José Calvo-González Proceso y Narración

No es imposible, en efecto, que —al margen de la más o menos insidiosa “pintura” narrativa del Perec— se produzca un apartamiento de los precedentes. Más aún, se sabe que el ámbito de independencia14 y discrecionalidad atribuido a los órganos jurisdiccionales en el modo de adoptar sus decisiones lo hace lícito y del todo legítimo15. De cualquier manera, no es de esto de lo que deseo ocuparme16. El centro de mi interés reside en llegar a conocer si al interrumpir la continuidad del relato que el precedente, por su técnica de intercalado, proyectaba como un parámetro narrativo pro futuro tan irrevocable de presente17 como lo fuera de pasado, también se abandona el metarrelato; es decir, si éste —la igualdad de trato en la aplicación de la ley— pierde coherencia y, de no ser así, averiguar con qué diseño se ofrece ahora en adelante, discursivamente.

DIVERGENCIA CON EL PRECEDENTE Y METARRELATO DE IGUALDAD

Sólo es grande aquella narrativa que se deja reinventar perpetuamente. La autorrepetición presenta a veces el inconveniente del excesivo acentuamiento superficial. Para obtener una clara visión de la pura raigambre del trasfondo y perseverarlo (también preservarlo)18, urge, en ocasiones, divergir las “formas”. Porque divergencia no debe significar deserción; antes bien, la auténtica ratio essendi de su poética tiene por presupuesto, aunque éste venga dado en contrapunto por inversión, aquello de que parte (el precedente) y participa (lo subyacente). Pero ni aún con todo sería ésta la faceta principal del asunto.

El verdadero problema consiste en que la regularidad uniforme puede resultar engañosa, no inquietará en menor medida la eventualidad de que cambios incontrolados acaso puedan infringir la parte indisponible y garantizada, el contenido esencial de la narración, el metarrelato. Y entiéndase, el riesgo de peligro no se sitúa en el margen de posibilidad de eventuales cambios (divergencia como discrecionalidad cohonestada al principio de independencia), sino en que éstos puedan ser eventualmente incontrolados (divergencia inmotivada o arbitrariedad cohonestada al art. 120.3 CE), atentando entonces, radicalmente, contra el metarrelato (art. 1.1, sobre igualdad como valor superior, y derecho fundamental del art. 14 CE).

Se ordena así un panorama del que creo poder resumir en las siguientes proposiciones lo relativo a independencia y motivación de las resoluciones: 1) con base en discrecionalidad controlable, es tolerado un resultado desigualatorio y discriminatorio; 2) a la base de un resultado desigual y discriminatorio no tolerable existe siempre una discrecionalidad no controlada, arbitrariedad fuerte, lesionadora de la igualdad de trato en la aplicación de la ley; 3) no toda discrecionalidad incontrolada —así la arbitrariedad débil— 19 es sin embargo base de un intolerable resultado desigualatorio y discriminatorio constitucionalmente lesionador de la igualdad de trato en la aplicación de la ley.

Se aprecia, pues, que para salvaguardar la subsistencia del metarrelato no sería el desvío de la uniforme regularidad precedente lo que —en todo caso, ni con mucho— más hubiera que temer, sino propiamente la constitucionalmente lesiva discrecionalidad (independencia) incontrolada (arbitrariedad) en sentido fuerte. La clave, en consecuencia, se desplaza desde el mantenimiento o no de la regularidad del precedente hacia el control de su motivación dentro de lo no sustraído a la competencia del Tribunal Constitucional para la protección de derechos fundamentales mediante el ejercicio del recurso de amparo. Donde habrá que mirar, en fin, no será ya tanto al hecho de un disenso (cambio) para con el criterio de resoluciones judiciales precedentes, que es siempre dable en el funcionalismo de una independiente potestad de enjuiciamiento (y la misma realidad del disenso confirmaría justamente esa de cualquier modo no plena ni rígida vinculación al sistema de precedente), sino más bien a la coherencia narrativa de la justificación que es generalmente exigida —siempre exigida— a todo criterio decisorio, aparte de si ella vino más o menos simplificada o facilitada en el supuesto de consenso para con criterios precedentes.

