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Andreas Boos Kartell Compliance

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Insbesondere im umgekehrten Fall, in dem große Nachfrager einer mittelständisch geprägten Anbieterseite gegenüberstehen, können Einkaufskooperationen aber auch schädlich für den Wettbewerb sein. Einkaufskooperationen können sich in solchen Fällen beispielsweise negativ auf die Angebotsvielfalt auswirken, indem sie übermäßigen Kostendruck erzeugen, der Investitions- und Innovationsanreize auf der Anbieterseite verringert oder sogar zum Ausscheiden von Anbietern aus dem Markt führt, wenn sie mit dem Kostendruck nicht mithalten können.[98] Zudem sinkt mit steigender Konzentration auf der Nachfrageseite die Wahrscheinlichkeit, dass die durch Einkaufskooperationen erzielten Einsparungen bei den Einkaufspreisen an die Verbraucher weitergegeben werden.[99] Das Bundeskartellamt beobachtet nach eigenen Angaben eine zunehmende Konzentration bei Einkaufskooperationen und greift Einkaufskooperationen in letzter Zeit auch verstärkt auf.[100]

Aufgrund ihrer wettbewerblichen Ambivalenz bedürfen Einkaufskooperationen im Hinblick auf die mit ihnen verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen auf der einen und die durch sie erzielbaren objektiven Effizienzvorteile auf der anderen Seite einer genauen Prüfung im Einzelfall. Trotz der in Summe häufig positiven Wirkungen von Einkaufskooperationen gibt es insbesondere kein kartellrechtliches Privileg für Einkaufskooperationen.[101] Hinzu kommt, dass Einkaufskooperationen, je nach Art der Kooperation, neben horizontalen auch vertikale Wettbewerbsbeschränkungen beinhalten können, z.B. wenn der gemeinsame Einkauf über eine selbstständige Gesellschaft, eine Unternehmensvereinigung oder ein von den Kooperationspartnern nicht kontrolliertes Gemeinschaftsunternehmen erfolgt.[102] In derartigen Fällen ist eine zweistufige Prüfung vorzunehmen, bei der in einem ersten Schritt das Horizontalverhältnis zwischen den an der Einkaufskooperation teilnehmenden Nachfragern und in einem zweiten Schritt das Vertikalverhältnis zwischen den teilnehmenden Nachfragern und der Einkaufsorganisation zu untersuchen ist.[103]

Wettbewerbsbeschränkungen durch Einkaufskooperationen kommen grundsätzlich auf zwei Märkten bzw. Marktstufen in Betracht, zum einen auf dem Einkaufsmarkt, auf dem die Kooperationspartner als Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen deren Anbietern gegenüberstehen, und zum anderen auf dem nachgelagerten Verkaufsmarkt, auf dem die Kooperationspartner die Waren oder Dienstleistungen – ggf. in verarbeiteter Form – an Verbraucher bzw. die nächste Marktstufe weiterveräußern.[104]

Eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem Einkaufsmarkt geht von Einkaufskooperationen i.d.R. schon deshalb aus, weil sie durch die Bündelung der Nachfrage die Anzahl der Absatzmöglichkeiten für die Anbieter auf diesem Markt verringert.[105] Das gilt besonders, wenn die Kooperationspartner auf einen selbstständigen Einkauf neben der Einkaufskooperation verzichten.[106] Eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem Einkaufsmarkt ist nur dann nicht zu erwarten, wenn die teilnehmenden Unternehmen erst durch die Einkaufskooperation Zugang zum Einkaufsmarkt erhalten, z.B. weil sie individuell die von den Anbietern geforderten Mindestabnahmemengen nicht erfüllen würden.[107] Der bloße Umstand, dass die Einkaufskooperation den teilnehmenden Unternehmen günstigere Einkaufspreise als bei individuellem Bezug ermöglicht, ist dagegen nicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung auszuschließen, kann aber aufgrund der hiermit verbundenen Effizienzvorteile zu einer Freistellung vom Kartellverbot führen.[108] Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Einkaufsmarkt können sich auch aus der Schaffung oder Bündelung von Nachfragemacht ergeben, wodurch die Angebotsvielfalt beeinträchtigt werden kann. Zudem können konkurrierende Nachfrager von notwendigen Bezugsquellen abgeschnitten werden, wenn die wesentlichen (effizienten) Anbieter auf dem Einkaufsmarkt durch Einkaufskooperationen gebunden sind und einen darüber hinausgehenden Bedarf nicht im erforderlichen Umfang decken können.[109]

