Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts

3. Strafrahmenorientierung und klassisches Methodenquartett

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Nachdem also festgestellt wurde, dass die „Strafrahmenorientierung“ nur wenig mit der allgemeinen Folgenorientierung zu tun hat, steht nun die Frage im Mittelpunkt, in welchem Verhältnis sie zu den oben unter I. behandelten traditionellen Auslegungsmethoden steht. Dabei ist relativ klar, dass eine Strafrahmenorientierung für die grammatische Auslegung der Verbotstatbestände keine Rolle spielen kann. Zwar dürfte die Angabe der Strafrahmen mit konkreten bzw. durch §§ 38 und 40 Abs. 1 StGB sehr klar konkretisierbaren Zahlenangaben einer der seltenen Fälle sein, in denen bei allen Vorbehalten an der Ergiebigkeit einer rein grammatischen Auslegung[175] bereits dem Gesetzeswortlaut eine weit gehende Eingrenzungsfunktion zukommt. Gleichwohl haben diese Angaben keine Bedeutung für die Auslegung der Verbrechensmerkmale: Denn sie bezeichnen und betreffen eben nur die Rechtsfolgenseite, nicht dagegen die Tatbestandsmerkmale. Bei den drei übrigen klassischen Kanones lassen sich dagegen zwanglos Beispiele finden, in denen sie durch eine Strafrahmenorientierung ergänzt werden:

a) Verhältnis zur systematischen Auslegung

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Für die systematische Auslegung lässt sich dies zunächst am Erfordernis des sog. Unmittelbarkeitszusammenhangs bei der Körperverletzung mit Todesfolge gemäß § 227 StGB illustrieren: Dieser Zusammenhang, der ja in der Sache nichts anderes ist als eine enge Auslegung des Merkmals „durch“, wird damit begründet,[176] dass der Strafrahmen des § 227 StGB (drei bis fünfzehn Jahre Freiheitsstrafe) deutlich höher ist, als er es bei der bloßen Annahme einer Idealkonkurrenz zwischen den beiden darin enthaltenen Delikten der Körperverletzung und der fahrlässigen Tötung nach § 223 und § 222 StGB[177] wäre (nämlich Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis fünf Jahre). Der systematische Vergleich der Strafrahmen führt hier dazu, dass an die Annahme der Strafbarkeit aus dem höheren Strafrahmen bei der Auslegung zusätzliche, tatbestandseinschränkende Anforderungen gestellt werden.

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Ebenfalls der systematischen Auslegung ist die oben beschriebene Argumentation mit den Strafrahmen der §§ 263a und 266b StGB zuzuordnen: Der Vergleich mit einem bewusst privilegierenden Strafrahmen für Fälle bloßer Vertragswidrigkeit führt dazu, dass die Vorschrift mit dem höheren Strafrahmen für unanwendbar gehalten wird.

b) Verhältnis zur historisch-genetischen Auslegung

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Für die historisch-genetische Auslegung lassen sich anschauliche Beispiele aus der letzten großen Strafrechtsreform durch das 6. StrRG 1998 anführen (das im Übrigen explizit auch der Strafrahmenharmonisierung dienen sollte[178]). In beiden Fällen wird dabei die Behauptung, eine Gesetzesänderung habe den Anwendungsbereich des Verbots erweitert, darauf gestützt, dass die Mindeststrafe herabgesetzt wurde.

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So begeht nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB in seiner heute geltenden Fassung einen schweren Raub u.a., wer bei der Tat „sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden.“ In der zur Vorgängerfassung umstrittenen Frage, ob auch eine Scheinwaffe ein taugliches Tatmittel des schweren Raubes darstellt, hat sich der größte Teil der Literatur der Rechtsprechung angeschlossen und bejaht dies nunmehr.[179] Neben – zugegebenermaßen entscheidenderen – entsprechenden Erläuterungen des Gesetzgebers[180] und der systematischen Unterscheidung zwischen „Waffen und anderen gefährlichen Werkzeugen“ in Nr. 1a sowie „sonstigen Werkzeugen“[181] in Nr. 1b kann dabei auf die Absenkung der Mindeststrafe von fünf auf drei Jahre verwiesen werden. Ein früher gerne vorgebrachter Einwand dahingehend, eine Mindeststrafe von fünf Jahren sei für das Mitführen bloßer Scheinwaffen zu hoch, wurde damit zumindest abgeschwächt.