JUSTIFICACIÓN EN LA DIVERGENCIA DEL PRECEDENTE Y NARRATIVIDAD

Que la corrección al fundamentar las decisiones judiciales tomadas no de conformidad a criterios adoptados en resoluciones precedentes se evalúe respecto a la ratio decidendi del nuevo criterio decisor, divergente del precedente, y no de la divergencia o cambio respecto al precedente, trae dos conclusiones: a) que puesto que la motivación comporta siempre una manifestación sobre la ratio decidendi, para una correcta justificación será efectivamente imprescindible que el criterio elegido tanto al mantener unas mismas consecuencias jurídicas para idénticas hipótesis fácticas (y normativas), como al introducir diferencias y detraer otros resultados jurídicos, sea en todo caso suficiente e igualmente razonable la motivación que de ello se ofrezca, y b) que donde el apartamiento en la observancia de un criterio precedente impida la justificación refleja o indirecta, tal como fuera allí entonces de suficiente (en el contenido) y razonable (en la forma), lo suficiente para la justificación en la divergencia de un criterio precedente y lo razonable de la motivación deberán fundamentarse ahora20 con una narratividad peculiar tanto en la especificidad del contenido como en la modalización de la forma.

Sabemos, en ese sentido, que la narratividad de la consistencia no procederá por demostración organizada en no-contradicción mediante el nexo causa-efecto (modelo-reflejo) de los habituales sistemas de racionalidad inductiva y deductiva. De esto me parece que se implica el que lo “suficiente” en la fundamentación del nuevo criterio decisor, para satisfacer su discurso, no podrá acudir ni engarzarse a otro referente que no sea el de la propia lógica autónoma que sea capaz de construir, objetivando con ello su contenido, y que lo “razonable” no concurrirá a través de un modo cualquiera de aportar razones, sino en el que con un específico carácter más satisfaga la representación formal del contenido por contribuir mejor a la recognoscibilidad del éste como discursivamente suficiente.

Suficiente y razonable conectan pues, finalmente, a la coherencia de la fundamentación, a una coherencia narrativa que abarcará también lo normativo. Esto sucedería con el contenido “suficiente”, mientras lo “razonable” estaría propuesto de a acuerdo a una representación formal típicamente narrativa.

La dicción de suficiente pertenece a esa versión extensa de la coherencia narrativa (no sólo circunscrita por los hard cases), según se desprende de lo que en una coincidente doctrina interpretativa constitucional me cabe entender. Se trata de las SSTT 63 y 64/1985, ambas de 21 de mayo, actuando como sus ponentes respectivos los magistrados Manuel Diez de Velasco y Gloria Begué Cantón. Allí, al enfrentar el problema de la falta de una expresa o explícita manifestación motivadora sobre la ratio decidendi para fundamentar la existencia de un criterio divergente —por tanto, sin entrar a valorar la causa justificativa del cambio de criterio judicial, ni tampoco analizar la suficiencia de las razones motivadoras de ese cambio21—, señalaron que la suficiencia respecto a la fundamentación del criterio cambiado también podía organizarse narrativamente de un modo tácito. Se indicarían, por tanto, dos procedimientos posibles; ad intra, desde “la propia resolución judicial”, y ad extra, “o de datos externos a ella”, por su reiteración en posteriores pronunciamientos coincidentes22. Esta última fórmula creo que se orientaba sobre todo a subrayar que la aparición del nuevo criterio debía darse como respuesta consciente, fruto de una reflexiva voluntad judicial, y no por mera inadvertencia del juzgador. Indirectamente destacaba con ello que a la base de un resultado desigualatorio y discriminatorio no tolerable como propio de la arbitrariedad en sentido fuerte, a la ausencia de conciencia y reflexividad, distinta de la arbitrariedad en sentido débil, traería también una lesión de la igualdad de trato en la aplicación de la ley, que sólo constitucionalmente es tolerada con base en discrecionalidad controlable.

