Andreas Boos Kartell Compliance

4. Vollzugsverbot

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Vor einer Freigabeentscheidung im Vor- oder Hauptverfahren darf ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss nicht vollzogen werden (Art. 7 Abs. 1).

a) Inhalt des Vollzugsverbots

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Was genau unter dem Begriff des „Vollzugs“ zu verstehen ist, wird in der FKVO nicht definiert. Unstreitig ist zunächst, dass der Abschluss des dem Erwerbsvorgang zugrundeliegenden Kausalgeschäftes, etwa eines Kaufvertrags über Unternehmensanteile, keinen Vollzug darstellt, da der Erwerbsvorgang hierdurch noch nicht bewirkt wird. Vollzugshandlungen sind jedoch alle Rechtshandlungen, die die Vollendung des Zusammenschlusses herbeiführen, wie etwa die dingliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen oder von Vermögenswerten. Aus diesem Grund sollte das dingliche Vollzugsgeschäft in einem Unternehmenskaufvertrag stets unter die aufschiebende Bedingung der Freigabe durch die Kommission gestellt werden. Darüber hinaus können auch rein tatsächliche Handlungen einen faktischen Vollzug eines Zusammenschlusses bewirken. Solche faktischen Vollzugsmaßnahmen sind tatsächliche Handlungen, welche die Wirkungen des Zusammenschlusses vorwegnehmen. Die Abgrenzung zu zulässigen Vorbereitungsmaßnahmen kann im Einzelfall schwierig sein. Nach der Rechtsprechung des EuGH werden vom Vollzugsverbot alle Vorgänge umfasst, die ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen bzw. hierfür erforderlich sind.[76] Beispielsfälle für unzulässige faktische Vollzugshandlungen sind die Möglichkeit zur faktischen Einwirkung des Erwerbers auf die Unternehmensführung, auf die Ernennung oder Abberufung von Führungskräften der Zielgesellschaft oder der vorzeitige Transfer von Managementverantwortung auf den Erwerber, die organisatorische Zusammenführung und Integration der sich zusammenschließenden Unternehmen, das Aufsetzen eines gemeinsamen Reportings, die Integration von EDV-Systemen, die Abstimmung und Anpassung von Produkten, die Abstimmung der jeweiligen Marketing- und Absatztätigkeiten, ein gemeinsamer Marktauftritt (z.B. bei Messen) oder ein gemeinsamer Vertrieb. Grundsätzlich zulässig sind dagegen reine Vorbereitungshandlungen wie gemeinsame Personalplanungen und Benennung zukünftiger Teams und Führungspositionen (sofern die Posten erst nach Freigabe übernommen werden), die Erarbeitung der (gemeinsamen) Reporting- und Organisationsstrukturen, das Erarbeiten der zukünftigen Unternehmensstrategie, des gemeinsamen Marktauftritts oder des Geschäftsplans für die Zeit nach Wegfall des Vollzugsverbots und Informationsveranstaltungen mit den Mitarbeitern des Zielunternehmens. Nicht abschließend geklärt ist, ob bereits die einseitige Zahlung des Kaufpreises durch den Erwerber gegen das Vollzugsverbot verstößt. Zum Teil wird argumentiert, dass ein Veräußerer, der bereits den vollständigen Kaufpreis und nicht nur eine Anzahlung erhalten habe, das Geschäft automatisch im Interesses des Erwerbers weiter führen wird. Hiergegen spricht jedoch, dass eine solche Rücksichtnahme im Geschäftsleben keineswegs pauschal angenommen werden kann und überhaupt nur dann in Betracht kommt, wenn der Veräußerer bislang selbst unmittelbar in die Unternehmensführung eingebunden war (z.B. als geschäftsführender Gesellschafter).

b) Maßnahmen zwischen Signing und Closing (pre closing covenants)

