Andreas Boos Kartell Compliance

1. Schwellenwerte

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Verwirklicht eine M&A-Transaktion einen Zusammenschlusstatbestand, so fällt sie nur dann in den Geltungsbereich der deutschen Fusionskontrolle, wenn die beteiligten Unternehmen bestimmte Umsatzschwellen erreichen oder überschreiten. § 35 Abs. 1 GWB bestimmt insoweit drei kumulative Umsatzschwellen bestimmt. Die Fusionskontrollvorschriften sind danach anwendbar, wenn im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss

Trotz Erreichens dieser Umsatzschwellen ist ein Vorhaben von der Fusionskontrolle nach § 37 Abs. 2 GWB ausgenommen, wenn sich ein Unternehmen, das nicht abhängig i.S.d. § 36 Abs. 2 GWB ist und im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. EUR erzielt hat, mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt. Nach der Praxis des Bundeskartellamtes bleibt auch der Erwerb eines – abhängigen – Unternehmens aus einem Kleinkonzern fusionskontrollfrei, wenn der veräußernde Kleinkonzern insgesamt Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. EUR hat.[98] Mit dieser sog. „Anschlussklausel“ soll den Inhabern mittelständischer Unternehmen die Möglichkeit der Vermögensverwertung erhalten bleiben, indem sie ihr Unternehmen ohne Fusionskontrolle an ein größeres Unternehmen veräußern können. Allerdings findet diese Ausnahmevorschrift auch Anwendung, wenn nur der Erwerber die 10 Mio.-Schwelle nicht erreicht.

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Nach der durch die 9. GWB Novelle 2017 neu eingefügten Umsatzschwelle des § 35 Abs. 1a GWB unterliegt ein Unternehmenszusammenschluss der deutschen Fusionskontrolle auch dann, wenn die Voraussetzungen der europäischen Fusionskontrolle nicht vorliegen und im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr

Die nach der vorstehend erwähnten Anschlussklausel bestehende Ausnahme von der Fusionskontrollpflicht gilt im Rahmen dieser neuen transaktionswertbezogenen Aufgreifschwelle nicht.

Der Wert der Gegenleistung umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen (Kaufpreis) zuzüglich des Wertes etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten. Dabei ist der Begriff der Vermögensgegenstände weit zu verstehen und schließt auch solche Gegenleistungen ein, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind. Hierzu zählen nach der Gesetzesbegründung zum Beispiel Gegenleistungen auf Grund von „Earn-out“-Klauseln, zusätzliche Zahlungen für das Erreichen von Umsatz- oder Gewinnzielen sowie Zahlungen für ein Wettbewerbsverbot.[99] Der Gesetzgeber will mit diesen zusätzlichen transaktionswertbezogenen Umsatzschwellen die Lücke schließen, die mit Blick auf die Übernahme meist junger Unternehmen mit innovativen Geschäftsmodellen und perspektivisch außerordentlich hohem Wettbewerbspotential besteht. Sofern diese Unternehmen noch keine oder nur sehr geringe Umsätze aufweisen, waren entsprechende Übernahmen nach bisherigem Recht nicht kontrollpflichtig.

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Die frühere Ausnahmeregel für Zusammenschlüsse auf Märkten, auf denen seit mindesten fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. EUR umgesetzt wurden, wurde durch die 8. GWB Novelle aus der formellen in die materielle Fusionskontrolle verschoben. Zusammenschlüsse, die einen solchen Bagatellmarkt betreffen, unterliegen nunmehr zwar der vorherigen Anmeldepflicht, können vom Bundeskartellamt jedoch nicht untersagt werden (§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB).