En todo caso, por encima de estas consideraciones, queda claro, a mi modo de ver, que suficiente se colaciona con un esquema de narratividad como coherencia discursiva principalmente autónoma a la misma resolución examinada y accesoriamente detectable por el decurso narrativo del propio órgano jurisdiccional en cuestión mediante su prolongación de futuro. Que la circunstancia argumental del juicio de suficiencia deba tener en los recorridos narrativos que construyen la coherencia carácter “jurídico”23, es cuestión que no afecta a la sustancia narrativa que defiendo, y tampoco lo que en este lugar he pretendido someter a análisis. Tales materiales jurídicos serían los instrumentos de la coherencia narrativa, que es la que, en realidad, como razonamiento, conduce y lleva a conocer que el nuevo criterio decisor ha sido suficientemente motivado. Así lo ratificará la segunda dicción, razonable, mostrando que la forma de ese discurso o recorrido es precisamente la narrativa.

RAZONABILIDAD COMO RELATO

Excede al destino de ese trabajo un examen del juicio de razonabilidad que pudiera interesar el estudio puntual de alguna de sus pautas operativas (así, la de establecer relaciones de “proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”, STC 22/1981). Igualmente, el propósito de reflexionar acerca de si, como expresara el magistrado Díez Picazo en su voto particular a la STC 34/1981, “la referencia a la naturaleza de las cosas, al carácter razonable y a otros parámetros semejantes a los que se suele recurrir para delimitar la igualdad permite una fácil inclinación hacia el iusnaturalismo, que debe ser cuidadosamente evitada por una jurisdicción constitucional”. Y aún también, otras muchas facetas que “lo razonable” pudiera revestir en la función de iurisdictio para el orden jurídico material de la idea de justicia24, o respeto de una definición estricta de “decisión jurídica razonable”25, aspecto que, por lo demás, asumo.

Mi pretensión se circunscribe a resaltar en lo razonable aquello que se requiere a la fundamentación de las realizaciones y productos normativos elaborados en resoluciones o cualquier tipo de pronunciamientos judiciales, para permitir al Tribunal Constitucional, dentro de los límites de los arts. 44.1.a y 54 de la LOTC, un examen en amparo de las mismas. Desde luego, este enfoque se proyectará también sobre los Tribunales que deban entender del trámite de algún recurso para el control de la correcta aplicación del Derecho (instancias superiores de la jurisdicción ordinaria hasta el Tribunal Supremo). En ambas perspectivas, entiendo que razonabilidad consistiría en la construcción del discurso en que narrativamente se desarrollara la motivación. En síntesis, la manifestación en relato, siquiera en líneas generales, del razonamiento que haya conducido al juzgador a formar en el ámbito indisponible y personalísimo de su libre apreciación en conciencia la ratio decidendi, sin revisar la solidez o debilidad de las razones que motivan la aplicación del criterio decisor elegido, es decir, la causa justificativa, que no puede someterse a control.

Esta misma contemplación narrativa del “juicio de razonabilidad”, llevado conforme a las reglas del criterio humano y juicios de valor generalmente aceptados,26 ha alcanzado en la justicia constitucional un sugestivo desarrollo jurisprudencial que ya le sirve de oportuna referencia.27 Se trata de la doctrina elaborada en miras a discernir, también en materia de derechos fundamentales, cuándo ha sido vulnerada la presunción de inocencia del art. 24 CE, especialmente ante la ausencia de hechos relevantes que fundamenten la condena del acusado; es decir, en supuestos donde la única prueba obtenida lo ha sido por concurso de indicios.28 Allí, el relato fáctico como manifestación expresa, dirigido a mostrar públicamente “no sólo el razonamiento jurídico”, se hace exigencia ineludible para que “cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios”29.

Ese test de narratividad posee, por tanto, una primera dimensión de consistencia encaminada a desembocar en la coherencia “como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”.30 Será finalmente esa conformación (correlato) a criterios colectivos vigentes —que cuando afectan a derechos constitucionales han de ir referidos “al momento histórico” y “a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas”31—, la que, con manifestación expresa o bien tácita, muestre si en el criterio decisor elegido es posible o no la recognoscibilidad del tipo abstracto de derecho cuya conculcación se discute. V. gr., la STC 161/1989, f. 4, seguramente la más reciente y en concreto ya referida al principio de igualdad en la aplicación de la ley: la razonabilidad “no es puro sinónimo de corrección hermenéutica, sino también, además de ello, exigencia de adecuación a los valores que la Constitución incorpora.”

