José Luis Cea Egaña Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Es cierto que no se debe caer en exageraciones, peyorativamente calificadas de expansión inflacionaria de los derechos humanos, pretendiendo elevar así a la jerarquía de tales otros atributosque son menores, circunscritos y sin contenido jurídico relevante. Pero tampoco es sensato cerrarse al proceso dinámico de surgimiento y perfeccionamiento de los derechos de lapersona, como ha quedado demostrado en los últimos sesentaaños, aproximadamente, en el mundo entero. Menos sostenible es tal actitud obstructiva cuando nos percatamos que ella obedece a la defensa de un concepto arcaico de la soberanía, invocado para impedir que en Chile se apliquen esas convenciones internacionales a determinados juicios pendientes por violación de los derechos humanos, o bien, a posturas doctrinarias de índole inspirada, renuentes a la expansión del constitucionalismo.

Oportuno se vuelve destacar que la Comisión de Estudio enfatizó que todos los derechos que emanan de la dignidad humana deben ser protegidos, y no sólo los que se reconocen en el catálogo del artículo 19. En esa conclusión se hallan incluidos los derechos que se enumeran en tratados internacionales, con las características señaladas en el artículo 5 inciso 2º de la Carta Fundamental. Del Informe de aquella Comisión son las aseveraciones siguientes:

Hemos incluido una norma que asegura el respeto de todo derecho inherente a la persona humana, aunque no esté expresamente considerado en su texto.

El fundamento de este precepto reside en que hay recursos que emanan de la naturaleza humana que no están comprendidos expresamente en la enumeración que hace la Constitución y que no por ello dejan de ser tales y de merecer la protección del ordenamiento jurídico fundamental. Basta recordar que el derecho a la vida que ahora se consagra como garantía constitucional, no estaba comprendido en la Carta de 1925 y que el derecho a contraer matrimonio no lo ha estado jamás. No obstante, nadie podría sostener que estos derechos no han tenido el amparo de nuestro ordenamiento jurídico49.

13. Derechos nuevos, implícitos, omitidos y reintroducidos. En cuanto a los nuevosatributos, la actual Carta Fundamental reconoce el derecho a la intimidady a la honra de la persona y su familia; el derecho a la libre iniciativa en materia económica; a la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes; el derecho a la certeza legítima o seguridad jurídica, en el sentido de que el legislador no puede violar la esencia de los atributos subjetivos y que tiene que respetar siempre su libre ejercicio; el derecho amplio a no ser nunca discriminado; la libertad de afiliarse y desafiliarse de cualquiera asociación, la libertad de crear y difundir las artes y mucho más.

La Constitución declara expresamente asegurados, en cambio, derechos que estaban sólo implícitos o reconocidos de manera tácita o sólo virtual en nuestros Ordenamientos Supremos anteriores. Así sucede con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; el derecho a la seguridad individual; la libertad de informar; el derecho de asociarse, aunque para gozar de personalidad jurídica es necesario constituir la asociación de conformidad con lo que disponga la ley; la igual protección de la ley en la defensa de los derechos; el debido o justo proceso, etc.

Pero también debe ser puntualizado que, en el Capítulo III, el Poder Constituyente omite ciertos derechos que aparecían en el Código Político de 1925 y sus reformas.

Tal es el caso del derecho al trabajo, contemplando ahora sólo la libertad laboral; del derecho de huelga en conformidad a la ley, reconocido por la reforma de l971 e incorporado a la Constitución de l925 y el cual hoy no consta con el carácter de derecho, aunque debe serle reconocido el rango de tal; del derecho a que se remuevan los obstáculos que impidan la igualdad entre los chilenos, como aparecía en el artículo 10 Nº 17 inciso 1º de la Carta Fundamental anterior, reformada en el año recién indicado; o del derecho de los estudiantes universitarios a escoger, en cuanto fuera posible, la enseñanza y tuición de los profesores que prefirieran.

Finalmente, aparecen reintroducidos determinados derechos que habían sido alterados o, en la práctica, suprimidos en virtud de las enmiendas hechas a la Constitución de 1925. Nos referimos al pago, al contado y en dinero en efectivo, de la indemnización por la expropiación de cualquier propiedad, a menos que el expropiado acepte otra modalidad de solución.