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In vielen Unternehmenskaufverträgen wird geregelt, dass der Veräußerer während des Zeitraums zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages (Signing) und dessen dinglichem Vollzug (Closing) bestimmte, das Zielunternehmen betreffende Maßnahmen, nicht oder nur mit vorheriger Zustimmung des Erwerbers durchführen darf. Der Erwerber soll hierdurch davor geschützt werden, dass der wirtschaftliche Wert des Zielunternehmens, der Grundlage für die Berechnung des Kaufpreises war, nachträglich geschmälert wird, etwa indem Vermögensgegenstände veräußert oder Darlehen aufgenommen werden. Grundsätzlich sind solche ‚pre closing covenants‘ mit dem Vollzugsverbot vereinbar, wenn sie sich darauf beschränken, den Wert des Erwerbssubstrats zu erhalten und grundlegende Veränderungen zu verhindern.[77] Etwas anderes gilt jedoch, wenn sich die ‚pre closing covenants‘ nicht hierauf beschränken, sondern eine Einflussnahme des Erwerbers auf das Alltagsgeschäft des Zielunternehmens ermöglichen. So hat die Kommission einen Katalog von zustimmungsbedürftigen Maßnahmen als Verstoß gegen das Vollzugsverbot beanstandet, der einen Zustimmungsvorbehalt bei der Bestellung und Abberufung des „Senior Managements“ vorsah, dem Erwerber Einfluss auf die Preispolitik, auf Kundenverträge und Werbekampagnen des Zielunternehmens gewährte und derart niedrige Wertschwellen vorsah, dass der Erwerber Einfluss auf das Tagesgeschäft des Zielunternehmens erhielt.[78] Für die Frage, wann eine Wertschwelle zu niedrig ist, stellte die Kommission vor allem auf einen Vergleich des Schwellenwertes mit dem Unternehmenswert/Kaufpreis und dem Jahresumsatz des Zielunternehmens ab sowie auf eine vergleichende Analyse, welche Verträge der Erwerber in der Due Dilligence als prüfenswert angesehen hatte.

c) Ausnahmen und Befreiung vom Vollzugsverbot

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Auf Antrag der Beteiligten kann die Kommission unter engen Voraussetzungen eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen (§ 7 Abs. 3). Eine Ausnahme vom Vollzugsverbot gilt für öffentliche Kauf- oder Tauschangebote, die bei der Kommission angemeldet wurden (Art. 7 Abs. 2).

d) Rechtsfolgen eines Verstoßes

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Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot kann von der Kommission mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 10 % des von den beteiligten Unternehmen erzielten Gesamtumsatzes geahndet werden (Art. 14 Abs. 2 lit. b). Die Kommission geht seit einigen Jahren nachdrücklich gegen Verstöße vor und schreckt dabei auch nicht vor der Verhängung hoher Bußgelder zurück.[79] Darüber hinaus sind unter Missachtung des Vollzugsverbots geschlossene Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam (Art. 7 Abs. 4). Davon betroffen sind die als Vollzug zu qualifizierenden Rechtshandlungen, d.h. nach deutschem Recht die dingliche Übertragung. Das zugrundeliegende schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft bleibt dagegen wirksam und zwar auch dann, wenn es keine aufschiebende Bedingung für den Vollzug enthält. Wird der Zusammenschluss später freigegeben, so wird das dingliche Vollzugsgeschäft rückwirkend wirksam; bei einer Untersagung ist es dagegen als von Anfang an unwirksam anzusehen.

5. Gerichtlicher Rechtsschutz

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Die FKVO selbst enthält keine ausdrückliche Regelung des gerichtlichen Rechtsschutzes in Bezug auf Genehmigungs- oder Untersagungsentscheidungen, so dass insoweit die allgemeinen Vorschriften der Art. 263 ff. AEUV zur Anwendung kommen. Wichtigste Klageart ist insoweit die Nichtigkeitsklage (Art. 263 AEUV), die sich gegen alle anfechtbaren Handlungen der Kommission richten kann, sofern diese verbindliche Rechtswirkung erzeugen und die Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigen.[80] Danach können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sowohl Untersagungs- und Entflechtungsentscheidungen als auch die Nebenbestimmungen einer Freigabe unter Bedingungen oder Auflagen anfechten, da die Zusagen von den Unternehmen regelmäßig nur zur Abwendung einer Verbotsentscheidung abgegeben werden und ihr eigentliches Ziel eine bedingungslose Freigabe ist. Nicht angreifbar ist dagegen die Eröffnung des Hauptprüfungsverfahrens, da es sich hierbei lediglich um eine vorbereitende Maßnahme innerhalb eines mehrstufigen Verfahrens handelt.