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Eine weitere Ausnahme gilt nach § 35 Abs. 2 S. 3 und 4 GWB für bestimmte Zusammenschlüsse innerhalb einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe (Sparkassen-Finanzgruppe; Bundesverband der Volks- und Raiffeisenbanken). Solche Zusammenschlüsse sind von der Fusionskontrolle ausgenommen, wenn die beteiligten Unternehmen im Wesentlichen Dienstleistungen für die Unternehmen ihrer Verbundgruppe erbringen und sie dabei keine eigenen vertraglichen Beziehungen zu Endkunden unterhalten.

2. Beteiligte Unternehmen

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Für die Umsatzberechnung kommt es entscheidend darauf an, welche Unternehmen als beteiligte Unternehmen i.S.d. § 35 Abs. 1 GWB anzusehen sind. Das Gesetz enthält keine Definition dieses Begriffs, so dass nach dem jeweils verwirklichten Zusammenschlusstatbestand zu differenzieren ist. Beim Vermögenserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB) sind sowohl der Erwerber als auch der Veräußerer Beteiligte. Bei der Berechnung der Umsatzerlöse ist auf Seiten des Veräußerers jedoch nur der zu veräußernde Vermögensgegenstand maßgebend. Der Gesamtumsatz des Veräußerers ist allerdings dann mit zu berücksichtigen, wenn er (zusammen mit dem Erwerber) die gemeinsame Kontrolle über das Zielunternehmen behält oder bei ihm mindestens 25 % der Anteile verbleiben (§ 38 Abs. 5 S. 2 GWB). Beim Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) sind Beteiligte alle Unternehmen, die zukünftig die Kontrolle ausüben werden, als auch dass dieser Kontrolle unterworfene Unternehmen. Beim Anteilserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB) sind sowohl der Erwerber als auch das Unternehmen, dessen Anteile erworben werden, beteiligt. Wie beim Anteilserwerb sind auch hier der Veräußerer und dessen Umsätze nur dann zu berücksichtigen, wenn er das Zielunternehmen mit kontrolliert oder hieran mit mindestens 25 % beteiligt bleibt. Bei sonstigen Unternehmensverbindungen (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) sind der Erwerber und das beeinflusste Unternehmen beteiligt.

3. Umsatzberechnung

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Für die Berechnung der Umsatzerlöse gilt grundsätzlich § 277 Abs. 1 HGB. Maßgeblich sind somit die Netto-Umsätze, d.h. die Einnahmen aus der Tätigkeit des Unternehmens ohne Umsatzsteuer, Verbrauchssteuern und Erlösminderungen. Nach § 36 Abs. 2 S. 1 GWB sind abhängige und herrschende Unternehmen i.S.v. § 17 AktG sowie Konzernunternehmen i.S.v. § 18 AktG im Rahmen der Fusionskontrolle als einheitliches Unternehmen anzusehen (sog. Verbundklausel). Bei der Umsatzberechnung werden dementsprechend die Umsätze der ganzen Gruppe berücksichtigt, und zwar auch dann, wenn die Konzernmutter selbst gar nicht am Zusammenschluss beteiligt ist. Die Innenumsätze aus Lieferungen und Leistungen zwischen verbundenen Unternehmen sind allerdings nicht mitzurechnen (§ 38 Abs. 1 S. 2 GWB). Soweit der Geschäftsbetrieb eines Unternehmens im Handel mit Waren besteht, sind nur drei Viertel der dabei erzielten Umsatzerlöse anzusetzen (§ 38 Abs. 2 GWB). Darüber hinaus enthält das Gesetz noch weitere branchenspezifischen Sonderregelungen in Bezug auf die Umsatzberechnung, etwa für Versicherungsunternehmen, Kreditinstitute und Bausparkassen (§ 38 Abs. 5 GWB). Beim Verlag, der Herstellung und dem Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften sowie dem Vertrieb und der Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und dem Absatz von Rundfunkwerbezeiten sind die erzielten Umsatzerlöse mit dem Faktor 8 zu multiplizieren.

