Andreas Boos Kartell Compliance

a) Gruppenfreistellungsverordnungen

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GVO sind Verordnungen der Europäischen Kommission, in denen die Voraussetzungen formuliert werden, unter denen wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen in typischen Vertragskonstellationen automatisch vom Kartellverbot freigestellt werden, weil bei Erfüllung dieser Voraussetzungen grundsätzlich vom Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV auszugehen ist. GVO gelten in der gesamten Union und sind von den Gerichten der Mitgliedstaaten anzuwenden. Im Wege einer dynamischen Verweisung sind die GVO nach § 2 Abs. 2 GWB unmittelbar Bestandteil des deutschen Kartellrechts und dies selbst dann, wenn die Verhaltensweise nicht geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

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Alle GVO gehen von der gleichen Regelungs- und Freistellungstechnik aus (sog. „Schirmtechnik“). Die GVO enthält einen Freistellungstatbestand, in dem die Vereinbarungen einer bestimmten Art („Gruppe“) abstrakt beschrieben und abgegrenzt werden, die freigestellt sein sollen. Durch eine Marktanteilsschwelle wird die Anwendung der GVO auf Unternehmen beschränkt, welche nicht über allzu große Marktmacht verfügen. Hierfür ist die Vornahme einer Marktabgrenzung im Einzelfall erforderlich. In einer Liste werden besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, sog. Kernbeschränkungen, aufgeführt, deren Verwendung die Freistellungsfähigkeit der gesamten Vereinbarung entfallen lassen („Alles-oder-nichts-Prinzip“). Auch diejenigen wettbewerbsbeschränkenden Klauseln, die an sich die Voraussetzungen der GVO erfüllen, sind dann nicht mehr gruppenweise freigestellt. Kernbeschränkungen schließen regelmäßig auch die Freistellung der beschränkenden Vereinbarung auf Grundlage der Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB aus.[60] Hierzu gehören vor allem Beschränkungen des Preises, der Produktion und des Absatzes sowie die Aufteilung von Märkten und Kunden. In einer weiteren Liste werden nicht freigestellte, weniger schwerwiegende, Beschränkungen aufgeführt, die zwar nicht mehr von der GVO erfasst und damit nicht „automatisch“ freigestellt sind, für die aber möglicherweise eine Einzelfreistellung nach der Legalausnahme in Betracht kommt. Ihre Verwendung lässt die Anwendbarkeit der GVO im Übrigen unberührt. Schließlich enthalten alle GVO eine Ermächtigung für die Kommission bzw. die nationale Wettbewerbsbehörde, mittels einer Einzelentscheidung die Freistellung wieder zu entziehen, sollte sich zeigen, dass die freigestellte Vereinbarung Wirkungen hat, die mit den Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind.

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Die in der Praxis wichtigsten GVO sind:

Die Kommission hat zu diesen GVO jeweils Leitlinien erlassen, die sich sowohl mit der Frage befassen, wann eine Vereinbarung unter die GVO fällt, als auch praktische Hilfe bei der Beurteilung von Vereinbarungen geben, die nicht in den Anwendungsbereich der jeweiligen GVO fallen.[65]

b) Einzelfreistellung (Legalausnahme)

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Fällt eine Verhaltensweise nicht in den Anwendungsbereich einer GVO bzw. sind deren Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist eine Freistellung nach der Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 bzw. § 2 Abs. 1 GWB zu prüfen. Danach müssen für eine Einzelfreistellung vier Voraussetzungen erfüllt sein:

Kurz gefasst bedeute dies, dass wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen ausnahmsweise dann nicht verboten sind, wenn sie einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen herbeiführen, der auch der Markteggenseite zugutekommt und dieser die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb überwiegt. Die vier Voraussetzungen müssen gleichzeitig erfüllt sein und zwar während des gesamten Zeitraums, in dem der Tatbestand des Kartellverbots erfüllt ist. Die Beweislast hierfür obliegt den betroffenen Unternehmen, die sich auf die Freistellung berufen.[66] Es empfiehlt sich, die der Bewertung zugrunde gelegten Materialien und Analysen möglichst umfassend zu dokumentieren, da der Sachverhalt regelmäßig erst mit zeitlicher Verzögerung von einem Gericht oder einer Kartellbehörde überprüft wird. Die Kommission hat zur Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV und zur Auslegung der darin enthaltenen zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe Leitlinien erlassen.[67]