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Dritte, die von einer Entscheidung der Kommission unmittelbar und individuell betroffen sind, können Freigabeentscheidungen mit einer Konkurrentenklage angreifen. Die erforderliche Betroffenheit ist dann gegeben, wenn der Dritte am Verwaltungsverfahren vor der Kommission beteiligt war und angehört wurde oder die Entscheidung seine Wettbewerbsposition spürbar beeinträchtigt.[81]

V. Verhältnis zur nationalen Fusionskontrolle

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Für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung gilt der Grundsatz der ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission (Art. 21 Abs. 3 FKVO). Nach diesem sog. „one stop shop“-Prinzip ist eine gleichzeitige, parallele Fusionskontrolle durch die Kartellbehörden der Mitgliedstaaten ausgeschlossen. Diese dürfen daher weder von der Kommission genehmigte Zusammenschlüsse untersagen noch von der Kommission untersagte Zusammenschlüsse nachträglich genehmigen. Es gibt jedoch einige Durchbrechungen dieses Ausschließlichkeitsprinzips. Zum einen kann die Kommission einen Zusammenschluss ganz oder teilweise an die Kartellbehörde eines Mitgliedstaates verweisen, sofern hierdurch der Wettbewerb auf einem Markt in diesem Mitgliedstaat, der die Merkmale eines gesonderten Marktes aufweist, erheblich beeinträchtigt würde und der Mitgliedstaat die Verweisung beantragt hat (Art. 9 Abs. 2 FKVO). Darüber hinaus sieht die FKVO auch die Möglichkeit einer „umgekehrten“ Verweisung von den Mitgliedstaaten an die Kommission vor. Nach Art. 22 FKVO kann ein Zusammenschluss, dem keine gemeinschaftsweite Bedeutung zukommt, auf Antrag eines Mitgliedstaates oder mehrerer im Einvernehmen handelnder Mitgliedstaaten von der Kommission nach den Regeln der FKVO beurteilt werden.[82]

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Die Verweisung eines Zusammenschlusses kann auch auf Veranlassung der beteiligten Unternehmen erfolgen. Bereits vor Einreichung einer Anmeldung können die Unternehmen bei der Kommission den Antrag stellen, einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung an einen oder mehrere Mitgliedstaaten zu verweisen (Art. 4 Abs. 4 FKVO). Voraussetzung hierfür ist, dass der Zusammenschluss den Wettbewerb in einem Markt in einem Mitgliedstaat, der alle Merkmale eines gesonderten Marktes aufweist, erheblich beeinträchtigen könnte. Umgekehrt können die beteiligten Unternehmen eines Zusammenschlusses, der keine gemeinschaftsweite Bedeutung hat aber nach dem Wettbewerbsrecht von mindestens drei Mitgliedstaaten geprüft werden könnte, den Antrag stellen, dass der Zusammenschluss von der Kommission geprüft werden sollte (Art. 4 Abs. 5 FKVO).

C. Deutsche Fusionskontrolle

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Findet die europäische Fusionskontrolle auf einen Unternehmens- oder Beteiligungskauf keine Anwendung, entweder weil die Umsatzschwellen der FKVO nicht erreicht werden oder kein Zusammenschlusstatbestand verwirklicht wird, so sind mögliche Anmeldepflichten in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu prüfen. Der deutschen Fusionskontrolle kommt dabei eine besondere Relevanz zu, da sie aufgrund der im internationalen Vergleich niedrigen Umsatzschwellen und des sehr weit gefassten Zusammenschlussbegriffs auf viele Transaktionen Anwendung findet.

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Die im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthaltenen Vorschriften der deutschen Fusionskontrolle wurden zuletzt durch die 9. GWB-Novelle mit Wirkung ab dem 9.6.2017 geändert. Die wesentliche Änderung betrifft die Einführung einer weiteren Aufgreifschwelle für die deutsche Fusionskontrolle, die nicht allein auf die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen, sondern vor allem auf den Wert der Transaktion abstellt.

