José Calvo-González Proceso y Narración

Razonabilidad como relato

Narrativismo en la observancia y

divergencia de los precedentes

PRESENTACIÓN

La utilidad de los criterios de corrección en la fundamentación de las decisiones judiciales, tomados conforme a los dos habituales sistemas de inferencia lógica (racionalidad vía deductiva y vía inductiva), a menudo se problematiza ante lo dispuesto sobre motivación por el art. 120.3 de la CE cuando se trata de concretar contenido y alcance atribuible a las dicciones de “suficiencia” y “razonabilidad”. Creo, en ese sentido, que tanto la prueba por concurso de indicios —para con el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 CE)— como el apartamiento del precedente —respecto al de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE)— nos pueden proveer de útiles respuestas a través de una interpretación narrativista del derecho, cuyas distintas funciones (narrativización y narratividad) y expedientes o procedimientos (test de consistencia y coherencia narrativa), apenas si han comenzado a recibir la necesaria atención que merecen1.

Porque, ciertamente, cuando nos hallamos en presencia de una prueba indiciaria o prueba de presunciones relacionada con la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, frente a lo requerido en tener por satisfecha una suficiente actividad probatoria de cargo razonablemente capaz de conducir a dar por ciertos hechos determinantes para la incriminación del acusado, el núcleo del problema en la justificación posee allí, en efecto, una clara dimensión narrativa. Y así trataré de hacer ver que también sucede, o sea, que de igual modo el fondo continúa siendo de índole narrativa , aunque de distinto grado esta vez, cuando tanto para lo relacionado con la garantía de relevancia igualitaria como con el carácter constitucionalmente relevante de la desigualdad2, la desviación de la observancia del precedente resultante en el ejercicio de la libre e independiente potestad jurisdiccional requiere que la divergencia se halle suficiente y razonablemente justificada. En ambos casos, además, la indagación narrativa permite satisfacer el esclarecimiento de lo que, en orden a la justificación de las decisiones y mecanismos de producción del enjuiciamiento, con aquellas categorías de “suficiente” y “razonable” realmente se pretende en aval para el control de la discrecionalidad judicial desde el principio constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), y no, justa e inversamente, en su más paródica versión3.

Es a este propósito que examinaré el tema de la comprensión narrativa de la razonabilidad en el disenso respecto a precedentes. No obstante, como quiera que comienza por ser ya el mismo hecho de su observancia o conformidad el que, siempre dentro del fenómeno general de su producción, consiente una contemplación narrativista, a ella, pues, voy a referirme en primer lugar. Una vez presentada la aplicaré luego, igualmente, a la experiencia contraria.

EL PRECEDENTE COMO RELATO INTERCALADO

Creo que para ofrecer en la mejor forma imaginable un primer acercamiento a esta idea narrativa del precedente judicial como relato intercalado4, y al mismo tiempo ilustrar sobre el tipo de técnica a que obedece, cabría acudir a alguno de los grabados de Escher que Hofstadter utiliza en la paradoja de Gödel5: en una galería de cuadros, un hombre mira el paisaje de una ciudad, y este paisaje se abre para incluir también la galería que lo contiene y el hombre que lo está mirando. Desde esta perspectiva, la noción de precedente se representaría como una progresiva composición de imágenes semejante a la originada por efecto de espejos enfrentados, en paralelo. El precedente admitiría compararse con un miroir qui revien en abîme; un espejo que vuelve y vuelve conteniéndose a sí mismo una vez tras otra, infinitamente.

Pues bien, traduciendo narrativamente la idea de esta imaginación óptica, no me parece difícil llegar a la del precedente como la proliferación interna de un relato en otro, o relato intercalado. Parece entonces inevitable recordar la estructura del Libro de las mil y una noches, donde Scheherazade cuenta una historia en la que se cuenta una historia, y así sucesivamente. En ese artificio narrativo, donde al encadenar una historia con otra la narradora salvaba cada noche su vida, Calvino6 advirtió una operación sobre la continuidad del tiempo, como también, por la solvencia (narrativa) de saber interrumpirla en el momento justo, asimismo otra sobre su discontinuidad.