aa) Verbesserung der Warenerzeugung oder Verteilung – Effizienzgewinne

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Für eine Freistellung muss die Verhaltensweise zunächst zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen. Zwar bezieht sich die Bestimmung des Art. 101 Abs. 3 AEUV ausdrücklich nur auf Waren, gilt aber analog auch für Dienstleistungen. Erforderlich ist, dass die Verhaltensweise im Einzelfall tatsächlich spürbare objektive Vorteile, sog. Effizienzgewinne, mit sich bringt, die sich objektiv prognostizieren lassen und die Nachteile der Wettbewerbsbeschränkung überwiegen.[68] Beispiele für derartige Effizienzgewinne sind Kosteneinsparungen bei der Produktion, etwa aufgrund besserer Auslastung oder Erhöhung der Kapazität, die Ausweitung des Angebots oder die Verbesserung der Qualität der produzierten Erzeugnisse und die Erschließung neuer Märkte. Die Kommission verlangt in ihren Leitlinien, dass die zu erzielenden Effizienzgewinne von den Unternehmen möglichst genau begründet und quantifiziert werden; bloße Theorien genügen nicht. So sind etwa die durch eine Kooperationsvereinbarung erzielbaren Kosteneinsparungen so genau wie möglich und in nachvollziehbarer Weise zu berechnen und die Unternehmen müssen angeben, wann und wie diese erreicht werden sollen und inwieweit ein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen diesen und der Wettbewerbsbeschränkung besteht.[69] Effizienzgewinne in Form neuer oder verbesserter Produkte erkennt die Kommission nur an, wenn das Unternehmen in nachvollziehbarer Weise erklären kann, warum diese neuen oder verbesserten Produkte einen objektiven wirtschaftlichen Vorteil darstellen.

bb) Angemessene Beteiligung der Verbraucher

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Als zweite Voraussetzung für eine Einzelfreistellung bedarf es einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an den entstehenden Gewinnen. Diese Voraussetzung wird sehr weit ausgelegt. Nach den Gesamtumständen muss anzunehmen sein, dass die Unternehmen die positiven Wirkungen der Vereinbarung auch an die Verbraucher weitergeben. Unter „Verbrauchern“ sind hier alle Dritte im Gegensatz zu den Parteien der Vereinbarung, in erster Linie also sämtliche unmittelbaren und mittelbaren Abnehmer der Parteien zu verstehen. „Gewinn“ ist jeder wirtschaftliche Vorteil für die Abnehmer. Die Beteiligung ist angemessen, wenn die positiven Auswirkungen der Vereinbarung die negativen Auswirkungen, die den Verbrauchern durch die Wettbewerbsbeschränkung entstehen, mindesten ausgleichen.[70] Es genügt, wenn die günstigen Auswirkungen für die Mehrzahl der Verbraucher auf dem relevanten Markt spürbar werden; die Vorteile müssen aber nicht für jeden einzelnen Verbraucher eintreten.[71]

cc) Unerlässlichkeit

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Des Weiteren ist erforderlich, dass den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung der positiven Ziele, d.h. die Erreichung der Effizienzgewinne, nicht unerlässlich sind. Das bedeutet, dass die Vorteile ohne die Wettbewerbsbeschränkung in dieser Form nicht erreichbar sein dürfen.[72] Weniger einschneidende Mittel, die dieselben wirtschaftlichen Vorteil erzielen würden, dürfen nicht zur Verfügung stehen. An der Unerlässlichkeit fehlt es, wenn die Wettbewerbsbeschränkung an sich unnötig oder untauglich oder im Verhältnis zu den erreichten Vorteilen unverhältnismäßig ist. Hierfür ist insbesondere auch die Qualität der Wettbewerbsbeschränkungen von Bedeutung. So erfüllen Kernbeschränkungen, wie etwa unzulässige Preisbindungen i.S.d. Vertikal-GVO, regelmäßig nicht das Kriterium der Unerlässlichkeit.[73]

dd) Keine Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs

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Die letzte Voraussetzung für eine Einzelfreistellung ist erfüllt, wenn den beteiligten Unternehmen keine Möglichkeit eröffnet wird, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Produkte den Wettbewerb auszuschalten. Ziel dieser Voraussetzung ist, dass ungeachtet der Freistellung auf jedem Markt der Union ein funktionsfähiger Wettbewerb erhalten bleiben muss, der dazu in der Lage ist, seine elementare Steuerungs- und Koordinierungsfunktion zu erfüllen. Die Erzielung von Effizienzgewinnen um den Preis des Ausschlusses von Wettbewerb ist nicht zulässig.[74] Hierfür sind die Verhältnisse auf den – zunächst abzugrenzenden – Märkten zu prüfen, wobei die Marktanteile der beteiligten Unternehmen und ihrer Wettbewerber sowie der Abstand zwischen diesen eine wesentliche Rolle spielen.[75] Während Marktanteile von 20 bis 30 % im Anschluss an verschiedene GVO i.d.R. noch unbedenklich sind, gelten Marktanteile über 40 % durchweg als kritisch. Führt die Wettbewerbsbeschränkung zum Entstehen oder zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, so scheidet eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB aus.[76] Auf einen Missbrauch dieser Stellung kommt es dann nicht mehr an.