I. Zusammenschlusstatbestand

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Der Zusammenschlussbegriff der deutschen Fusionskontrolle ist abschließend in § 37 GWB geregelt. Die einzelnen Zusammenschlusstatbestände schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern sind nebeneinander anwendbar mit der Folge, dass häufig mehrere Tatbestände des Abs. 1 gleichzeitig erfüllt sind. Auch in diesen Fällen liegt jedoch nur ein Zusammenschluss im Rechtssinne vor.[83]

1. Vermögenserwerb

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Nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB liegt ein Zusammenschluss vor, wenn ein Unternehmen das Vermögen eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil erwirbt. Für den Erwerbstatbestand ist der Rechtsgrund ohne Belang. Er kann auf privatrechtlichem Rechtsgeschäft, auf staatlichem Hoheitsakt oder Gesetz beruhen, in der Zwangsvollstreckung oder von Todes wegen erfolgen. Der Begriff des Vermögens eines Unternehmens ist in Übereinstimmung mit den allgemeinen handels- und bilanzrechtlichen Regelungen zu bestimmen und erfasst alle seine geldwerten Güter und Rechte, sofern sie verkehrsfähig sind. Erwerbsgegenstand können daher alle geldwerten, unternehmerisch genutzten Vermögensgegenstände eines Unternehmens sein, wie z.B. Produktionsstätten, eingeführte Warenzeichen, der Kundenstamm, Forderungen, der Goodwill, Know-how bzw. Betriebsgeheimnisse und die Absatzorganisation.[84] Die Beschränkung auf Vermögensgegenstände schließt die Passiva als Teil des Vermögens aus.

Ein Vermögenserwerb liegt einerseits dann vor, wenn der Käufer das gesamte Vermögen eines anderen Unternehmens erwirbt, sei es durch Kauf- und Übertragungsvertrag (asset deal) oder im Wege der Umwandlung oder Verschmelzung. Werden dagegen nur Teile des Betriebsvermögens aus einer größeren Unternehmenseinheit erworben, so kommt es darauf an, ob es sich hierbei um den wesentlichen Teil des Unternehmensvermögens handelt. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um einen abgrenzbaren Vermögensteil handelt, der für die Stellung des Veräußerers auf dem Markt kennzeichnend war und dessen Erwerb abstrakt geeignet ist, die Stellung des Erwerbers auf dem Markt zu verändern.[85] Darunter können nach den Umständen des Einzelfalles etwa auch einzelne Einzelhandelsfilialen, Zementwerke und Titel- und Herausgaberechte für Zeitschrift fallen.[86]

2. Kontrollerwerb

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Der zum Zwecke einer weiteren Harmonisierung mit dem europäischen Kartellrecht eingeführte Zusammenschlusstatbestand des Kontrollerwerbs in § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB folgt weitgehend der Regelung in Art. 3 Abs. 1 FKVO.[87] Erfasst wird daher auch im deutschen Recht der Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer Unternehmen. Die Kontrolle kann dabei durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet werden, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände (dem Erwerber) die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben. Entscheidend ist somit, dass der Erwerber rechtlich oder tatsächlich die wesentlichen Entscheidungen des Zielunternehmens inhaltlich beeinflussen kann.

Der wichtigste Fall des Kontrollerwerbs ist der Erwerb von mehr als 50 % des stimmberechtigten Kapitals, der i.d.R. die Alleinkontrolle über das Unternehmen vermittelt, da der Erwerber die Möglichkeit erlangt die Zusammensetzung der Organe zu beeinflussen. Alleinige Kontrolle kann aber auch bei einer Beteiligung von deutlich unter 50 % gegeben sein, z.B. wenn der Erwerber dauerhaft die faktische Mehrheit Hauptversammlung hat, weil sich die übrigen Gesellschaftsanteile in Streubesitz befinden oder aufgrund vertraglich eingeräumter Vetorechte.