Wettbewerbsbeschränkungen auf einem nachgelagerten Verkaufsmarkt können zum einen unmittelbare Folge von Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Einkaufsmarkt sein. Beispielsweise kann ein Nachfrager auf dem Einkaufsmarkt, der durch die Einkaufsgemeinschaft von notwendigen Bezugsquellen abgeschnitten wird, auch auf dem nachgelagerten Verkaufsmarkt nicht wirksam mit den Teilnehmern der Einkaufsgemeinschaft konkurrieren. Durch die Einkaufsgemeinschaft verursachte Einschränkungen der Angebotsvielfalt wirken sich auf dem Einkaufsmarkt ebenso aus wie auf dem nachgelagerten Verkaufsmarkt. Darüber hinaus können sich aus Einkaufskooperationen selbstständige Wettbewerbsbeschränkungen auf nachgelagerten Märkten ergeben. Das gilt insbesondere für eine Koordinierung der Verkaufspreise. Diese kann sich nicht nur aus ausdrücklichen Vereinbarungen (z.B. über Mindestverkaufspreise)[110] oder einem Informationsaustausch[111] im Rahmen der Einkaufskooperation ergeben, sondern auch aus der Einkaufskooperation an sich, da der gemeinsame Einkauf gerade in Branchen, in denen die Einkaufspreise einen wesentlichen Teil der variablen Kosten ausmachen, neben der Angleichung der Einkaufspreise auch eine Angleichung der Verkaufspreise bewirken kann.[112]

Aufgrund der mit Einkaufskooperationen verbundenen Effizienzvorteile kommt eine Freistellung vom Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB häufig in Betracht. Bei Einkaufskooperationen von kleinen und mittleren Unternehmen kann im deutschen Recht zudem § 3 GWB greifen. Im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis zu Art. 101 Abs. 3 AEUV sieht die Europäische Kommission die Erfüllung der Freistellungsvoraussetzungen als wahrscheinlich an, wenn die Teilnehmer der Einkaufskooperation sowohl auf dem Einkaufsmarkt als auch auf den nachgelagerten Verkaufsmärkten einen geringen gemeinsamen Marktanteil von nicht mehr als 15 % haben.[113] Grund ist, dass wesentliche wettbewerbliche Bedenken bei Einkaufskooperationen mit der Schaffung von Marktmacht (auf den Einkaufs- und/oder Verkaufsmärkten) zusammenhängen, die bei derart geringen Marktanteilen aber unwahrscheinlich ist.

Obwohl die Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission für die nationalen Kartellbehörden und Gerichte nicht bindend ist, haben sich das Bundeskartellamt und teilweise auch die Rechtsprechung der Auffassung der Kommission angeschlossen.[114] Eine Freistellung kommt aber auch bei höheren gemeinsamen Marktanteilen im Einzelfall in Betracht, insbesondere wenn es darum geht, ein Gegengewicht zu starken Anbietern bzw. einer hohen Konzentration auf der Anbieterseite zu schaffen.[115] Freistellungsfähig sind in jedem Fall aber nur solche Wettbewerbsbeschränkungen, die zur Erzielung der mit der Einkaufsgemeinschaft angestrebten Effizienzvorteile unerlässlich sind (Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB). Aus diesem Grund scheidet die Freistellung einer Bezugspflicht über die Einkaufsgemeinschaft bei gleichzeitigem Ausschluss eines parallelen, eigenen Einkaufs der Teilnehmer regelmäßig aus[116] und kommt allenfalls in Betracht, wenn sie zur Erreichung des für die Erzielung von Größenvorteilen erforderlichen Einkaufsvolumens notwendig ist.[117]