4. Exterritoriale Anwendung des GWB

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Die deutsche Fusionskontrolle ist nur dann auf einen Zusammenschluss anwendbar, wenn die beabsichtigte Transaktion auch geeignet ist im Inland wettbewerbliche Auswirkungen zu zeitigen (§ 130 Abs. 2 GWB). In der Regel ist dies bereits dann der Fall, wenn entweder das Zielunternehmen seinen Sitz in Deutschland hat oder selbst bzw. über verbundene Gesellschaften Umsätze in Deutschland erzielt. Mit der Einführung der 2. Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. EUR haben sich die meisten Zweifelfragen, die sich früher bei der Beurteilung von Auslandszusammenschlüssen, bei denen sowohl der Erwerber als auch das Zielunternehmen ihren Sitz im Ausland hatten, in der Praxis erledigt. Denn nunmehr müssen sowohl der Erwerber als auch das Zielunternehmen gewisse Umsätze in Deutschland erzielen, so dass die Inlandsauswirkung allenfalls dann fraglich sein kann, wenn die beteiligten Unternehmen auf völlig verschiedenen Produktmärkten tätig sind.

III. Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

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Eine M&A-Transaktion, die einen Zusammenschlusstatbestand des § 37 GWB verwirklicht und bei der die Schwellenwerte des § 35 GWB erreicht werden, unterliegt den fusionskontrollrechtlichen Bestimmungen des GWB. Das bedeutet, dass der Zusammenschluss beim Bundeskartellamt zur Prüfung anzumelden ist und nicht vollzogen werden darf, bevor das Bundeskartellamt diesen freigegeben bzw. erklärt hat, dass die gesetzlichen Untersagungsvoraussetzungen nicht vorliegen.

Das materielle Beurteilungskriterium ist in § 36 Abs. 1 S. 1 GWB enthalten. Das Bundeskartellamt muss danach einen Zusammenschluss untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Dies gilt allerdings nach § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB nicht, wenn die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen. Die Untersagungsmöglichkeit des Bundeskartellamtes entfällt auch dann, wenn die Voraussetzungen für eine Untersagung auf einem Markt vorliegen, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. EUR umgesetzt wurden (§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB).

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Das Untersagungskriterium der erheblichen Wettbewerbsbehinderung wurde erst mit der 8. GWB-Novelle 2013 in die deutsche Fusionskontrolle übernommen. Bis dahin konnte das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss nur dann untersagen, wenn dieser „eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt“ hätte. Mit der Neuregelung soll eine weitere Angleichung an die europäische Fusionskontrolle erfolgen, die ein nahezu wortgleiches Kriterium (den sog. SIEC-Test) in Art. 2 Abs. 2 FKVO enthält und eine stärkere ökonomische Ausrichtung der Fusionskontrolle erreicht werden. Die Einführung des SIEC-Tests erlaubt nach dem Willen des Gesetzgebers eine Untersagung nunmehr auch in den wenigen wettbewerblich schädlichen Konstellationen, in denen die Voraussetzungen der Marktbeherrschung bislang nicht erfüllt sind. Das gilt etwa für komplexe Oligopolsachverhalte oder für die Erfassung nicht koordinierten bzw. einseitigen Verhaltens einzelner Unternehmen, wie z.B. Preissetzungsmöglichkeiten eines Unternehmens nach einem Zusammenschluss, ohne dass dieses zugleich eine marktbeherrschende Stellung innehat.[100] Darüber hinaus soll hierdurch auch die Beurteilung vertikaler Integration und konglomerater Zusammenschlüsse erleichtert werden, bei denen eine Verschlechterung der Marktstruktur nicht unmittelbar mit dem Zusammenschluss eintritt, sondern erst infolge geänderter Möglichkeiten und Anreize zu einem wettbewerbsschädlichen Verhalten der Unternehmen. Dennoch soll es durch das neue Untersagungskriterium nicht zu Einbußen an Rechtssicherheit kommen, da die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung als Regelbeispiel der erheblichen Wettbewerbsbehinderung erhalten bleibt und diesem Kriterium in der Praxis nach wie vor eine zentrale Bedeutung zukommen wird.[101] Es bleibt daher abzuwarten, ob der SIEC-Test in der Praxis tatsächlich zu einer Erweiterung der Untersagungsmöglichkeiten des Bundeskartellamtes führen wird. Die folgende Darstellung konzentriert sich aufgrund der bislang fehlenden deutschen Entscheidungspraxis zu diesem Kriterium auf das Regelbeispiel der Marktbeherrschung.[102] Wegen weiterer Einzelheiten zum SIEC-Test kann auf die Ausführungen zur europäischen Fusionskontrolle verwiesen werden.