Añadiré, para terminar, que con el reconocimiento interpretativo de esta estimativa de lo razonable como relato, en la que se virtualiza el discurso narrativo del contenido esencial o metarrelato, se habría abierto una conexión radical —que no periférica— hacia lo tan expresivamente rotulado como “la diacronía del fundamento y del concepto de los Derechos: el Tiempo de la Historia”32.

1 Véase José Calvo González, “Coherencia narrativa y razonamiento judicial”, Poder Judicial 25 (1992), 97-102, sugiriendo algunas líneas de investigación, e igualmente lo desarrollado luego en El discurso de los hechos. Narrativismo en la interpretación operativa: Madrid: Tecnos, 1993.

2 Véase Francisco J. Laporta, “El principio de igualdad. Introducción a su análisis”, Sistema 67 (1985), pp. 3-31, así como los trabajos de Francisco Puy, “Las fórmulas del principio de igualdad”, pp. 89-110; Juan A. García Amado, “Problemas metodológicos del principio constitucional de igualdad”, pp. 111-131, y Antonio E. Pérez Luño, “Sobre la igualdad en la Constitución española”, pp. 133-151, todos en Anuario de Filosofía del Derecho, IV, 1987. También Enrique Alonso García, “El principio de igualdad en el art. 14 de la Constitución española”, Revista de Administración Pública 100-102, 1 (1983), pp. 21-92; Antonio Cano Mata, El principio de igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid: Edersa, 1983; José Suay Rincón, El principio de igualdad en la Justicia constitucional, Madrid: Instituto de Estudios de la Administración Local, 1985, y Miguel Rodríguez-Piñero y María Fernanda Fernández, Igualdad y discriminación, Madrid: Tecnos, 1986.

3 Véase Juan José Gil Cremades, “La motivación de las decisiones jurídicas”, Fausto E Rodríguez García (coord.), Estudios en honor del doctor Luis Recasens Siches, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1980, pp. 415-433, en esp. pp. 425-428 sobre motivación convincente y tendencia racionalizadora en el Estado de Derecho de la motivación no solo a nivel constitucional, y Manuel Atienza, “Lo razonable en el Derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional 27 (1989), pp. 93-110, en esp. pp 94-96, sobre qué debe entenderse por decisión jurídica irracional y simplemente razonable. De este último, con anterioridad, también “Para una razonable definición de razonable”, Doxa 4 (1987), pp. 189-200.

4 Sobre experiencia literaria del “relato intercalado” El relato intercalado, Claudio Guillén (ed.), Madrid: Fundación Juan March-Sociedad Española de Literatura General y Comparada, 1992.

5 Véase Douglas R. Hofstadter, Gödel, Escher, Bach: un eterno y grácil bucle (1979), trad. de Mario Arnaldo Usubiaga y Alejandro López Rousseau, Barcelona: Tusquets, 1987, pp. 16-17, y p. 796 para la litografía de M. E. Escher “Galería de Grabados” (1956).

6 Italo Calvino, Seis propuestas para el próximo milenio, trad. de Aurora Bernárdez, Madrid: Siruela, 1989, p. 51.

7 Sobre narratología o teoría de la narración, elementos y expresiones, véase Gerald Prince, A gramar Stories, The Hague: Mouton, 1973, e “Introduction á l’etude du narrataire”, Poétique 14 (1973), pp. 178-196.

8 Véase Gérard Genette, Palimpsestos. La literatura en segundo grado (1982), trad. de Celia Fernández Prieto, Madrid: Taurus, 1989, p.495.

9 Véase José Calvo González, Comunidad jurídica y Experiencia interpretativa. Un modelo de juego intertextual para el Derecho, Barcelona: Ariel, 1992, p. 37.