14. Derechos sociales. El silenciamiento de estos derechos, llamados de la segunda generación, algunos de los cuales hemos mencionado a título ilustrativo, nos lleva al tema de la incidencia que ellos tienen para la integración de la persona en los grupos intermedios y en la Sociedad Civil, como asimismo, a los fines de vivir cabalmente según la dignidad humana. En ese fenómeno yace una diferencia relevante entre ellos y los demás derechos, los cuales se conocen como derechos individuales o de la primera generación. En estos últimos el disfrute depende de la conducta de los particulares que son sus titulares, sin que se vuelva menester realizar esfuerzos especiales, estatales o privados, para gozar de ellos.

No se puede omitir una puntualización acerca del significado social a que hemos aludido, pues existen aún diversos criterios para entender ese concepto y, a raíz de ello, para admitirlos o impugnarlos. Nos detendremos en el análisis del asunto en los acápites siguientes.

A. Solidaridad y subsidiariedad. Muchos consideran la realización de los derechos sociales como una tarea exclusiva o, a lo menos, casi excluyente del Estado-Gobierno. La Sociedad Civil queda, por lo mismo, marginada del proceso de concreción de esos derechos, v. g., a través de la solidaridad, es decir, la actitud consistente en contribuir al bien común mediante la cooperación para resolver las necesidades del prójimo, asumiéndolas como propias y tratando de paliarlas o solucionarlas. Pensamos, por el contrario, que hoy y en el futuro se hará, cada día más nítido, que los derechos sociales exigen, para su concreta materialización, el esfuerzo de la Sociedad Civil50. De esta manera, el Estado queda siempre llamado a intervenir en la tarea, pero para servir con un rol subsidiario, que le incumbe en una comunidad nacional solidaria, activa y participativa, responsable e integrada. Recae en el legislador, principalmente, dictar las normas que faciliten esa injerencia de la Sociedad Civil en la ejecución de roles de bien común, por ejemplo, a través de incentivos tributarios, supresión de trámites autorizatorios, entrega de tareas y devolución a los particulares de misiones que ha absorbido el Estado sin desempeñarlas correcta ni eficientemente.

La trascendencia del principio de solidaridad, poco estudiada y menos aún concretada en normas jurídicas y en políticas públicas, nos induce a transcribir un acápite aclaratorio de ese concepto como contribución al progreso en el estudio del tema51.

Culturalmente, la solidaridad tiene dos referencias: (a) los deberes del individuo hacia el todo social; y (b) la dimensión social del individuo que exige unas relaciones de solidaridad con los otros.

En el primer sentido, se habla de justicia social o de justicia legal. Sin embargo, cada individuo se considera responsable por sus propios actos y, entonces, fuera del ámbito estricto de la justicia, se estimulan los gestos de “caridad” que no suponen una responsabilidad directa (así, por ejemplo, el discurso sobre la generosidad de dar limosna).

En el segundo sentido, se habla de la responsabilidad social del individuo ya que la responsabilidad humana se concibe dentro del contexto de una visión comunitaria de la persona. La solidaridad constituye una exigencia antropológica en cuanto la realización del “yo” sólo es concebible dentro de una red de relaciones con “otros”; por tanto, sólo la configuración de “nosotros” permite la auténtica realización del “yo”.

Si, en el primer sentido, la solidaridad es considerada como un acto de generosidad ética, en el otro la solidaridad se comprende como una exigencia antropológica. Así, la responsabilidad parcial hacia el todo deja de ser excepción para llegar a ser la norma.

Con el mismo propósito insertamos otra fuente doctrinaria52, en la cual se hallan elementos adicionales con los que comprender e impulsar la solidaridad en la democracia contemporánea. Aclaramos, con antelación, que en nuestro Código Político aparece el valor que examinamos nada más que en el artículo 3 inciso 3º y en el artículo 115 inciso primero, reflejando ambos una idea de solidaridad identificada con el Estado, criterio restringido con el cual discrepamos:

Ab initio, la solidaridad es la caridad secularizada o como dice Puy, la identificación personal con una causa, una persona o un grupo cuyas aspiraciones, éxitos y adversidades se comparten, individual o colectivamente, pero todos respecto de todos como propias. La solidaridad se configura como una forma de caridad para con el prójimo o los prójimos a uno, al implicar la preocupación de todos los miembros de un grupo, a velar y preocuparse por el bien de todos los demás que conforman el grupo de referencia. A su vez, analizada la solidaridad como principio es una norma de carácter pacificador y organizador por excelencia. En realidad constituye el principio supremo de la ética social con el que han de coordinarse otros como la moralidad y la justicia. La solidaridad es también un derecho: el derecho fundamental de todos los seres humanos a convivir fraternalmente, ya que esta convivencia tenga un carácter pleno de derecho y deber.