1. Der Marktbeherrschungstest

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Die Beurteilung der Frage, ob ein Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt, indem hierdurch eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, kann immer nur im Kontext eines für den Einzelfall bestimmten relevanten Marktes erfolgen. Erst nach der Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes kann in einem zweiten Schritt festgestellt werden, ob ein Unternehmen auf diesem Markt marktbeherrschend ist oder möglicherweise erstmals wird.

a) Marktabgrenzung

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Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes erfolgt ebenso wie in der europäischen Fusionskontrolle aus der Sicht der Marktgegenseite. Danach gehören alle diejenigen Waren bzw. gewerblichen Leistungen einem Markt an, die sich aus Sicht der Marktgegenseite nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass die verständigen Durchschnittsnachfrager sie als gegeneinander austauschbar ansehen (Bedarfsmarktkonzept).[103] Bei Zusammenschlüssen auf der Nachfrageseite kommt es spiegelbildlich darauf an, ob und in wieweit für die Anbieter gleichwertige Ausweichmöglichkeiten auf andere Nachfrager bestehen. Auch bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes kommt es auf die Perspektive der Marktgegenseite und damit bei Angebotsmärkten auf die Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager auf Anbieter in anderen Regionen an. Entscheidend ist sowohl das tatsächliche Verhalten der Nachfrager, als auch das Vorhandensein rechtlicher Beschränkungen sowie tatsächliche Umstände wie z.B. die Art der Vertriebsform, die Höhe der Transportkosten, die Transportempfindlichkeit und die Transportdauer.[104] Wie durch § 18 Abs. 2 GWB klargestellt wird, kann der räumlich relevante Markt auch größer als das Bundesgebiet sein. In der Praxis nimmt das Bundeskartellamt bei bestimmten Produkten allerdings auch regionale und lokale Märkte an, wenn eine Tätigkeit der beteiligten Unternehmen in anderen Regionen ausgeschlossen ist oder die Verbrauchergewohnheiten dies nahelegen.[105] Wegen weiterer Einzelheiten zur Marktabgrenzung kann auf die Grundsätze und Anwendungspraxis zur europäischen Fusionskontrolle verweisen werden, die hier gleichermaßen Anwendung finden.

b) Voraussetzungen der Marktbeherrschung

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Der Begriff der Marktbeherrschung wird in § 18 Abs. 1 GWB legaldefiniert. Danach liegt Marktbeherrschung vor, wenn ein Unternehmen

Zwei oder mehr Unternehmen sind nach § 18 Abs. 5 GWB marktbeherrschend, wenn zwischen ihnen kein wesentlicher Wettbewerb besteht (Oligopolsituation) und sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 GWB erfüllen, also zumindest eine überragende Marktstellung im Verhältnis zu den Oligopolaußenseitern haben.