3. Produktionskooperationen

Es gibt vielfältige Arten der Kooperation bei der Herstellung von Waren oder der Vorbereitung und Durchführung von Dienstleistungen.[118] In Betracht kommen neben der gemeinsamen Produktion (ggf. durch ein Gemeinschaftsunternehmen) insbesondere auch Zuliefervereinbarungen, bei denen ein anderes Unternehmen die Produktion im Auftrag des „Herstellers“ übernimmt, sowie Spezialisierungsvereinbarungen, bei denen Unternehmen (ggf. wechselseitig) die Produktion bestimmter Produkte einstellen und diese künftig beim jeweiligen Kooperationspartner beziehen.[119] Derartige Produktionskooperationen eröffnen weitreichende Möglichkeiten für Wettbewerbsbeschränkungen, können auf der anderen Seite aber auch zu erheblichen Effizienzgewinnen zum Vorteil der Verbraucher führen, die mit der Produktionskooperation verbundene Wettbewerbsbeschränkungen wieder aufwiegen und somit zu einer Freistellung vom Kartellverbot führen können.

Typische Wettbewerbsbeschränkungen im Zusammenhang mit Produktionskooperationen können sich bspw. aus einer Verringerung der Produkt- bzw. Angebotsvielfalt, der Produktqualität, der Produktionsmenge oder des Innovationswettbewerbs sowie aus einer Abstimmung der Verkaufspreise oder – insbesondere im Falle der wechselseitigen Spezialisierung – aus einer Markt- oder Kundenaufteilung ergeben.[120] Schon der bloße Umstand, dass bei der Produktion kooperiert wird, kann zudem in wesentlichem Umfang zu einer Angleichung der Kosten der kooperierenden Unternehmen und somit zu vergleichbaren Ergebnissen führen wie eine Abstimmung über die Verkaufspreise, weil sich mit den Kosten häufig auch die Verkaufspreise der Unternehmen angleichen werden.[121]

An einer Wettbewerbsbeschränkung wird es dagegen regelmäßig fehlen, wenn es sich bei den im Rahmen der Produktion kooperierenden Unternehmen nicht um (potentielle) Wettbewerber in Bezug auf die von der Kooperation betroffenen Produkte handelt. Das kommt vor allem in Betracht bei Zuliefervereinbarungen, bei denen ein Unternehmen als (bloßer) Auftragsfertiger für ein anderes Unternehmen auf dessen Weisung produziert. Die Europäische Kommission hat die Grundsätze ihrer – für die Gerichte und andere Kartellbehörden nicht bindenden – Verwaltungspraxis zu Zuliefervereinbarungen in einer Bekanntmachung zusammengefasst.[122] Danach sollen Zuliefervereinbarungen und im Zusammenhang damit getroffene Geheimhaltungsverpflichtungen sowie Verwendungsbeschränkungen des Auftragsfertigers in Bezug auf das im Rahmen des Auftrags offenbarte Know-how des Auftraggebers keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, sofern der Auftragsfertiger nicht unabhängig vom Auftrag über das erforderliche Know-How verfügt, um mit dem Auftraggeber in Wettbewerb zu treten.[123]

Lassen sich Wettbewerbsbeschränkungen im Zusammenhang mit einer Produktionskooperation nicht ausschließen, kommt aufgrund der mit Produktionskooperationen regelmäßig verbundenen objektiven Effizienzvorteile häufig eine Freistellung vom Kartellverbot in Betracht. Produktionskooperationen ermöglichen es oft, günstiger zu produzieren, weil mit steigender Stückzahl die Grenzkosten des Outputs sinken.[124] Zudem kann die gemeinsame Produktion durch die Bündelung des Know-how der beteiligten Unternehmen die Produktqualität verbessern.[125]

Da die Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB in der Praxis mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden ist, weil die kooperierenden Unternehmen die unbestimmten Freistellungsvoraussetzungen selbst beurteilen und im Zweifelsfall nachweisen müssen, hat die Europäische Kommission bestimmte Formen von Produktionskooperationen in der Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen („Spezialisierungs-GVO“)[126] geregelt. Diese bildet einen verbindlichen Rechtsrahmen auch im deutschen Recht (vgl. § 2 Abs. 2 GWB), der im Rahmen seiner Voraussetzungen eine rechtssichere Gestaltung von Produktionskooperationen ermöglicht.