a) Zivilrechtliche Folgen

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Verträge und Beschlüsse, die gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen und nicht gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV oder über eine GVO vom Kartellverbot freigestellt sind, sind gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Abgestimmte Verhaltensweisen werden von der zivilrechtlichen Rechtsfolge nicht erfasst, da sie keinen rechtsgeschäftlichen Charakter haben; sie sind nur verboten. Die Nichtigkeit von gegen § 1 GWB verstoßenden Verträgen und Beschlüssen ergibt sich aus § 134 BGB, da § 1 GWB ein gesetzliches Verbot ist. Die Nichtigkeit wirkt ex tunc, ipso iure ohne dass es einer Entscheidung eines Gerichts oder einer Behörde bedarf und absolut, also für und gegen jedermann. Die Nichtigkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Beschlüsse betrifft jedoch immer nur diejenigen Klauseln, die konkret gegen das Kartellverbot verstoßen, während diejenigen Vertragsbestimmungen, die sich von den nichtigen trennen lassen, grundsätzlich wirksam bleiben.[77] Das rechtliche Schicksal der übrigen Vereinbarung, insbesondere die Frage nach der Gesamtnichtigkeit, sind nach dem nationalen Zivilrecht zu beurteilen, in Deutschland also insbesondere nach § 139 BGB. Danach ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Daraus folgt, dass im Zweifel die gesamte Vereinbarung oder der gesamte Beschluss nichtig ist. Zur Vermeidung einer solchen Gesamtnichtigkeit empfiehlt sich daher in der Vertragspraxis die Aufnahme so genannter salvatorischer Klauseln, die bestimmen, dass durch die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen, die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen nicht berührt werden soll. Diese lassen sich durch sog. Ersetzungsklauseln ergänzen, die regeln, dass nach dem Willen der Beteiligten an die Stelle des nichtigen Teils eine Regelung treten soll, die der nichtigen Regelung wirtschaftlich gleichwertig ist. Die Parteien sind dann verpflichtet, den Vertrag so anzupassen, dass er nicht mehr gegen das Kartellverbot verstößt. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH sollen salvatorische Klauseln allerdings nur noch eine Beweislastumkehr zugunsten desjenigen bewirken, der sich auf die Wirksamkeit des Restvertrages beruft.[78] Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Gesamtnichtigkeit des Vertrages diejenige Partei trifft, die sich entgegen der salvatorischen Klausel auf die Gesamtnichtigkeit des gesamten Vertrages beruft.

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Die Nichtigkeit erfasst bei einem Verstoß gegen das Kartellverbot neben dem eigentlichen Kartellvertrag auch die sog. Ausführungsverträge zwischen Kartellmitgliedern und Dritten zur Durchführung oder Verstärkung der Wettbewerbsbeschränkung. Die Verträge, die die Kartellmitglieder in Umsetzung des verbotenen Kartells mit unbeteiligten Dritten schließen, wie z.B. Lieferverträge aufgrund verbotener Preisabsprachen, bleiben dagegen als sog. Folgeverträge voll wirksam.[79]

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Die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen Dritter aufgrund von Kartellverstößen richtet sich stets nach den nationalen Rechtsvorschriften, nicht nach europäischem Recht. In Betracht kommen insoweit vor allem Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung und – im Falle eines Verschuldens – auf Schadensersatz. Im deutschen Recht ist Anspruchsgrundlage hierfür § 33 GWB (Beseitigung und Unterlassung) bzw. § 33a GWB (Schadensersatz). Die Bedeutung der privatrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts im Zusammenhang mit der Geltendmachung von sog. follow-on-Schadensersatzklagen gegen Mitglieder eines Kartells hat in den letzten Jahren stetig zugenommen. Dies hat inzwischen dazu geführt, dass für die an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmen das finanzielle Risiko von behördlichen Bußgeldern von dem hinzutretenden Risiko von Schadenersatzforderungen der Kunden leicht in den Schatten gestellt wird. Wegen der Einzelheiten zum Kartellschadensersatz sei auf das 15. Kap. dieses Buches verwiesen. In Betracht kommen zudem auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB wegen der Rückabwicklung nichtiger bzw. wegen arglistiger Täuschung durch die Kartellmitglieder angefochtener Vereinbarungen.