10 Gérard Genette, op. cit.

11 Ibib., p. 494.

12 Semióticamente el precedente funciona como un signo, o mejor aún, como un sistema de signos, dispuesto para ser reiterado. Desde esa función semiótica es fácil evocar narrativamente una de los elementos imaginativos de la tópica literaria moderna: espejo y doble, recurrencia y calco.

13 Georges Perec, El gabinete de un aficionado. Historia de un cuadro (1979), trad. de Menene Gras Balaguer, Barcelona: Anagrama, 1989, pp. 24-25.

14 No falta cierta ambigüedad cuando para afinar ese ámbito de la “potestad exclusiva de juzgar” (STC 100/1988, f. 3) reconocida por la Constitución a los jueces, se habla con frecuencia de “autonomía”, aunque en alguna ocasión también de “soberanía” (STC 120/1987, f. 6). Véase también art. 12 LOPJ y, en general, Francisco Rubio Llorente, “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional 4 (1982), pp. 35-67.

15 No se reconoce en nuestro ordenamiento “un principio de sujeción al precedente”, SSTT 63/1984, f. 4; 49/1985, f. 2; 55/185, f. 4; 30/1987, f. 2, sino únicamente al imperio de la ley (art. 117. 1 CE) como fuente inmediata de normas vinculantes en la labor jurisdiccional. “Rotundamente” en contra de la vinculatoriedad jurídica del precedente — aunque la jurisprudencia constitucional suele utilizar más bien expresiones como vinculación “no plena” o “no rígida”, Encarna Roca i Trías, “Jurisprudencia, precedentes y principio de igualdad”, Revista Jurídica de Catalunya 4 (1986), pp. 7-40, en esp. p. 24. Considerando “ley o precedente: un dilema artificial” y criticando el rechazo “legalista” de la vinculación al precedente, Andrés Ollero Tassara, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, en espec. pp. 89-99.

16 Pretendiendo fundamento instrumental y alcance de valor jurídico vinculante para el precedente respecto a infracciones del principio de igualdad conectadas al de interdicción de la arbitrariedad, Juan Antonio Xiol Ríos, “El precedente judicial en nuestro Derecho, una creación del Tribunal Constitucional”, Poder Judicial 3 (1986), pp. 25-40, en esp. pp. 26-27. Más acertado a mi juicio, Juan Luis Requejo Pagés, “Juridicidad, precedente y jurisprudencia”, Revista Española de Derecho Constitucional 29 (1990), pp. 223-240, en esp. pp. 232-233, quien rechaza la adscripción al sistema del stare decissis, estimando que es únicamente a la motivación de las sentencias a lo que ha quedado sometida constitucionalmente toda la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, el art. 13 de la LOTC permite al Tribunal Constitucional apartarse de su propia doctrina precedente (equivalente al overruling anglosajón), habiéndose puesto de manifiesto que cada vez que en la práctica le ha sido necesario cambiar de doctrina tampoco ha insistido particularmente en plegarse ni aún a lo exigido para ello de acudir a debate y decisión en Pleno, cf. Tomás Salvador Vives, “Tribunales de Justicia y jurisprudencia Constitucional”, Poder Judicial 2 (1986), pp. 9-13, en esp. pp. 11-12.

17 Porque en todo ello juega latente una prolepsis o anticipación, que nos permite estar en una expectativa.

18 Careciendo respecto de la ratio decidendi de un desarrollo técnico semejante al alcanzado por los distinguishing del derecho anglosajón, la inalterabilidad de “forma” podría originar una aplicación demasiado uniformada del núcleo vinculante del precedente con consecuencias indeseables o resultados aberrantes.

19 Con cierta expresiva imprecisión, la STC 2/1983, f. 4 impide a todo órgano aplicativo “modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada”, lo que no matiza pulcramente con discrecionalidad.