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Eine gemeinsame Kontrolle des Zielunternehmens besteht zum einen dann, wenn die Gesellschafter, die gemeinsam die Mehrheit der Stimmrechte des Zielunternehmens halten, die gemeinsame Leitung des Unternehmens vereinbaren (z.B. in einem Stimmbindungs- oder Poolvertrag). Sie ist auch im Falle einer 50:50-Beteiligung gegeben, wenn aufgrund gegenseitiger Blockademöglichkeiten ein faktischer Einigungszwang zwischen den Gesellschaftern besteht. Gemeinsame Kontrolle liegt schließlich aber auch dann vor, wenn der Erwerber nur eine Minderheitsbeteiligung erwirbt, jedoch in wesentlichen Angelegenheiten des Zielunternehmens (z.B. Verabschiedung des jährlichen Geschäftsplans, Bestellung der Geschäftsführung) Vetorechte erhält. Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall (der Erwerber erwirbt die Mehrheit, räumte aber dem Minderheitsgesellschafter solche Vetorechte ein). Keine Kontrolle liegt im Regelfall vor, wenn der Erwerber lediglich eine Minderheitsbeteiligung erwirbt und keine über den gesetzlichen Minderheitenschutz bei sog. Grundlagenentscheidungen (z.B. Satzungsänderungen) hinausgehenden Rechte bzw. Einflussmöglichkeiten erhält.

Ein Kontrollerwerb liegt dann nicht vor, wenn eine bereits bestehende Kontrolle lediglich verstärkt oder inhaltlich modifiziert wird, z.B. wenn eine einfache Mehrheit von über 50 % auf eine qualifizierte Mehrheit von 75 % oder auf 100 % des stimmberechtigten Kapitals aufgestockt wird.[88] Ändert sich jedoch die Qualität der Kontrolle, d.h. kommt es zu einer Umwandlung von alleiniger zu gemeinsamer oder umgekehrt von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle, so wird hierdurch ein neuer Zusammenschluss bewirkt.

3. Anteilserwerb

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Gem. § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB stellt auch der Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen einen Zusammenschluss dar, wenn die Anteile allein oder zusammen mit sonstigen dem Unternehmen bereits gehörenden Anteilen 25 % oder 50 % des Kapitals oder der Stimmrechte des anderen Unternehmens erreichen. Das Erreichen jeder Anteilsschwelle verwirklicht einen eigenen Zusammenschluss, so dass durch eine Kapitalaufstockung an ein und demselben Unternehmen der Zusammenschlusstatbestand mehrfacht erfüllt werden kann.[89] Nach Erreichen einer Schwelle fällt die weitere (sukzessive) Aufstockung bis zur nächsten Schwelle dagegen nicht unter § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB, z.B. von 25 % oder mehr auf 49 % oder von 50 % oder mehr auf 100 %.

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Ist das erwerbende Unternehmen ein verbundenes Unternehmen i.S.d. § 36 Abs. 2 GWB, so sind alle Konzernunternehmen bei der Berechnung der Beteiligungsquoten als einheitliches Unternehmen anzusehen.[90] Anteile, die Dritten für Rechnung des erwerbenden Unternehmens gehören, sind den Anteilen dieses Unternehmens zuzurechnen (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 GWB). Auch der Erwerb von Anteilen im Rahmen der Gründung einer neuen Gesellschaft durch mehrere Gesellschafter stellt grundsätzlich einen Zusammenschluss im o.g. Sinne dar, soweit die jeweiligen Beteiligungsschwellen erreicht werden.[91] Dagegen reicht es nicht aus, wenn nur eine Option auf einen (späteren) Anteilserwerb erworben wird.[92] Darüber hinaus richtet sich die Frage nach dem Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestandes nicht nach der Rechtsform des Zielunternehmens. Selbst wenn Anteile an einem Unternehmen erworben werden, das kein Gesellschaftskapital hat, kann die Aufnahme in die Gesellschaft einen Zusammenschlusstatbestand darstellen. Kapital- und Stimmrechtsbeteiligungen stehen gleichberechtigt nebeneinander, so dass auch der Erwerb einer Kapitalbeteiligung ohne jegliche Stimmrechte oder der Erwerb von Stimmrechten ohne die entsprechende Beteiligungsquote anmeldepflichtig sein kann.

Erwerben der Käufer und ein anderes Unternehmen gleichzeitig oder nacheinander Anteile in dem vorbezeichneten Umfang an einem anderen Unternehmen, gilt dies auch als Zusammenschluss der sich beteiligenden Unternehmen untereinander im Hinblick auf die Märkte, auf denen das Zielunternehmen tätig ist (Gemeinschaftsunternehmen, § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 GWB). Diese Fiktion eines Teilzusammenschlusses zwischen den Muttergesellschaftern kann insbesondere die Einbeziehung eines „Altgesellschafters“ in den Kreis der an der Transaktion „beteiligten Unternehmen“ (und die Berücksichtigung dessen Umsatzerlöse bei der Ermittlung der Umsatzschwellen) erforderlich machen.