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Vergleichbares wird für die besonders schwere Brandstiftung § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB vorgebracht: Diese setzt voraus, dass der Täter einer Brandstiftung „in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“. Vor allem am Beispiel der Brandlegung zur Ermöglichung eines Versicherungsbetrugs wurde nach der Neuerung heftig diskutiert, ob weiterhin die zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. vertretene Einschränkung gelte,[182] dass der Täter gerade die Allgemeingefahr und die damit verbundene Panik bei einem Feuer für seine Tat ausnutzen müsse. Der BGH hat – unter Billigung eines Teils der Literatur – eine solche restriktive Auslegung, die eine Anwendung bei späteren Versicherungsbetrügereien nach einer „warmen Sanierung“ praktisch immer ausschließen würde, nicht mehr für nötig erachtet.[183] Dabei argumentiert er u.a. auch mit der Gesetzesbegründung, nach der die Erweiterung der Qualifikationsmerkmale mit der Herabsetzung der Mindeststrafe gegenüber § 307 StGB a.F. von zehn auf fünf Jahre korrespondiere.[184]

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Mit Blick auf beide Beispiele gilt: Das Strafrahmen-Argument ist vor allem dann stichhaltig, wenn wie in den genannten Beispielen zusammen mit den Strafrahmenreduzierungen auch Änderungen des Tatbestandes erfolgt sind, die eine solche weitere Auslegung zumindest zulassen. Bleibt dagegen die Tatbestandsformulierung unverändert und wird etwa in den Materialien die Erhöhung der Strafdrohung damit begründet, dass der Gesetzgeber einen besseren Schutz für erforderlich hält,[185] lässt sich historisch-strafrahmenorientiert eine zukünftig engere Auslegung nur schwer begründen.[186] Vorstellbar wäre allenfalls, dass der Strafrahmen irgendwann so hoch wird, dass aus strafrahmenorientiert-teleologischen Gründen generell eine restriktivere Auslegung geboten ist – dies ist dann aber keine Frage der historisch-genetischen Auslegung mehr.

c) Verhältnis zur teleologischen Auslegung

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Auch für den nach der teleologischen Auslegung maßgeblichen objektiven Gesetzeszweck[187] wird mitunter der – besonders hohe oder niedrige – Strafrahmen einer Vorschrift fruchtbar gemacht. Abermals zwei Beispiele:[188] Die Vorschrift des § 160 StGB über das „Verleiten“ zu einer Falschaussage erscheint strukturell als gesondert unter Strafe gestellter Fall der mittelbaren Täterschaft für die eigenhändigen und damit nicht in mittelbarer Täterschaft begehbaren Aussagedelikte.[189] Auf dieser Grundlage wäre es naheliegend, § 160 StGB auf alle Formen der „eigentlich mittelbaren Täterschaft“ (also etwa auch in Fällen der Nötigungsherrschaft durch den Hintermann) anzuwenden. Dennoch geht die wohl h.L. davon aus, dass § 160 StGB – die umstrittenen Irrtumsfragen einmal ausgeklammert[190] – grundsätzlich auf Fälle unvorsätzlichen Handelns des Aussagenden beschränkt ist, während z.B. bei vorsätzlicher, aber wegen eines Nötigungsnotstandes entschuldigter Falschaussage für den Hintermann eine Anstiftung und kein Fall des § 160 StGB vorliegen soll. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, der für die Aussagedelikte auffällig niedrige Strafrahmen des § 160 StGB – nicht über zwei Jahre, teilweise sogar nicht über sechs Monate Freiheitsstrafe – spreche dafür, dass es sich nur um eine Ergänzungsvorschrift handle, der eigenständige Bedeutung nur zukomme, wo eine Anstiftungsstrafbarkeit ausgeschlossen sei.[191] Dem niedrigen Strafrahmen wird also eine bestimmte (hier: nur ergänzende) Funktion der Vorschrift entnommen, die wiederum zu einer bestimmten (hier: einschränkenden) Auslegung führt.