B. Derechos y expectativas. En la Comisión de Estudio del Anteproyecto de la nueva Constitución se sostuvo, por la mayoría de sus miembros, que los derechos sociales no eran tales, sino que aspiraciones, pretensiones o expectativas de llegar a gozar de un determinadoatributo jurídico subjetivo, una posibilidad cuya concreción es propia del azar, el esfuerzo, el tiempo, la buena voluntad o la contingencia. Por lo tanto, se afirmó allí que tampoco era menester reconocer en su favor el ejercicio de una acción o recurso para lograr el efectivo cumplimiento de lo propugnado en ellos. Consideramos relevante insertar los pasajes más ilustrativos del debate que culminó en la articulación de la tesis resumida53:

“El señor Silva Bascuñán hace presente que desearía, que la Comisión se pronunciara sobre la idea que propuso de no distinguir entre los derechos, sino referirse a todos ellos, pues guarda mucho más armonía la realización de este recurso si se le refiere a todo derecho establecido en la Constitución, en vez de hacer distingos que van a ser incompletos, deficientes, y que crearán una serie de problemas. Añade que, además, como lo recordaba el señor Evans, la práctica de este recurso de amparo así generalizado, o recurso de protección, normalmente se ha entendido como genérica de todos los derechos, sin distingos de especie alguna.

El señor Evans afirma que ha sido mal interpretado por el señor Silva Bascuñán, pues él fue partidario de precisar claramente cuáles derechos y garantías quedaban comprendidos en este recurso de protección. Es absoluto enemigo –añade– de establecer un recurso de protección amplio, porque el día de mañana se puede llegar a pretender que ciertos derechos, que se realizan esencialmente mediante prestaciones del Estado, pueden ser exigibles por la vía de un recurso de esta naturaleza.

Por esta razón, desea que determinados derechos que reúnan las características que señaló en la última sesión –derechos de carácter personal, que se ejercen de manera permanente y en cuyo ejercicio habitual están todos insertos– sean los que queden comprendidos en esta protección, y no otros. Agrega que una garantía de carácter general le parecería manifiestamente inconveniente, por todas las razones dadas en la sesión de ayer y en la de hoy.

El señor Guzmán cree que, pretendiendo ser amplio, el recurso sería a la postre más débil, porque por su naturaleza propia sería inaplicable a tantos derechos que, al final, sería muy fácil que los tribunales se excusaran de la aplicación a otros en los que, en cambio, sí resultaría perfectamente aplicable, precisamente en el ánimo de no abrir una compuerta que pudiera no tener ningún cauce. De manera que le parece que, en la práctica, la ampliación vendría a revertir en contra del propósito del autor.

(...)

El señor Silva Bascuñán cree que, según las opiniones que ha escuchado, se va a poder interponer el recurso de protección incluso cuando no exista una reglamentación legal que precise el beneficiario, en los casos en que la Constitución está encargando al legislador esa misión.

El señor Ortúzar (Presidente) considera que eso es evidente, pues precisamente lo que se quiere es que los derechos garantizados por la Constitución reciban siempre protección y amparo, y que no pueda dejar de presentarse esa protección a pretexto de que no existe una ley que reglamente la situación.

El señor Evans expresa que lo que sucede es que el recurso de protección tiende a una resolución inmediata de la perturbación, privación o amenaza a un derecho determinado, y solamente las garantías que se han señalado son aquellas que, por su naturaleza, admiten solución inmediata. Porque las que se han excluido dependen fundamentalmente de prestaciones que debe efectuar el Estado para que ellas se realicen, y nadie puede exigir al Estado que esté permanentemente en situación de realizar todas y cada una de las prestaciones, a todos y a cada uno de los habitantes, que se le han encomendado por el ordenamiento jurídico. Piensa que todas aquellas garantías cuya concreción depende de prestaciones que debe otorgar el Estado, por su naturaleza, están excluidas de un recurso de resolución inmediata, el cual, es un criterio claro para establecer la procedencia de un recurso de protección inmediata.