De atender a lo primero —la continuidad, que es aquí lo que interesa—, sin duda, el relato contenido en el precedente, y en adelante introducido en posteriores relatos, representaría una dilatación en el tiempo. Sobre esta hipótesis, bastaría con potenciar tendencialmente ad infinitum su intensificación para que tal continuidad temporal (que es distinta de la demora o morosidad, cuya fórmula narrativa es la digresión) acabara por hacerse equivalente al completo cerramiento o circularidad. Esta configuración de los relatos como circulares, es decir, remitiendo una y otra vez a sí mismos en un ininterrumpido diálogo, permitiría entonces concluir que en ellos es siempre posible no sólo recuperar su origen, sino también mostrarlos comenzando en un sentido actual y pro futuro.

Me parece que por este elemental ejercicio de narrativización del precedente judicial entendido como relato, esto es, mediante el examen narrativo de lo narrado, o dicho con mayor precisión, analizado como narración narrante, con la técnica de relato intercalado se destacan en orden a la coherencia consecuencias pragmáticas de un irrenunciable valor tanto para el objeto (narración) y el sujeto (narrador), como igualmente para la destinación (narratario) o conjunto de individuos a quienes se dirige7.

En la narración, porque las relaciones de copresencia textual, junto a implicar una cierta superioridad estética de la segunda versión respecto de la primera —siquiera sólo por el placer inherente al “arte de hacer lo nuevo con lo viejo”8 (cuyo signo estético es el de autoridad)9—, supondrían además, sobre todo, el origen de nuevos modos de producción de sentido, debido a que tal intertextualidad permite emprender una “lectura relacional”10. De esta circunstancia se seguirá la potenciación del relato, que al cabo podría desembocar en una verdadera resemantización. La potencialidad del relato consistirá en la capacidad de ser constantemente reciclado como una reflexión internarrativa sobre la narrativa dentro de la narrativa en que se instala, y donde también el relato intercalado suministra las claves de su adecuada recepción. Por tanto, resemantización del relato o potencialidad internarrativa es claro que vierte pragmáticamente como coherencia; el precedente judicial será interpretable como un reductor de la complejidad y contingencia de los múltiples posibles criterios de decisión (fácticos y normativos) a un esquema abstracto y general —valor jurídico vinculante de los seleccionados en anteriores resoluciones por un mismo órgano jurisdiccional— así demostrativo de un teorema sistemático de coherencia discursiva. Seguidamente, también para el narrador, ya que representando el relato intercalado el punto de vista privilegiado donde coinciden antiguo y nuevo relator, la posición de aquél virtualmente adquiere un reforzado grado de coherencia como verosimilitud; se refuerza virtualizada desde el instante en que en lo que el nuevo narrador narra le incluye como narrador. Y finalmente, en el narratario, pues con la construcción del relato mediante el intercalado de otro precedente alcanzará a percibir mejor la poética rememorativa de la narración , que en lo profundo es una interacción o repetición uniforme de un relato material subyacente: el precedente como paradigma de corrección jurídica respecto al principio de igualdad en la aplicación de la ley desde las realizaciones y productos normativos elaborados por resoluciones o cualquier otro tipo de pronunciamientos judiciales.

JUSTIFICACIÓN EN LA OBSERVANCIA DEL PRECEDENTE Y NARRATIVIDAD

Como hasta ahora se ha visto, en la comprensión narrativa del precedente judicial, es decir, en su contemplación como relato, al ensayar su pragmática, esto es, su narrativización, se descubren más y nuevos relatos o funciones narrativas que actúan orientando la conducta del narratario, la posición del narrador e incluso pudiera ser que reificando la narración que lo albergó. Pero cabe considerar el fenómeno narrativo del precedente judicial no sólo en esa dimensión; conviene no prescindir de cuanto al lado de la pragmática de un relato, de un relato intercalado en este caso, interesa como gramática. Ocuparse, en suma, también de lo que doy en llamar la narratividad.