Die Spezialisierungs-GVO erfasst neben bestimmten Formen der Spezialisierung, bei denen einer der Kooperationspartner (oder beide gegenseitig in Bezug auf unterschiedliche Produkte) die Produktion bestimmter Produkte einstellt und diese künftig beim anderen Kooperationspartner bezieht, auch die gemeinsame Produktion (Art. 1 Abs. 1 lit. a bis d Spezialisierungs-GVO). Vereinbarungen über die einseitige oder gegenseitige Spezialisierung oder die gemeinsame Produktion sind vom Kartellverbot freigestellt, wenn der gemeinsame Marktanteil der beteiligten Unternehmen auf den von der Kooperation betroffenen Märkten 20 % nicht übersteigt (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Spezialisierungs-GVO). Die Vereinbarungen dürfen jedoch insbesondere nicht zu Markt- bzw. Kundenzuweisungen oder Absatzbeschränkungen führen, z.B. indem eine der Parteien nicht nur (im Rahmen der Spezialisierung) von der Produktion der betroffenen Produkte absieht, sondern sich ganz als Anbieter dieser Produkte vom Markt zurückzieht (Art. 4 lit. b und c Spezialisierungs-GVO). Aus diesem Grund müssen die Parteien Liefer- und Bezugsverpflichtungen vereinbaren, um sicherzustellen, dass beide Parteien als Anbieter auf dem Markt erhalten bleiben (Art. 1 Abs. 1 lit. b und c, EGr. 9 Spezialisierungs-GVO). Die Parteien können die von der Kooperation erfassten Produkte aber auch gemeinsam vertreiben (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. q, Art. 4 lit. a, EGr. 9 Spezialisierungs-GVO).

4. Arbeitsgemeinschaften

Kooperieren Unternehmen z.B. in Form von Bieter-, Projekt- bzw. Arbeitsgemeinschaften, Konsortien oder Subunternehmerverträgen bei der Abgabe eines Angebots bzw. der Durchführung eines Auftrags, kann hierdurch Wettbewerb nicht nur beschränkt, sondern im Gegenteil unter bestimmten Voraussetzungen auch erweitert oder erst ermöglicht werden. Das betrifft vor allem, aber nicht ausschließlich, Kooperationen kleiner oder mittlerer Unternehmen.[127] Können die kooperierenden Unternehmen sich objektiv nicht unabhängig voneinander an einer Ausschreibung, einem Auftrag oder Projekt beteiligen, weil ihnen hierzu individuell etwa die Kapazitäten, das Know-how, die technischen Möglichkeiten oder die Finanzkraft fehlen, handelt es sich jedenfalls in Bezug auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt nicht um potentielle Wettbewerber.[128]

Die Kooperation als solche kann keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, wenn sie die Unternehmen erst in die Lage versetzt, sich am Wettbewerb um den Auftrag oder das Projekt zu beteiligen. An einer Wettbewerbsbeschränkung mangels potentiellem Wettbewerbsverhältnis zwischen den kooperierenden Unternehmen fehlt es somit nicht nur, wenn Unternehmen unterschiedlicher Branchen oder Gewerke kooperieren,[129] sondern auch, wenn es sich um Unternehmen auf demselben relevanten Markt handelt, die den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt aber objektiv nicht allein durchführen können.[130]

Dieser sog. Arbeitsgemeinschafts- oder Markterschließungsgedanke,[131] wonach die Kooperation als solche keine Wettbewerbsbeschränkung begründet und somit schon nicht unter das Kartellverbot fällt, wenn die kooperierenden Unternehmen den Auftrag bzw. das Projekt, worauf sich die Kooperation bezieht, nach objektiven Kriterien nicht unabhängig voneinander durchführen könnten, ist in der Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission anerkannt.[132] Auch die (einzelfallgeprägte und bisher nicht ausdrücklich verallgemeinerte) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lässt sich in diesem Sinne auslegen.[133]