El señor Guzmán recuerda que una vez mencionó que este tipo de derechos, con razón, un autor alemán, Carl Schmitt, los llama “pretensiones sociales”, porque propiamente no son derecho en el sentido clásico de la palabra. Ese autor –añade– distingue entre los derechos clásicos y las pretensiones sociales; y, como quiera que los términos puedan no ser siempre perfectos, hay en la expresión “pretensión social” una voluntad, precisamente, de señalar el carácter de aspiración que tiene este tipo de derechos frente al carácter ya acabado y perfectamente determinable de los otros.

Señala que hay un punto en que no sigue bien al señor Silva Bascuñán, porque entiende que él está planteando algo en que la Comisión concuerda enteramente, que es que el beneficiario debe estar directamente precisado por el Poder Constituyente, y, en seguida, que las circunstancias hacen radicar ese derecho en un titular perfectamente determinado, que es el que se ha denominado con la expresión “El que”, es decir, aquella persona natural o grupo, aquella persona moral, aquella entidad que se vea afectada por esto.”

C. Democracia social y solidaridad. Al hilo de ese tipo de razonamiento, los derechos sociales pasan a depender, definitivamente, de la capacidad económica del Estado y, mientras éste no tenga los medios suficientes para satisfacerlos, lo cual sucede con frecuencia, tampoco puede imponérsele la obligación de cumplirlos. Próxima a esta razón, se argumentó también en la Comisión de Estudio aludida, que poner énfasis en los derechos sociales era incurrir en demagogia o en populismo. Siguiendo tal raciocinio, entonces, nunca o sólo remota y aleatoriamente, los derechos sociales podrían cobrar realidad. Como se ha escrito ya, el derecho sin garantía es ineficaz, siendo esta conclusión categóricamente aplicable también a los atributos de la segunda generación que se hallan excluidos del recurso de protección.

Respetamos la manera de pensar expuesta en la Comisión, pero no la compartimos. Aquella línea de razonamiento es, en esta época, una de las menos visionarias de quienes plasmaron la Parte Dogmática del Código Político en vigor. Probablemente, los hechos que culminaron en el colapso institucional de 1973, influyen en tal línea de pensamiento.

En nuestra opinión, debe tenerse en cuenta que la satisfacción de los derechos sociales no depende del Estado-Gobierno solamente, ya que de conformidad con el artículo 1 inciso 4º, dicho Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan, a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible. Que el Estado Gobierno tenga que contribuir a esa tarea en magnitud considerable y de modo importante, pero subsidiariamente, no significa que sea una labor exclusiva ni excluyente del mismo, porque incumbe realizarla también a las personas y grupos intermedios de la Sociedad Civil, sea nacional, regional, provincial, comunal o vecinalmente entendida. Múltiples prestaciones no dependen del aparato público, sino que de los particulares obligados a proporcionarlas. Rehuir la asunción de ese deber conlleva la expansión del aparato público, frecuentemente con características de burocracia ineficiente, dispendio de recursos y deficiente focalización del gasto social, anomalías que culminan afectando el desenvolvimiento de la iniciativa privada en la economía, la cultura y las artes, la ciencia y tecnología, la enseñanza y otros rubros.

Reiteramos que la Constitución abre a las agrupaciones intermedias la posibilidad de coadyuvar en la materialización de los derechos sociales sobre la base del principio de solidaridad. Es obligación del legislador dictar las normas que permitan concretarlo en las acciones de salud e higiene, la vivienda y la seguridad social, el descanso, la remuneración digna, la seguridad humana, así como en los asuntos antes indicados.

Por eso, no compartimos la tesis de la aludida Comisión de Estudio, coherente con el asistencialismo que, hasta septiembre de l973, fue una concepción ideológicamente estatista o colectivista de la concreción de los derechos sociales. Efectivamente, cuando entonces se hablaba de democracia social, entendíase por tal la implantada, desde arriba, por órdenes del Estado-Gobierno y con recursos fiscales pródigamente dispensados, a menudo sin sacrificio54. Era una democracia socialista pero no social, en el sentido del énfasis que aquella da al protagonismo del Estado-Gobierno en desmedro de la Sociedad Civil, aunque fueran, en muchos casos, loables las intenciones de las autoridades públicas. La democracia social es, por el contrario, la realización del gobierno participativo en la solución de las demandas socioeconómicas de la población, mediante la injerencia decisiva de la Sociedad Civil obrando según el principio de solidaridad55.