2. Einzelmarktbeherrschung

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Verhältnismäßig einfach ist die Marktbeherrschungsprüfung, wenn ein Unternehmen ohne Wettbewerber ist, da in diesem Fall ein Monopol mit nur einem Anbieter bzw. Nachfrager besteht. In allen anderen Fällen bedarf es einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung der auf dem relevanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse, die dann in eine Prognoseentscheidung darüber mündet, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung erstmals begründet oder eine bereits vorhandene weiter verstärkt.[106] Wie sich aus den bei dieser Prüfung nach § 18 Abs. 3 GWB zu berücksichtigenden Kriterien ergibt, ist hierbei die Marktstruktur von besonderer Bedeutung. Das wichtigste Kriterium ist dabei der Marktanteil und zwar sowohl der sich zusammenschließenden Unternehmen selbst (absoluter Marktanteil), als auch dessen Abstand zu den Marktanteilen der anderen Wettbewerbern auf dem Markt (relative Marktanteil). Je größer der Marktanteil eines Unternehmens absolut gesehen ist und je größer der Marktanteilsabstand zu seinen Konkurrenten ist, desto eher ist eine marktbeherrschende Stellung anzunehmen. Besondere Aussagekraft kommt den Marktanteilen zu, wenn diese über einen längeren Zeitraum hin stabil sind. Es gibt jedoch auch Situationen, in denen die Bedeutung des Marktanteilskriteriums zu relativieren ist. Dies ist z.B. auf Ausschreibungsmärkten der Fall, da hier der aktuelle Wettbewerb weitgehend losgelöst und unbeeinflusst von den bereits früher durchgeführten Aufträgen stattfindet, auf deren Grundlage die Marktanteile berechnet werden.

Weitere wichtige Faktoren bei der Marktbeherrschungsprüfung sind die Finanzkraft der neuen Unternehmenseinheit, ihr Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, bestehende Verflechtungen mit anderen Unternehmen, das Vorhandensein von rechtlichen oder tatsächlichen Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch ausländische und inländische Unternehmen, die Fähigkeit der neuen Unternehmenseinheit ihr Angebot oder ihre Nachfrage auf andere Waren bzw. Dienstleistungen umzustellen sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen (vgl. § 18 Abs. 3 GWB).[107] Welche Bedeutung diesen einzelnen Kriterien zukommt, die jeweils für sich genommen keine beherrschende Stellung begründen können, hängt stets von den konkreten Umständen ab. Im Einzelfall kann zudem auch dem aktuellen Marktverhalten der Unternehmen eine gewisse Indizwirkung zukommen.[108] Marktbeherrschung ist auch auf der Nachfrageseite eines Marktes möglich, wenn die Anbieter von bestimmten Waren oder Dienstleistungen auf ein Unternehmen als Abnehmer angewiesen sind und dieses daher über einen unkontrollierten Verhaltensspielraum verfügt.[109]

3. Oligopolmarktbeherrschung

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Nach der Oligopolklausel des § 18 Abs. 5 GWB können auch mehrere Unternehmen zusammen marktbeherrschend sein, wobei in diesem Fall jedes Mitglied des Oligopols für sich marktbeherrschend ist. Voraussetzung hierfür ist, dass zwischen den Unternehmen der Oligopol-Gruppe im Innenverhältnis kein wesentlicher (Binnen-)Wettbewerb besteht und sie zusammen im Außenverhältnis über eine marktbeherrschende Stellung gegenüber Außenseitern verfügen. In der Praxis bereitet vor allem die Beurteilung des Binnenwettbewerbs zwischen den Oligopolisten Probleme. Nach der Rechtsprechung fehlt es hieran, wenn aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung nach der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Oligopolmitglieder zu rechnen ist, weil dies aufgrund der Merkmale des relevanten Marktes wirtschaftlich vernünftig ist, insbesondere bei einer engen Reaktionsverbundenheit durch Markttransparenz und wirksame Abschreckungs- und Vergeltungsmittel gegen wettbewerbliche Vorstöße eines Oligopolisten in Abweichung von dem einheitlichen Verhalten, und wenn kein nennenswerter Wettbewerb zwischen den Oligopolisten beobachtet werden kann.[110] Die für diese Prüfung heranzuziehenden Kriterien, wie etwa Symmetrie der Marktanteile, Markttransparenz, Produkthomogenität und Verflechtungen, entsprechen denen, die die Kommission bei der Prüfung auf koordinierte Wirkungen anwendet, so dass hierauf verwiesen werden kann.