4. Wettbewerblich erheblicher Einfluss

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Nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB liegt ein Zusammenschluss auch bei jeder sonstigen Verbindung von Unternehmen vor, aufgrund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Die Regelung hat die Funktion eines Auffangtatbestandes, mit dem wettbewerblich problematische Unternehmensverbindungen erfasst werden sollen, bei denen die Beteiligungsschwellen von 25 bzw. 50 % nicht erreicht werden und auch keine alleinige oder gemeinsame Kontrolle begründet wird. Der Gesetzgeber wollte damit insbesondere Minderheitsbeteiligungen zwischen Wettbewerbern (sog. „24,99 %-Fälle“) der Fusionskontrolle unterwerfen.

Der wettbewerblich erhebliche Einfluss muss in jedem Fall gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, d.h. auf einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung beruhen,[93] so dass rein faktische Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit eines anderen Unternehmens, z.B. aufgrund externer Austauschbeziehungen wie etwa durch Liefer-, Lizenz- oder Darlehensverträgen, für sich nicht ausreichend sind. Erforderlich ist, dass aufgrund des zwischen den Unternehmen bestehenden Beziehungsgeflechts zu erwarten ist, dass der Wettbewerb zwischen ihnen so wesentlich beschränkt wird, dass sie nicht mehr unabhängig am Markt auftreten können. Die Einflussmöglichkeiten können sich dabei insbesondere aus Informations-, Mitsprache- und Kontrollmöglichkeiten sowie aus Vorkaufsrechten ergeben (sog. „Plusfaktoren“), wenn diese die Unternehmensverbindung trotz der geringen Anteilshöhe als eine Beteiligung erscheinen lassen, die mit einem Anteilserwerb von 25 % und mehr als gleichwertig anzusehen ist.[94] Im Einzelfall können daher auch Beteiligungen von unter 10 % einen „wettbewerblich erheblichen Einfluss“ vermitteln.[95] Auch das Vorhandensein eines Mehrheitsgesellschafters schließt einen solchen Einfluss nicht aus, wenn aufgrund der Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftlichen Verhältnisse davon auszugehen, dass dieser auf die Vorstellungen des Minderheitsgesellschafters Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum lässt.[96]

5. Einschränkungen des Zusammenschlussbegriffs

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In § 37 Abs. 2 GWB wird klargestellt, dass auch bereits zusammengeschlossene Unternehmen erneut einen anmeldepflichtigen Zusammenschlusstatbestand verwirklichen können, es sei denn, der Zusammenschluss führt nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung. Ein praktisch bedeutsamer Anwendungsfall hierfür sind konzerninterne Umstrukturierungen. So erfüllen konzerninterne Neugründungen (z.B. einer 100 %igen Vertriebstochter) oder konzerninterne Restrukturierungen (z.B. Fusion zweier 100 %iger Tochtergesellschaften) grundsätzlich keinen Zusammenschlusstatbestand, da es hierbei i.d.R. nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der Unternehmensverbindung kommt. Das gleiche Ergebnis lässt sich auch aus der Vorschrift des § 36 Abs. 2 S. 1 GWB ableiten, die konzernmäßig verbundene Unternehmen grundsätzlich als einheitliches Unternehmen betrachtet. Das darin zum Ausdruck kommende „Konzernprivileg“ basiert auf der Überlegung, dass eine – jedenfalls potenziell vorhandene – einheitliche Leitungsmacht die Zusammenfassung verschiedener juristischer Personen zu „einem“ Unternehmen i.S.d. Fusionskontrollregeln rechtfertigt. Eine wesentliche Verstärkung und damit ein neuer Zusammenschluss ist grundsätzlich aber dann anzunehmen, wenn zunächst eine Beteiligung von 25 % erworben wird, die dann später auf 50 % aufgestockt wird oder ein Anteilserwerb durch den Abschluss zusätzlicher Unternehmensverträge ergänzt und abgesichert wird.[97] Die Beweislast für die fehlende Verstärkung liegt bei den Unternehmen.