20 La exigencia de una fundamentación “objetiva y razonable” o “suficiente y razonable” aparece en las SSTC 22/1981, f. 3; 34/1981, f. 3; 7/1982, f. 2; 59/1982 f. 2; 49/1982, f. 2; 52/1982, f. 5; 26/1983, f. 4; 60/1984, f. 2; 63/1984, f. 4; 64/1984, f. 2; 103/1984, f. 2; 108/1984, f. 5; 14/1985, f. 2; 140/1985, f. 6; 183/1985, f. 2; 28/1986, f. 2; 181/1987, f. 1; 185/1988, f. 5; 47/1989, f. 2; 73/1989, f. 3; 161/1989, f. 3; 82/1990, f. 2; 91/1990, f. 3; 148/1990, f. 2, y 128/1991, f.3.

21 Véase también SSTC 49/1985; 142/1985; 13/1987 y 30/1987.

22 Como última y más reciente STC que he recogido, 2/1991, f. 3.

23 Sobre que el juicio de suficiencia deba poseer una base jurídica, STV 2/1983, que es la que “permite jurídicamente apartarse de la doctrina expuesta”, claramente perceptible cuando existe manifestación expresa de la motivación, y la cit. STC 63/1984, organizando el gradual y sucesivo aporte de los argumentos.

24 Véase Andrés Ollero Tassara, cit., p. 94: “es ante todo razonabilidad práctica: intento de captar de manera racional y subjetiva las exigencias reales de justicia que emergen en el caso y razonarlas intersubjetivamente, con un doble objetivo: paliar prudentemente la propia falibilidad, e intentar satisfacer exigencias de seguridad, que no son sino una dimensión diacrónica de la justicia misma”.

25 Véase Manuel Atienza, “Sobre lo razonable en el Derecho”, cit., pp. 108-109: “una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si, y sólo si, 1) se toma en situaciones en que no se podría, o no sería aceptable, adoptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y 3) obtiene un máximo de consenso”.

26 STC 49/1982, f.2.

27 Ángel Carrasco Perera sostuvo en 1984 que “lo característico del factor de razonabilidad consiste en que no hay ningún otro concepto o institución que pueda servir de referencia. No puede ser determinado ulteriormente en virtud de otro concepto constitucional definido”, y añadía: “el factor de razonabilidad sólo tiene un punto de determinación que está más allá de cualquier institución o instrumento jurídico definido que pueda usar la justicia constitucional. El sentido de la referencia es sólo la remisión de una auctoritas que descansa en la necesidad de un consenso en los valores contenidos en el criterio de razonabilidad elegido por el TC”; cf. “El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional 11 (1984), pp. 39-106, en esp. pp. 55 y 56.

28 Véase STC 174/1985, ff. 5 y 7. Sobre ella y para otras más José Calvo González, El discurso de los hechos, op. cit., pp. 66-85 y n. 22.

29 Véase STC 175/1985, f. 5.

30 Véase STC 169/1986, f. 2.

31 Véase STC 11/1981, f. 8.

32 Véase Gregoro Peces- Barba, Los valores superiores, Madrid: Tecnos, 1984, y en particular Curso de Derechos Fundamentales (1). Teoría general, Madrid: Eudema, 1991, pp. 87-173 y p. 253.

La verdad de la verdad judicial:

construcción y régimen narrativo

—Adore mos sin comprender, dijo el cura.

—Sea, dijo Bouvard.

Gustave Flaubert, Bouvard et Pecuchet.

La verdad es la verdad, dígala Agamenón o su porquero.

Agamenón.— Conforme.

El Porquero.— No me convence.

Antonio Machado, Juan de Mairena.

PRESENTACIÓN

Acaso la principal dificultad al proponer un título resida en acertar a ceñir precisamente el contenido de lo que a continuación se aborde. Soy consciente de no haberla vencido con demasiada fortuna en la redacción dada al encabezamiento de estas líneas. En efecto, anunciar que trataré de “la verdad de la verdad judicial” compromete varias posibles interpretaciones “del sentido”. Así, tanto puede insinuar la presencia de alguna determinada verdad al cobijo de otra verdad, la judicial, tal que en la imagen de una verdad con sécréter o, intensificando el efecto, la de una verdad que permaneciera enclavada al interior de un juego de cajas chinas, como también lo contrario e inverso, o, finalmente, incluso sugerir por verdad judicial una verdad particular, además de separada y diferente de cualquiera otra verdad.