b) Verwaltungsrechtliche Folgen

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Verwaltungsrechtlich können die Kartellbehörden die beteiligten Unternehmen dazu verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot abzustellen. Das Verwaltungsverfahren der Kommission richtet sich dabei nach der VO (EG) Nr. 1/2003, das der deutschen Kartellbehörden nach § 32 Abs. 1, 2 GWB. Ein Verschulden der Unternehmen ist – anders als im Bußgeldverfahren – nicht erforderlich. Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, können die Kartellbehörden auch die Kartellrechtswidrigkeit einer Maßnahme im Nachhinein feststellen, nachdem diese beendet wurde. Im deutschen Recht kann die Kartellbehörde in der Abstellungsverfügung die zuwiderhandelnden Unternehmen zu einer Rückerstattung der aus der Zuwiderhandlung erwirtschafteten Vorteile an die Abnehmer verpflichten (§ 32 Abs. 2a GWB) bzw. in einer gesonderten Verfügung die Abschöpfung des Vorteils zugunsten der Staatskasse anordnen (§ 34 GWB).

c) Bußgeldrechtliche Folgen

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Vorsätzliche oder fahrlässige Verstöße gegen das Kartellverbot können von der Kommission und dem Bundeskartellamt mit Bußgeldern geahndet werden (Art. 23 VO 1/2003; § 81 GWB). Bei der Festsetzung der Bußgelder ist sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen. Zu den besonders schweren Verstößen zählen horizontale Beschränkungen, wie z.B. Preisabsprachen, und die Aufteilung von Märkten oder Kunden. Während die Kommission nur gegen die den Verstoß begehenden Unternehmen Bußgelder verhängen kann, können im deutschen Kartellrecht auch die Organe eines Unternehmens und sonstige Mitarbeiter wegen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot bebußt werden. Anders als etwa in den USA stellen Verstöße gegen das deutsche und europäische Kartellverbot grundsätzlich keine Straftaten dar. Eine Ausnahme gilt im deutschen Recht für Submissionsabsprachen (§ 298 StGB). Wegen der Einzelheiten sei auf das 14. Kap. (Bußgelder bei Kartellverstößen) dieses Buches verwiesen.

1. Verkaufskooperationen

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Kooperationen beim Verkauf bzw. Vertrieb oder der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen gehören zu den kartellrechtlich riskantesten Kooperationsformen zwischen Wettbewerbern. Derartige Verkaufsvereinbarungen kommen in unterschiedlichen Formen in Betracht. Denkbar sind nicht nur ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen eines gemeinsamen Teams, eines Gemeinschaftsunternehmens (Joint Venture) oder durch Verteilung der Aufgaben zwischen den kooperierenden Unternehmen, sondern auch die Übernahme des Vertriebs oder der Vermarktung durch eines der beteiligten Unternehmen oder die gemeinsame Bestimmung eines Vertriebspartners.[80]

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Verkaufsvereinbarungen betreffen unmittelbar den Absatz an Kunden und somit einen zentralen Wettbewerbsaspekt. Sie können zu besonders schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Kernbeschränkungen), wie z.B. einer Abstimmung der Verkaufspreise, einer Koordinierung von Produktions- oder Absatzmengen oder einer Markt-/Kundenaufteilung führen, und werfen daher grundlegende kartellrechtliche Bedenken auf.[81]

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Die mit Verkaufsvereinbarungen verbundenen kartellrechtlichen Risiken lassen sich auch nicht dadurch ausschließen, dass eine ausdrückliche Abstimmung über Preise, Mengen, Märkte, Kunden oder andere wettbewerbsrelevante Gesichtspunkte vermieden wird. Verkaufskooperationen begünstigen in besonderer Weise den Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen zwischen den kooperierenden Unternehmen, was im Ergebnis ebenso zu Wettbewerbsbeschränkungen führen kann wie eine ausdrückliche Abstimmung.[82] Vor allem bei vertriebs- oder marketingintensiven Produkten kann zudem schon der bloße Umstand, dass beim Vertrieb bzw. der Vermarktung kooperiert wird, zu einer Angleichung der Kosten der kooperierenden Unternehmen führen. Im Ergebnis kann das auf eine Koordinierung der Verkaufspreise hinauslaufen, weil sich mit den Kosten häufig auch die Verkaufspreise angleichen werden.[83] Wettbewerbsbeschränkungen können sich bei Verkaufskooperationen außerdem aus einer Andienungspflicht ergeben, bei der sich die beteiligten Unternehmen verpflichten, ausschließlich die gemeinsame Vertriebsorganisation zu nutzen und auf einen eigenen unabhängigen Vertrieb ganz zu verzichten.[84]