Anerkannt ist der Arbeitsgemeinschaftsgedanke auch in der deutschen Rechtspraxis.[134] Die von der deutschen Rechtsprechung an die Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften gestellten Anforderungen sind geringer als diejenigen im europäischen Recht. Die deutsche Rechtsprechung prüft Arbeitsgemeinschaften nicht streng unter dem Gesichtspunkt der Markterschließung. Es soll nicht darauf ankommen, ob die an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen objektiv in der Lage wären, den Auftrag auch unabhängig voneinander durchzuführen, sondern darauf, ob die selbstständige Angebotsabgabe bzw. Auftragsdurchführung wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig wäre.[135] Ist Letzteres nicht der Fall, soll die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, weil nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass Unternehmen sich individuell nur dann an einer Ausschreibung oder einem Projekt beteiligen, wenn dies wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist.[136]

An einer Wettbewerbsbeschränkung fehlt es nach der deutschen Rechtsprechung somit nicht erst, wenn die Arbeitsgemeinschaft die beteiligten Unternehmen überhaupt in die Lage versetzt, ein Angebot abzugeben bzw. den Auftrag durchzuführen, sondern schon dann, wenn sie den beteiligten Unternehmen ermöglicht, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben.[137] Maßgeblich ist insoweit die subjektive Beurteilung der beteiligten Unternehmen, die von den Gerichten im Rahmen einer Gesamtwürdigung auf Grundlage objektiver Faktoren darauf überprüft wird, ob sie sich im Rahmen eines wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns bewegt.[138] Den beteiligten Unternehmen wird bei der Bildung einer Arbeitsgemeinschaft somit eine Einschätzungsprärogative zuerkannt, die auf ihre Vertretbarkeit hin kontrolliert wird.[139]

Das Bundeskartellamt hat diese Rechtsprechung schon früh kritisiert, weil sie den Unternehmen unter dem Gesichtspunkt der kaufmännischen Vernunft einen nur eingeschränkt überprüfbaren Spielraum bei der Bildung von Arbeitsgemeinschaften einräumt und kaufmännisch vernünftiges Verhalten sich nicht zwingend mit wettbewerbskonformem Verhalten decken muss.[140]

Nach Auffassung des Bundeskartellamtes soll die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft daher nur dann keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, wenn folgende drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

1. Keines der beteiligten Unternehmen ist im Hinblick auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt alleine leistungsfähig, 2. die konkrete Zusammenarbeit stellt eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung dar und 3. erst die Kooperation ermöglicht ein zusätzliches (für sich genommen wirtschaftlich leistungsfähiges) Angebot.[141]

Mit der zweiten und dritten Voraussetzung greift das Bundeskartellamt zwar die Kriterien der deutschen Rechtsprechung (wirtschaftlich zweckmäßiges und kaufmännisch vernünftiges Handeln, Ermöglichung eines wettbewerbsfähigen Angebots) auf, stellt diese jedoch unter den Vorbehalt einer (objektiv) fehlenden individuellen Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen in Bezug auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt (1. Voraussetzung).[142] Damit entspricht die Praxis des Bundeskartellamtes im Wesentlichen derjenigen der Europäischen Kommission, die ebenfalls die objektiv fehlende individuelle Leistungsfähigkeit der an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen als zentrales Kriterium für eine fehlende Wettbewerbsbeschränkung ansieht. Nach der deutschen Rechtsprechung kommt es dagegen nicht darauf an, ob die beteiligten Unternehmen auch für sich genommen zur Leistung in der Lage wären, sofern die Arbeitsgemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheint.[143]

Für die Prüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften ergibt sich hieraus ein praktisch bedeutsamer Unterschied: Dienen Arbeitsgemeinschaften nicht der Herstellung, sondern der Verbesserung der Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen in Bezug auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt, kann das nach der deutschen Rechtsprechung schon eine Wettbewerbsbeschränkung und damit die Anwendung des Kartellverbots von vornherein ausschließen. Nach der europäischen Rechtspraxis und der Auffassung des Bundeskartellamtes ist die Verbesserung der Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen dagegen allein eine Frage der Freistellung vom Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2, 3 GWB.[144]

