischem Material bis Ende 1990 Paulduro, Die Verfassungsmäßigkeit von Strafrechtsnormen, insb. der Normen des Strafgesetzbuches, S. 59 ff.

[107]

Vgl. dazu deshalb auch näher die Darstellung bei → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 48 ff.

[108]

Vgl. BVerfG NJW 1994, 2943 f.

[109]

Vgl. zum Nachfolgenden aber bereits Kudlich, JZ 2003, 127 ff. Das BVerfG spricht in seiner Absprachen-Entscheidung zu § 257c StPO (BVerfGE 133, 168; BVerfG NJW 2013, 1058, dort Rn. 122) explizit davon, dass seine – z.T. weitgehenden und nach einfachgesetzlicher Prozess- und insbesondere Rechtsmitteldogmatik teilweise zumindest überraschenden – Postulate nicht etwa das Ergebnis einer „verfassungskonformen Auslegung“ seien, so dass sie nur als „verfassungsorientierte“ Auslegung verstanden werden können (in diesem Sinne wohl auch Beulke/Stoffer, JZ 2013, 662, 663 f.

[110]

In gewisser Weise gelten diese Einwände auch bereits für eine „verfassungskonforme“ Auslegung; ihr ganzes Gewicht entfalten sie aber vor allem dort, wo es um die „Arbeitsebene“ zwischen Straf- und Verfassungsrecht geht, so dass sie vorrangig für diese widerlegt werden müssen.

[111]

Nachweise zur Diskussion bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 92 ff., sowie Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 103 ff.

[112]

Vgl. Isensee, HStR Bd. V, 1995, § 111 Rn. 103, 105.

[113]

Vgl. Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 1 Rn. 76. (nicht mehr aufgenommen in der aktuellen Kommentierung von Di Fabio).

[114]

Vgl. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 93 f.

[115]

In diesem Sinne auch Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 104.

[116]

Vgl. die Nachweise bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 3 f.

[117]

Deutlich Naucke, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Bd. I, 1998, S. 156, 164 f.

[118]

Das wird besonders plastisch, wenn man sich die Entscheidungssituation des BVerfG vorstellt: Es muss eine (nach § 31 Abs. 2 BVerfGG teilweise mit Gesetzeskraft wirkende) Entscheidung treffen und das Gesetz bei der Annahme der Verfassungswidrigkeit (regelmäßig) für nichtig erklären (vgl. § 78 BVerfGG).

[119]

Diese Stufen sind zwar auch bei der Beurteilung eines Gesetzes als solchen denkbar – hier aber ohne Belang.

[120]

Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 511 ff. insb. 518 ff., spricht einen ähnlichen Gedanken unter dem Stichwort der „Richtlinien- oder Impulsfunktion“ der Grundrechte an.

[121]

Bildlich gesprochen: In dem Moment, in dem die Interpretation dann verfassungswidrig wird, schlägt die Argumentation in eine verfassungskonforme Auslegung um, die zumindest ein bestimmtes Ergebnis zwingend verbietet.

[122]

Vgl. auch Michael, JuS 2001, 148, 149 f.

[123]

Vgl. aus der Rechtsprechung des BVerfG statt vieler nur BVerfGE 19, 342, 348 f.; 23, 127, 133; 55, 159, 165; 65, 1, 44; 80, 109, 120.

[124]

Vgl. BVerfGE 120, 224, sowie dazu etwa Hörnle, NJW 2008, 2085 ff.; Adam, NStZ 2010, 321 oder Kühl, Stöckel-FS, S. 117.

[125]

Vgl. hierzu näher mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 139 ff., 155, sowie Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 183 f. und Vogel, StV 1996, 110, 113.

[126]

Vgl. als Beispiel einer das Strafrecht betreffenden Entscheidung BVerfGE 47, 109, 117 m.w.N. aus der vorangegangenen Verfassungsrechtsprechung.