Entiendo que para el asunto que nos trae importa, principalmente, averiguar de qué manera el precedente judicial como relato intercalado construye la unidad de coherencia narrativa con el total del relato resultante en que fue introducido.

Para responder a ello es preciso abordar el tipo de relación existente entre ambos desde lo descrito como transtextualidad. Sabemos, según indicó Genette11, que “todo hipertexto (texto b que ha absorbido o contiene un texto a, o “modelo”, al que se llama hipotexto) puede, sin agramaticabilidad perceptible, leerse en sí mismo y comporta una significación autónoma y, por tanto, en cierta forma, suficiente. Pero suficiente no significa exhaustiva. Hay en todo hipertexto una ambigüedad que (…) deriva del hecho de que un hipertexto puede a la vez leerse en sí mismo y en relación con el hipotexto.”. Pues bien, en la preocupación o interés por leer en o con gramaticabilidad, Genette consideró entre otras posibles conexiones la denominada “régimen de imitación seria”, entendiéndola como aquella cuya relevancia consistía precisamente en producir una continuación. La relación que allí aparecía era de emulación o prolongamiento y se concretaba a su vez, entre otras más, en forma de transposición por condensación o resumen del modelo.

Esta perspectiva de análisis favorece, a mi juicio, una iluminadora diferenciación, a menudo erróneamente resuelta, entre consistencia y coherencia narrativas. El precedente judicial para con la resolución o pronunciamiento judicial que lo incorpore mantiene en orden a la justificación una consistencia narrativa estándar que no plantea grandes dificultades. Entre el hipertexto y el hipotexto existe siempre una satisfactoria relación de consistencia narrativa, que será puramente lógico-convencional, con solo que la explicación de lo posterior se lleva a través de la influencia de lo anterior (inferencias deductivas), lo que es de todo punto evidente cuando, siendo el hipotexto un precedente, la consistencia del hipertexto va asegurada por avanzar desde atrás hacia delante (inferencias inductivas). Distinta es, sin embargo, la naturaleza de la coherencia narrativa, aunque guarde una cierta proximidad operativa. El precedente judicial para con la resolución o pronunciamiento judicial que lo incorpore suministra en orden a la coherencia narrativa de la justificación, asentada ya como consistente en la racionalidad lógico-formal de no-contradicción que la sostiene, una de tipo reflejo o indirecto12 en todo cuanto se dicta al amparo de una relevancia tenida de antes por suficiente y razonable.

Para las resoluciones en divergencia es desde ahora fácil presumir que, a sensu contrario, no pudiendo hacer suya la justificación precedente, habrán de articular su fundamentación en un procedimiento de coherencia narrativa que será “precisamente” diverso por no “derivado” de aquel, pero sin que de esto haya para afirmar que su estatuto de discurso o recorrido procesal deba ser necesariamente uno distinto al narrativamente suficiente y razonable.

DESVÍO DE LOS PRECEDENTES. ENCUADRE NARRATIVO

Como supo imaginar Perec en El gabinete de un aficionado. Historia de un cuadro13, alguna vez la ilustración dada por Hofstadter de la paradoja de Gödel, el “cuadro en cuadro”, puede registrar alteraciones y cambios. Observadores maniáticos que acudían varias veces al día para examinar sistemáticamente cada centímetro del cuadrado del cuadro pronto advirtieron que el artista no siempre se había empeñado en recopiar estrictamente sus modelos, y que parecía haber tenido un placer maligno en introducir cada vez una variación minúscula; “modificaciones imponderables e imprevisibles que solían la mayoría de las veces afectar a detalles mínimos… excitaban el más alto grado de curiosidad de los visitantes que intentaban en vano, tanto hacer una enumeración precisa como comprender su justificación original”.