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Im Recht der Brandstiftung wird nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wer „ein Gebäude, (. . . sc.: das) der Wohnung von Menschen dient“ in Brand setzt – und zwar ohne dass ein Mensch sich zur Zeit der Tat auch nur in diesem Gebäude aufhalten muss. Es handelt sich also um ein abstraktes Gefährdungsdelikt mit einem dafür relativ hohen Strafrahmen. Dass zumindest verbreitet diskutiert wird, ob nicht eine teleologische Reduktion[192] geboten sei, wenn feststehe, dass eine konkrete Gefährdung auf jeden Fall ausgeschlossen sei,[193] dürfte zumindest auch mit in diesem Strafrahmen begründet liegen: Man könnte sagen: Wenn die – auf Grund des Strafrahmens des § 306a StGB zumindest noch als irgendwie existent zu fordernde – Gefahr schlechterdings nicht besteht, ist der Zweck des § 306a StGB nicht erfüllt und der Tatbestand teleologisch zu reduzieren. Zwar könnte die Kritik auch noch grundsätzlicher an der Berechtigung abstrakter Gefährdungsdelikte aus schuldstrafrechtlicher Perspektive ansetzen; aber es ist doch auffällig, dass sie bei § 306a StGB viel intensiver geübt wird als etwa bei der mit einer wesentlich geringeren Strafdrohung versehenen Vorschrift des § 316 StGB, obwohl diese sogar auch fahrlässiges Handeln unter Strafe stellt.

d) Zwischenergebnis

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Zusammenfassend finden sich damit Strafrahmenerwägungen mit Ausnahme der grammatischen Auslegung bei allen klassischen Kanones der traditionellen Gesetzesinterpretation. Die strafrahmenorientierte Auslegung scheint zum einen kein wirklich eigenständiger Topos, zum anderen aber auch kein „Unterfall“ gerade eines der tradierten Kanones zu sein. Näher liegt vielmehr, darin ein Querschnittsargument zu sehen, das man als „Auslegungskriterium zweiter Stufe“ bezeichnen könnte: Es handelt sich um ein Hilfskriterium, dem gegenüber anderen Kriterien eine dienende Funktion zukommt. Diese besteht darin, dass durch die Bewertung konkreter bzw. den Vergleich unterschiedlicher Strafrahmen Aussagen

getroffen werden können und damit eine systematische, historisch-genetische oder teleologische Auslegung besser begründet werden kann.

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Im o.g. Sinne einer „Auslegung“ als Erschließung von Kontexten, um das streitige Tatbestandsmerkmal besser bestimmen zu können,[194] bei welcher die verschiedenen Kanones für die unterschiedlichen Kontexte (etwa den Kontext anderer Normen, den Kontext der Gesetzesbegründung etc.) stehen, stellt der Blick auf den Strafrahmen einen Weg dar,[195] diese Kontexte zu erschließen bzw. zu verarbeiten. Durch den Blick auf den vom Gesetzgeber jeweils festgelegten Strafrahmen lassen sich die durch die Kanones ins Auge gefassten Kontexte oftmals fruchtbar machen. Dabei gibt der Strafrahmen keine Ergebnisse, sondern immer nur Tendenzen vor. Eine Begriffsbedeutung im Tatbestand kann nie „eins zu eins“ mit einem Zahlenwert bei der Rechtsfolge korrespondieren; aber Zahlenangaben, wie die Strafrahmen sie darstellen, bieten sich als „Erschließungsinstrumente“ aus drei Gründen besonders gut an:

4. Inhaltliche Berechtigung einer strafrahmenorientierten Auslegung

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Die Strafrahmenorientierung ist also „technisch“ gut geeignet, bei der Auslegung Kontexte zu erschließen. Für die materiell-inhaltliche Berechtigung der Berücksichtigung des Strafrahmens bei der Auslegung kann anhand der bisherigen Beispiele davon ausgegangen werden, dass zumeist ein – absolut oder bei maßgeblichen Vergleichen – hoher Strafrahmen als Argument für eine restriktivere Auslegung herangezogen wird, während eine Strafrahmenabsenkung oder ein vergleichsweise geringerer Rahmen grundsätzlich eine weitere Auslegung zumindest zulassen sollen, wenn nicht – wie oben im Beispiel des § 160 StGB – davon auszugehen ist, dass der niedrigere Strafrahmen die Ausnahme bilden soll.