[127]

Vgl. auch Weigend, Hirsch-FS, S. 917, 924.

[128]

Vgl. zu diesem Aspekt unter Geeignetheitsgesichtspunkten knapp m.w.N. Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 186 f.

[129]

Besonders plastisch etwa beim Beispiel der „neutralen Beihilfe“; zu einer ausführlicheren Prüfung derselben bzw. der Auslegung des § 27 StGB an den hier erörterten Maßstäben vgl. Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 211 ff.

[130]

Vgl. die zahlreichen Beispiele aus der Rechtsprechung des BVerfG bei Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 177 ff., insb. 183 ff.

[131]

Vgl. nochmals die Beispiele bei Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 183 ff. sowie 194 f.

[132]

Vgl. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 14; zahlreiche Nachweise von zur Angemessenheitsprüfung kritischen Stimmen auch bei Günther (Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 226 f., dort Fn. 3–13).

[133]

Vgl. dazu auch Hefendehl, GA 2002, 21, 24, sowie Weigend, Hirsch-FS, S. 917 f., der von einem „differenzierten und durchaus rational handhabbarem Instrumentarium zur Kontrolle der staatlichen Strafe“ spricht; positiver wohl auch Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 228 ff., der die Bedeutung der Angemessenheitsprüfung als Rechtsprinzip betont.

[134]

Zum Wert der betroffenen Güter als Kriterium der Verhältnismäßigkeitsprüfung vgl. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 221 ff.

[135]

Überall dort, wo schon dieser pauschale Vorrang nur schwer angenommen werden kann, wird die grundrechtsorientierte Auslegung naturgemäß besonders virulent.

[136]

Beispiele: Man kann auf ungezählte Weisen Vereinigungen bilden (Art. 9 GG); dass einige wenige Vereinigungen unter engen Voraussetzungen strafbar sind (§§ 129 f. StGB oder Bandenkriminalität), betrifft nur einen kleinen Ausschnitt. Man kann in mannigfaltiger Weise beruflich tätig werden; wenn die wenigen beruflichen Handlungen, die von einem Dritten (erkanntermaßen!) zum Bestandteil eines eigenen deliktischen Planes gemacht werden (Stichwort: berufsbedingte Beihilfe), bestraft werden, ist die Berufsfreiheit nur marginal betroffen.

[137]

Im oben genannten Beispiel der „neutralen“, berufsbedingten Beihilfe: Bejaht man eine Strafbarkeit nur bei positiver Kenntnis des deliktischen Verwendungszwecks, die relativ selten vorkommen wird und dann i.d.R. nur ein konkretes Geschäft betrifft, beeinträchtigt das die Berufsfreiheit weniger als eine Strafbarkeit bei dolus eventualis oder Fahrlässigkeit, die möglicherweise deutlich häufiger vorkommen, dabei aber gerade auch viele Fälle betreffen, in denen es ohnehin zu keinem deliktischen Erfolg gekommen wäre.

[138]

Vgl. etwa zur methodischen Vergleichbarkeit von verfassungskonformer und unionsrechtskonformer Auslegung Safferling, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 15.

[139]

Diese „rechtspolitische Unerwünschtheit“ kann dann freilich auch methodisch von berechtigtem Interesse werden, wenn man gewissermaßen unterstellt, dass der Gesetzgeber Vorschriften wohl nicht so verstanden hat wie man möchte, dass er gegen beispielsweise internationale Verpflichtungen verstößt.

[140]

Zusammenfassend zu Grund und Grenzen der Einwirkung europäischen Rechts auf das nationale Strafrecht Rönnau/Wegner, GA 2013, 561 ff.

[141]

Vgl. aber auch das relativ klare Statement von Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 46: „Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts zwingt die Mitgliedstaaten zu einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen (Straf-)Rechts, denn andernfalls würde dieses im Kollisionsfalle vom Unionsrecht verdrängt“.