Aquí planteamos que, en la democracia social, la concreción de los derechos sociales tiene que ser la secuela de principios como los de participación, solidaridad, equidad, responsabilidad y desarrollo humano, éste último integralmente concebido, ascendentes desde la base vecinal o de otras especies de agrupaciones voluntarias, y no descendentes a partir de la cúpula estatal56. Evidentemente, ese flujo de dirección ascendente sólo es factible en un ambiente cultural de conciencia cívica o política elevada y homogénea, exigencia para cuyo cumplimiento es menester tener paciencia, emplear ingentes recursos en educar y enseñar, abrir o ensanchar las oportunidades de injerencia social, en fin, otorgar incentivos y ponerse manos a la obra, en un esfuerzo masivo, constante y común, en que se torna ostensible la sinergia de gobernantes y gobernados. Pero si reconocemos la corrección de este raciocinio, entonces resulta necesario disponernos a realizar lo que él significa, sin más demora, pues ya existen la percepción y los recursos suficientes como para desechar las objeciones, sean individualistas o colectivistas.

La democracia social, concebida y vivida en los términos enunciados, enriquece la homónima política, sin desplazarla ni debilitarla, porque impulsa la intervención de la ciudadanía en la resolución de sus problemas comunes, incrementa el control de los gobernantes e infunde eficiencia a la gestión de los asuntos de interés público. En definitiva, la democracia social asume que no todo lo público debe ser reservado al Estado y que lo social dista de ser una cuestión privada.

15. Jurisprudencia. Sobre el artículo 5 inciso 2º y la dignidad humana el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente57:

Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que si la Carta Política asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armonía con lo preceptuado en el artículo 5º, inciso segundo, los órganos públicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la Constitución y la ley, no sólo están obligados a respetar esos derechos, sino que, además, a protegerlos y promoverlos; Sentencia Rol 1218, Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional el siete de julio de 2009.

En la misma sentencia se incursiona en los derechos sociales58:

Que la amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica. Acertadamente, se ha escrito (Francisco J. Laposta: “Los Derechos Sociales y su Protección Jurídica. Introducción al Problema”, en Jerónimo Betegón et. al. (coordinadores): Constitución y Derechos Fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, pp. 299 y 301), que en tales derechos:

El núcleo normativo es que el sujeto tiene un título para exigir que se entreguen ciertos bienes, se le presten ciertos servicios o se le transfieran ciertos recursos. Entre tales derechos encontramos la prestación de un servicio (educación, salud, protección del riesgo, etc.).

(…)

“Desde un punto estructural, los derechos sociales no son derechos de una naturaleza necesariamente distinta a los derechos civiles o políticos. En particular, no es correcto afirmar sin ningún tipo de matización que los derechos sociales son siempre derechos de prestación, mientras que los llamados derechos civiles o políticos no lo son. Entre los derechos civiles más básicos encontramos también derechos de prestación como el derecho a un juicio imparcial. (…) Incluso la pura seguridad jurídica de la persona y los bienes, que da lugar a un derecho humano primario y antiquísimo, quizás el más antiguo, exige la previa instauración de lo que se ha considerado un bien público originario: El Estado y la ley” (…).

Pero, sin duda, el procedimiento más categórico a favor de los derechos sociales con sujeción a nuestra Carta Política, lo emitió el Tribunal Constitucional en la sentencia rol Nº 976, fechada el 26 de junio de 200859. Ese fallo abunda en el tópico, ha sido ampliamente comentado, por lo común en términos favorables y se detiene, por vez primera, en el valor de la solidaridad:

Que la naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo se halla abundante y certeramente configurada, testimonio de lo cual son los pasajes siguientes, extraídos de una obra bien conocida:

“Lo que tienen en común estos derechos no es tanto su contenido, esto es, la esfera de la vida social a que se refieren, sino más bien la posición jurídica que otorgan a su titular. De esta forma, los derechos sociales permitirían a sus titulares exigir ya no abstención por parte del Estado, como sucedía en los derechos de libertad, sino más bien una actuación positiva de éste en orden a su consecución. Por ello es más adecuado a su naturaleza la denominación de derechos de prestación”. Reencarnación Carmona Cuenca: El Estado Social de Derecho en la Constitución, Consejo Económico y Social, España (2000) p. 150. Abundando en idéntico tópico se ha escrito que los derechos sociales son “Derechos de prestación (…) que suponen una acción positiva, normalmente de los poderes públicos, aunque también pueden ser los particulares más excepcionalmente, para ayudar a la satisfacción de necesidades básicas, que no pueden ser resueltas por la propia y excesiva fuerza del afectado (…).” Gregorio Peces-Barba Martínez: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III, Madrid (1999), pp. 460;