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Auf den ersten Blick sind hierbei zwei Dinge nicht selbstverständlich: Zum einen, dass der Strafrahmen als Bestandteil der Rechtsfolgenanordnung für die Tatbestandsauslegung überhaupt von Bedeutung ist; zum anderen, dass mit zunehmender Höhe des Strafrahmens tendenziell eine restriktive Auslegung zu bevorzugen und damit gerade bei schwerwiegenden Rechtsgutsgefahren der Anwendungsbereich der vermeintlich schützenden Strafnormen beschränkt sein soll. Hinzu kommt als vorstellbarer Einwand, die Strafrahmen des StGB seien für eine solche Strafrahmenorientierung untereinander zu wenig konsistent. Diese Einwände lassen sich m.E. jedoch zumindest teilweise ausräumen.

a) Die Strafrahmenberücksichtigung als Folge der allgemeinen Teleologie rechtlicher Regelungen

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Die Berechtigung, ja geradezu das Erfordernis, trotz der vermeintlichen Bindung an ein Konditionalprogramm aus Tatbestand und Rechtsfolge letztere nicht völlig aus dem Blick zu verlieren, ergibt sich bereits aus der Teleologie jeder rechtlichen Regelung: Denn diese erfahren ihre Zweckhaftigkeit gerade aus den von ihnen „gesollten“ Folgen. Freund formuliert hier zutreffend: „Der (. . .) wirklichkeitsgestaltende und nicht bloß -erkennende Charakter des Rechts bedingt dessen teleologische Struktur, dessen Ausgerichtetsein auf ein wie auch immer zu bestimmendes Ziel hin (. . .). Die Legitimation einer abstrakten Norm (. . .) muss deshalb im Grunde immer von den in Frage stehenden (expliziten und impliziten) ‚Rechts‘-Folgen her gesehen werden (. . .)“[197].

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Auf die gesetzlichen Strafrahmen[198] übertragen, entspricht ein solcher nur insoweit der „gesollten“ Ordnung, als er für den konkreten Sachverhalt als zweckhaft denkbare Reaktion vorstellbar ist. Es muss also ein Rahmen zur Verfügung stehen, der nach Möglichkeit alle, aber auch nur solche Strafen ermöglicht, die für ein bestimmtes Verhalten schuldangemessen und präventiv geeignet sind.[199] Anderenfalls wird das allgemeine Gesetzesziel, tatbestandsadäquate Rechtsfolgen zu setzen, verfehlt. Insoweit ist eine Rückwirkung des Rahmens der Rechtsfolge auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale nicht generell ausgeschlossen.

b) Das Verhältnis von Sanktionshöhe und Weite der Auslegung

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Dass ein Ansteigen des Strafrahmens als Argument regelmäßig für eine vergleichsweise restriktivere Auslegung streitet, lässt sich auf strafrechtstheoretischer Ebene begründen, wenn man unter den beiden Kardinalfragen[200] aus der Diskussion um die Grenzen staatlichen Strafens, ob ein Verhalten überhaupt „missbilligt“ werden kann und ob bejahendenfalls darauf wirklich mit Strafe reagiert werden muss, den Blick auf die zweite lenkt:[201] Geht man nämlich davon aus, dass mit der Strafe als „letztem und gewichtigstem Mittel zur Disqualifikation von Fehlverhaltensweisen“ auch ein „Ausdruck eines gewichtigen (mit einem Rechtseingriff verbundenen) sozialethischen Vorwurfs“ einhergeht,[202] so muss sie auf solche Verhaltensweisen beschränkt bleiben, die schon „selbst“, als solche „in besonderem Maße die Anforderungen des Gemeinschaftslebens“ verletzen und denen mit Blick auf das beeinträchtigte Rechtsgut eine „qualifizierte Entscheidung zugrunde liegt, die die Anforderungen des Gutes negiert“.[203] Dieser Gedanke lässt sich aber auch in quantitativen Schritten formulieren: Ein jeweils erhöhter Strafrahmen ist Ausdruck einer umso größeren sozialethischen Disqualifikation von Verhaltensweisen. Damit diese gerechtfertigt ist, muss der jeweilige Tatbestand auf Verhaltensweisen beschränkt bleiben, die in noch höherem „Maße die Anforderungen des Gemeinschaftslebens“ verletzen. Das führt – nicht stets, aber doch – tendenziell zum Erfordernis einer restriktiven Auslegung.