Die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft ist nach den Anforderungen der deutschen Rechtsprechung somit unter erheblich erleichterten Voraussetzungen möglich. Danach muss anhand objektiver Faktoren nur aufgezeigt werden, dass die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist, also ein wettbewerbsfähiges Angebot ermöglicht, wobei den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zukommt. Dagegen müssen nach europäischem Recht und der Auffassung des Bundeskartellamtes, wenn die Arbeitsgemeinschaft nicht objektiv notwendig ist, um den beteiligten Unternehmen überhaupt ein Angebot bzw. die Durchführung des Auftrags zu ermöglichen, die Freistellungsvoraussetzungen nachgewiesen werden, was in der Praxis mit erheblichem Aufwand und Rechtsunsicherheit verbunden ist.[145]

5. Forschungs- und Entwicklungskooperationen

Kooperationen im Bereich der Forschung und Entwicklung werden kartellrechtlich grundsätzlich positiv beurteilt. Denn diese Kooperationen versetzen die beteiligten Unternehmen häufig erst in die Lage, in einem bestimmten Bereich Forschung und Entwicklung zu betreiben, z.B. weil die Unternehmen allein nicht über das erforderliche Know-how oder die notwendigen Mittel verfügen.[146] Das gilt besonders für Forschungs- und Entwicklungskooperationen kleiner und mittlerer Unternehmen.[147] Sind die beteiligten Unternehmen objektiv allein nicht in der Lage, das Forschungs- und Entwicklungsprojekt durchzuführen, handelt es sich nicht um (potentielle) Wettbewerber und von der Forschungs- und Entwicklungskooperation als solcher kann damit i.d.R. schon keine Wettbewerbsbeschränkung ausgehen.[148] Insoweit kommt der Arbeitsgemeinschaftsgedanke zum Tragen.[149]

Sind die beteiligten Unternehmen dagegen auch individuell zur Durchführung des Forschungs- und Entwicklungsprojekts in der Lage, sind sie zwar als (potentielle) Wettbewerber anzusehen.[150] Auch in diesem Fall fehlt es aber häufig an einer (spürbaren) Wettbewerbsbeschränkung.[151] Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen die Forschungs- und Entwicklungskooperation als Deckmantel für die Unterbindung eigenständiger Forschungs- und Entwicklungsbestrebungen oder andere bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen dient,[152] sind Wettbewerbsbeschränkungen durch Forschungs- und Entwicklungskooperationen eher unwahrscheinlich, sofern nicht mindestens eine der Parteien über Marktmacht auf einem der betroffenen Märkte verfügt oder der Innovationswettbewerb spürbar verringert wird.[153] Von Letzterem ist grundsätzlich nur auszugehen, wenn es wie z.B. im Pharmabereich von vornherein konkurrierende Forschungs- und Entwicklungsanstrengungen (sog. „F&E-Pole“) gibt, deren Anzahl sich durch die Forschungs- und Entwicklungskooperation verringert.[154] Ansonsten gehen von reinen Forschungs- und Entwicklungskooperationen, bei denen sich die Parteien nicht auch im Hinblick auf die Verwertung der Forschungs- und Entwicklungsergebnisse koordinieren, regelmäßig keine Wettbewerbsbeschränkungen aus.[155] Das gilt besonders für Forschungs- und Entwicklungskooperationen in einem frühen Stadium, das weit entfernt ist von der Verwertung möglicher Ergebnisse.[156]

Gehen von Forschungs- und Entwicklungskooperationen im Einzelfall Wettbewerbsbeschränkungen aus, kommt aufgrund der mit Forschungs- und Entwicklungskooperationen regelmäßig verbundenen Effizienzvorteile eine Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV/§§ 2, 3 GWB) in Betracht.[157] Kooperationen ermöglichen durch die Bündelung von Know-how häufig einen schnelleren Abschluss der Forschungs- und Entwicklungsarbeiten sowie bessere Ergebnisse und fördern dadurch die Innovation.[158] Durch die Bündelung von Mitteln sinken für die Kooperationspartner zudem die individuellen Kosten und Risiken des Forschungs- und Entwicklungsprojekts, was im Ergebnis günstigere Produkte für die Abnehmer bzw. Verbraucher ermöglicht.[159]

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