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Aufgrund der besonderen Nähe zum Kunden werden sich Verkaufskooperationen nur in Ausnahmefällen wettbewerbsneutral gestalten lassen.[85] Denkbar ist dies insbesondere in Fällen, in denen einer der Kooperationspartner auf die Verkaufskooperation objektiv angewiesen ist, um in den Markt eintreten oder sich auf diesem behaupten zu können.[86] Wie bei Arbeitsgemeinschaften ist die Kooperation als solche schon nicht wettbewerbsbeschränkend, wenn und soweit sie die Aufnahme von Wettbewerb auf dem relevanten Markt erst ermöglicht, z.B. weil ein Markteintritt unter wirtschaftlichen oder technologischen Gesichtspunkten allein nicht möglich wäre.[87]

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Als im Grundsatz nicht wettbewerbsbeschränkend wird auch die bloße gemeinsame Werbung angesehen,[88] sofern die beteiligen Unternehmen weiterhin frei sind, individuelle Werbung zu schalten, und die gemeinsame Werbung auch nicht z.B. durch gemeinsame Preisempfehlungen oder über eine Angleichung der Kosten (bei marketingintensiven Produkten) zu anderweitigen Wettbewerbsbeschränkungen führt.[89] Grundsätzlich unbedenklich ist insbesondere die kollektive Werbung zur Bedarfsweckung für bestimmte Branchen, Regionen oder gemeinsame Marken.[90]

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Sind mit der Verkaufskooperation Wettbewerbsbeschränkungen verbunden, wird auch eine Freistellung vom Kartellverbot nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Europäische Kommission sieht es im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis immerhin als wahrscheinlich an, dass Verkaufskooperationen die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (§ 2 Abs. 1 GWB) erfüllen, wenn der gemeinsame Marktanteil der Kooperationspartner nicht über 15 % liegt.[91] Das ändert aber nichts daran, dass der Nachweis der Freistellungsvoraussetzungen von den beteiligten Unternehmen zu erbringen und schwierig zu führen ist.

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Einen verlässlichen Rechtsrahmen für eine Freistellung von Verkaufskooperationen bieten somit i.d.R. nur die Gruppenfreistellungsverordnungen der Europäischen Kommission, die über § 2 Abs. 2 GWB auch in das deutsche Recht einfließen. Diese ermöglichen den gemeinsamen Vertrieb bzw. die gemeinsame Vermarktung unter engen Voraussetzungen, insbesondere verhältnismäßig geringen gemeinsamen Marktanteilen, z.B. im Rahmen von Forschungs- und Entwicklungskooperationen,[92] bei der Spezialisierung von Unternehmen und der gemeinsamen Produktion[93] sowie im Bereich der Seeschifffahrt (sog. Linienkonferenzen)[94]. Im deutschen Kartellrecht kommt eine Freistellung zudem unter dem Gesichtspunkt des „Mittelstandskartells“ nach § 3 GWB in Betracht, wenn der Wettbewerb auf dem relevanten Markt durch die Verkaufskooperation nicht wesentlich beeinträchtigt wird und sie gerade dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern.[95]

2. Einkaufskooperationen

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Kooperationen von Wettbewerbern beim Einkauf von Waren oder Dienstleistungen sind wettbewerblich ambivalent. Vor allem auf Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad auf der Anbieterseite und einer von kleinen und mittleren Unternehmen geprägten Nachfrage können Kooperationen von Nachfragern beim Einkauf den Wettbewerb beleben. Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs bilden Einkaufskooperationen in derartigen Fällen ein bedeutsames Gegengewicht zur Verhandlungsmacht großer Anbieter und können sich somit in Form niedrigerer Preise zum Vorteil der Verbraucher auswirken.[96] Auch Kartellbehörden und nationale Gerichte stehen Einkaufskooperationen, vor allem von kleinen und mittleren Unternehmen, aufgrund der hiermit häufig einhergehenden Effizienzvorteile grundsätzlich positiv gegenüber.[97]