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Ein ähnlicher Gedanke kann aber von der Verfassung her formuliert werden: Mit Blick auf das fundamentale Gebot der Verhältnismäßigkeit besteht die Gefahr eines unverhältnismäßigen Eingriffs umso eher, je höher auf der einen Seite die Strafe und je weniger schwerwiegend auf der anderen Seite das geahndete Verhalten ist.[204] Führt nun der höhere Strafrahmen tendenziell zu einer Verschärfung des Eingriffs, kann dem durch eine gleichzeitige Anhebung der tatbestandlichen Anforderungen entgegengewirkt werden. Auf einfachgesetzlicher Ebene wird das durch die Rechtsprechung des BGH aufgegriffen, in der (im Zusammenhang mit der Rechtsbeugung[205]) ein unerträgliches Missverhältnis der Strafe zu der abgeurteilten Handlung für möglich gehalten wird, wenn die Interpretation einer Strafnorm zum Nachteil des Beschuldigten offensichtlich die äußersten Grenzen hinnehmbarer Rechtsanwendung berührt, jedoch gleichzeitig „eine im vorgesehenen Strafrahmen besonders schwerwiegende Rechtsfolge“ verhängt wird. Konkrete Strafhöhe und Weite der Auslegung werden also als Größen gesehen, die zu einem unzulässigen Missverhältnis führen können – um ein solches zu vermeiden, sollte die Anwendung eines höheren Strafrahmens von einer tendenziell engeren Auslegung abhängig gemacht werden.

c) Der Umgang mit Weite und partieller Inkonsistenz

der Strafrahmen im StGB

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Als Einwand gegen die materielle Berechtigung einer Strafrahmenorientierung kommt allerdings das Argument der Inkonsistenz der Strafrahmen in Betracht: Am überzeugendsten wäre eine Orientierung an den Strafrahmen natürlich, wenn diese ein in sich schlüssiges, wertungsmäßig überzeugendes und widerspruchsfreies System bilden würden, was nicht zu Unrecht vielfach bestritten wird.[206] Darüber hinaus wird bei vielen Strafrahmen die enorme Spannweite bemängelt, welche die Leitfunktion für die Strafzumessung beeinträchtigt und sub specie Art. 103 Abs. 2 GG sogar verfassungsrechtlich bedenklich sein könnte.[207]

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Beide Kritikpunkte haben zwar einen berechtigten Kern, verurteilen aber das Konzept einer strafrahmenorientierten Auslegung nicht generell und von vorneherein zum Scheitern. Denn auch ein weit gefasster Strafrahmen zeigt durch seine Unter- und/oder seine Obergrenzen durchaus, wie der Gesetzgeber die Unrechts- und Schuldschwere eines Verhaltens einstuft.[208] Für die strafrahmenorientierte Auslegung sind gerade diese Grenzen und weniger der zwischen ihnen liegende Bereich von Bedeutung, da die Grenzen besonders plastisch und prägnant sind. Hinzu kommt, dass – bei aller Weite – regelmäßig Strafrahmen mit geringen Mindeststrafen auch bei der Obergrenze eher enden als solche mit signifikant höheren Mindeststrafen. Die mehr oder weniger großen Überschneidungen zwischen unterschiedlichen Strafrahmen spielen demgegenüber keine entscheidende Rolle, da Durchschnittswerte, welche in einem bestimmten Verhältnis zum Unrechts- und Schuldgehalt des Durchschnittsfalles stehen sollen,[209] dennoch ganz verschieden sind. Auch der Vorwurf von systematischen und wertungsmäßigen Missverhältnissen zwischen bestimmten Strafrahmen ist nicht in toto durchgreifend. Zum einen trifft er wohl ohnehin nur einen verhältnismäßig kleinen Anteil von Straftatbeständen wirklich zentral; zum anderen werden Wertungswidersprüche vielfach zwischen Tatbeständen festgestellt, die bei der Auslegung ohnehin nur sehr bedingt zueinander in Beziehung gesetzt werden dürften, da sie gänzlich andere Lebenssachverhalte betreffen (so etwa Körperverletzungs- und Vermögensdelikte). Ungeachtet der verbleibenden rechtspolitischen Kritikwürdigkeit sind Widersprüche zwischen solchen voneinander „weiter entfernten“ Delikten für die Auslegung weniger prekär.[210]

5. Grenzen der strafrahmenorientierten Auslegung

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Im Ergebnis kann daher eine Berücksichtigung der Strafrahmen bei der Auslegung sowohl formal-technisch als auch materiell-inhaltlich durchaus begründet werden. Gleichwohl dürfen gewisse Schwierigkeiten nicht aus dem Blick verloren werden, die den Möglichkeiten einer Strafrahmenorientierung Grenzen ziehen:

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a) Die erste ist eigentlich selbstverständlich und besteht darin, dass auch Strafrahmenerwägungen nicht absolut gesetzt werden dürfen. Das Auslegungsergebnis darf also nicht alleine und unter völliger Ausblendung möglicher anderer Argumente auf Strafrahmenerwägungen gestützt werden. Das ist ein allgemein anerkannter Grundsatz bei jeder Auslegung[211] und muss natürlich auch für das „Kriterium der zweiten Stufe“ gelten. Denn da sie ihre Wirksamkeit ja regelmäßig erst zusammen mit einem anderen Kanon (z.B. der Systematik oder dem Telos) entfaltet, würde ein einseitiger Blick auf die Strafrahmenorientierung zugleich das von ihr unterstützte Kriterium überbetonen.