4. Marktbeherrschungsvermutungen

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Anders als das europäische Recht enthält das GWB Vermutungstatbestände für die Einzel- und die Oligopolmarktbeherrschung, um dem Bundeskartellamt die Praxis der Fusionskontrolle zu erleichtern. Ein Unternehmen ist danach als allein marktbeherrschend anzusehen, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 % hat (§ 18 Abs. 4 GWB). Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 % erreichen (§ 18 Abs. 6 Nr. 1 GWB), oder aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen (§ 18 Abs. 6 Nr. 2 GWB). Das Bundeskartellamt ist beim Eingreifen der Vermutungen allerdings nicht von einer umfassenden Prüfung der Untersagungsvoraussetzungen entbunden, sondern muss in jedem Fall sämtliche für und gegen die Marktbeherrschung sprechenden Umstände von Amts wegen ermitteln. Lediglich dann, wenn nach einer solch umfassenden Prüfung eine marktbeherrschende Stellung weder nachgewiesen ist noch ausgeschlossen werden kann, ist Raum für die Anwendung der Vermutungen.[111] Die Unternehmen können der ihnen danach obliegenden materiellen Beweislast durch eine Widerlegung der Vermutung nachkommen. Die Einzelmarktbeherrschungsvermutung lässt sich z.B. durch den Nachweis heftigen Preiswettbewerbs, das Fehlen von Marktzutrittsschranken, technische Neuerungen oder marktmächtige Nachfrager widerlegen. Die beiden Oligopolvermutungen begründen demgegenüber eine echte Beweislastumkehr, da die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nachweisen müssen, dass die Wettbewerbsbedingungen auch nach dem Zusammenschluss zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder das Oligopol im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat (§ 18 Abs. 7 GWB).[112]

5. Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung

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Das Bundeskartellamt kann einen Zusammenschluss nur dann untersagen, wenn hierdurch eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Die Marktstellung der beteiligten Unternehmen muss sich also durch den Zusammenschluss zum Nachteil der Wettbewerbsverhältnisse verschlechtern. Um dies festzustellen bedarf es eines Vergleichs der Wettbewerbsbedingungen mit und ohne den Zusammenschluss. Die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung setzt voraus, dass eine solche vor dem Zusammenschluss noch nicht bestanden hat. Dies erfordert eine wesentliche und nachhaltige Veränderung der Marktstruktur und einen erheblichen Marktanteilszuwachs, was in der Praxis eher selten vorkommt. Häufiger sind Fälle, in denen eine bereits bestehende Marktbeherrschung weiter verstärkt wird, d.h. sich die Größen, die die Marktmacht nach § 18 Abs. 3 GWB bestimmen, dergestalt ändern, dass die die Macht neutralisierende Wirkung des Wettbewerbs in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies vor dem Zusammenschluss der Fall war.[113] Eine Verstärkungswirkung ist dabei vor allem beim Zuwachs von Marktanteilen beim marktbeherrschenden Unternehmen anzunehmen. Dabei ist der Restwettbewerb auf einem Markt umso schutzwürdiger, je größer die schon bestehende Marktmacht der beteiligten Unternehmen ist, so dass auf hochkonzentrierten Märkten bereits ein geringfügiger Marktanteilsgewinn von 1 % für eine Verstärkung ausreichen kann.[114] Ein Zuwachs an Marktanteilen ist jedoch keine zwingende Voraussetzung. Vielmehr reicht es bereits aus, wenn die Unternehmen durch den Zusammenschluss den nachstoßenden Wettbewerb der Konkurrenten abmindern können, indem sie die aktuellen Wettbewerber durch einen Ressourcenzuwachs von aggressivem Wettbewerbsverhalten abschrecken oder potentielle Konkurrenten von einem Marktzutritt abhalten.[115]