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b) Die zweite Grenze ist dagegen ein spezifischeres Problem der Strafrahmenorientierung und bedarf vielleicht etwas näherer Erläuterung: Sie besteht darin, dass der Auslegende bei seinen Bemühungen, eine Korrespondenz zwischen Strafrahmen und zu forderndem Unrechtsgehalt herzustellen, seine eigene Einschätzung des Unrechtsgehaltes nicht uneingeschränkt an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen darf. Denn diesem ist insoweit eine gewisse[212] Einschätzungsprärogative zuzugestehen. M.a.W.: Eine offenbar vom Gesetzgeber vorgenommene „Unrechtseinstufung“ darf regelmäßig nicht durch eigene Wertmaßstäbe ersetzt werden.[213] Wollte man eine solche autonome Unrechtsbewertung zulassen, so würde man der Strafrahmensystematik, auf die man sich gerade beruft, jegliches festes Gefüge nehmen. Soweit daher bestimmte Gruppen von Verhaltensweisen offenbar von einem Tatbestand erfasst werden sollen, können diese Gruppen zwar restriktiv verstanden werden, um sie möglichst klein zu halten;[214] sie sollten aber nicht wegen einer vom Gesetzgeber abweichenden Einschätzung der generellen Unrechtsschwere dieser Verhaltensformen a priori ausgeklammert werden.

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c) Beides lässt sich etwa an der oben schon einmal angesprochenen Frage exemplifizieren, ob § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB nach dem 6. StrRG auch „Scheinwaffen“ umfasst.[215] Man könnte mit Blick auf die identische Strafdrohung in dieser Vorschrift wie in den Fällen der Nr. 1a (die explizit gefährliche Werkzeuge verlangt) oder der Nr. 1c (welche die Verursachung der „Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung“ eines anderen durch den Raub verlangt) argumentieren, dass das bloße Mitführen eines Gegenstandes in Verbindung mit dem Plan, dem Raubopfer Gefahren für Leib oder Leben vorzutäuschen, keinesfalls den gleichen Unrechtsgehalt haben könne wie die Herbeiführung der konkreten Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung, so dass wie bei Nr. 1a jedenfalls auch eine objektive Gefährlichkeit erforderlich wäre.

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So zu argumentieren, würde aber zum einen den Blick eben allein auf die Strafrahmenorientierung verengen (gerade das „normtextnahe“ und daher normstrukturell besonders gewichtige Argument der Gegenüberstellung von „anderen gefährlichen Werkzeugen“ in Nr. 1a und „sonstigen Werkzeugen“ in Nr. 1b sowie die explizite Äußerung in der Gesetzbegründung als sehr „intensives“ genetisches Argument verlangen aber doch eine gewisse Behandlung). Dies gilt umso mehr, als mit dem Ergebnis des Verfassers die von ihm befürchteten „axiologischen Friktionen“[216] nur um den Preis einer Interpretation vermieden werden, die der Nr. 1b jede eigenständige Bedeutung nimmt, was kaum überzeugender ist.

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Das alles legt nahe, die Orientierung am Strafrahmen dahingehend zu prüfen, ob sie nicht ihrerseits entkräftet werden kann.[217] Genau das ist hier aber der Fall, denn in dem o.g. zweiten Schritt der Argumentation mit der Aussage „Bloßes Mitführen mit Gefahrvortäuschungsabsicht wiegt stets weniger schwer als beliebige Herbeiführung einer Gesundheitsgefahr“ wird die gesetzgeberische Unrechtseinstufung gerade durch eine eigene ersetzt. Damit wird die gesetzgeberische Einschätzungsprärogative verletzt, denn seine Einschätzung ist sicher angreifbar, aber kaum evident (gleichsam „abzählbar“) falsch. Denn immerhin werden in Nr. 1b objektiv das Mitführen näher bestimmter Gegenstände sowie subjektiv eine bestimmte Absicht gefordert, die in Nr. 1c jeweils keinerlei Entsprechungen haben.