В. И. Лафитский
Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1

«(1) Арбитраж должен: (a) действовать честно и беспристрастно по отношению к каждой из сторон, предоставляя каждой стороне разумные возможности представлять свою позицию и реагировать на позицию своего оппонента и (b) принять процедуры, подходящие по обстоятельствам конкретного дела, не допускающие ненужных отсрочек либо расходов таким образом, чтобы обеспечить честные средства разрешения вопросов, которые подлежат рассмотрению.

(2) Арбитраж должен соответствовать этой общей обязанности при проведении арбитражного процесса, при принятии решений по процедурным вопросам и доказательствам, а также при осуществлении всех других полномочий, возложенных на него» (статья 33).

При нарушении указанных требований сторона по арбитражному судопроизводству может в порядке, предусмотренном статьей 9 Закона «Об арбитраже», обратиться в суд общей юрисдикции (в частности, в Высокий суд Англии и Уэльса) с ходатайством об устранении нарушений, в том числе посредством прекращения или приостановления арбитражного судопроизводства.

Вместе с тем, при подаче таких ходатайств необходимо учитывать требования статьи 73 Закона «Об арбитраже», которые обязывают стороны предъявлять такие ходатайства по возможности в кратчайшие сроки с момента выявления нарушений предметной юрисдикции арбитражного суда, ненадлежащего ведения арбитражных процедур, несоблюдения условий арбитражного соглашения; иных несоответствий, касающихся арбитража либо арбитражного судопроизводства.

Указанные нормы Закона «Об арбитраже» существенно дополняются прецедентной практикой судов общей юрисдикции.

Так, в решении Высокого суда Англии и Уэльса по делу Nigel Peter Albon v Naza Motor Trading от 29 марта 2007 г. сформулирована следующая правовая позиция:

«Отсутствие в статье 9 Закона «Об арбитраже» указания о праве суда остановить арбитражное судопроизводство не исключает существования и права на осуществление судом присущего ему полномочия издать с этой целью судебный приказ о прекращении рассмотрения дела. Суд может, осуществляя присущее ему полномочие, издать по своему усмотрению приказ о прекращении дела в связи с тем, что оно не включается в предмет и сферу действия арбитражного соглашения. При этом суд должен только осуществлять присущее ему полномочие по изданию судебного приказа о прекращении судопроизводства, а не выносить решение по вопросу о том, было ли заключено и какую сферу охватывает арбитражное соглашение в конкретном случае. Присущее суду полномочие должно осуществляться с особой осторожностью, когда вопрос касается факта заключения арбитражного соглашения» (пункт 24).

Сформировалась обширная прецедентная практика и по вопросу допустимых оснований отзыва арбитров, установленных статьей 24 Закона «Об арбитраже». В частности, один из ведущих прецедентов, сформулированных Палатой лордов Соединенного Королевства по делу Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA and Others от 30 июня 2005 г. требует, чтобы заявитель представил доказательства безусловного (pre-condition) факта существенной несправедливости при рассмотрении дела арбитром в отношении которого представлены убедительные доказательства, исключающие объективное рассмотрение дела (пункт 35). Сделать это сложно, что подтверждают многие судебные акты, в том числе решение Апелляционного суда Англии и Уэльса по делу Halliburton Company v. Chubb Bermuda Insurance Ltd and Others от 19 апреля 2018 г.

Следует, впрочем, отметить, что вопросы отвода арбитров нередко решаются самими арбитражными судами. Так, например, в Лондонском международном арбитражном суде с 1996 по 2010 гг. из 28 ходатайств около 20 % (6 ходатайств) были удовлетворены по причине «оправданных сомнений», в том числе в связи с ненадлежащим ведением дел и конфликтом интересов^[185]. Такая же динамика сохранилась и в последние десять лет (с 28 октября 2010 г. по 30 марта 2021 г.). Из 32 ходатайств об отводе арбитров были удовлетворены семь, в том числе одно ходатайство о частичном отводе всего состава арбитражного трибунала^[186].

Решение, вынесенного арбитражным судом на территории Соединенного Королевства, может быть оспорено в суде общей юрисдикции в порядке, установленном статьями 67 и 68 Закона «Об арбитраже».

В соответствии со статьей 67 арбитражное решение оспаривается в связи с тем, что арбитражный (третейский) суд не имел предметной юрисдикции. В этом случае суд общей юрисдикции может подтвердить арбитражное решение, изменить либо отклонить его полностью или частично.

Статья 68 допускает оспаривание в судах общей юрисдикции в том случае, если были допущены серьезные несоответствия, повлиявшие на арбитраж и на принятие арбитражного решения, а именно:

– нарушение статьи 33 Закона «Об арбитраже» (об общих обязанностях арбитража);

– превышение арбитражным судом своих полномочий;

– отказ от проведения арбитражного процесса в соответствии с арбитражным соглашением (арбитражной оговоркой);

– отказ арбитров от разрешения всех вопросов, переданных на их рассмотрение;

– неопределенность либо неясность формулировок арбитражного решения;

– решение стало следствием обмана либо иного способа влияния на арбитражный суд, противоречащего публичной политике;

– невыполнение формальных требований, предъявляемых к арбитражным решениям; или

– допущенные несоответствия в арбитражном процессе или в арбитражном решении.

Этот перечень дополняется и конкретизируется достаточно обширной прецедентной практикой судов Соединенного Королевства^[187].

Медиация

В последние годы широкое распространение получили разные формы медиации (примирения сторон). Нередко они становятся предметом законодательного регулирования, целями которого являются не только содействие развитию медиации, но и пресечение злоупотреблений в этой сфере.

В Германии эти вопросы стали предметом нескольких законов, в том числе Закона «Об альтернативном разрешении споров по делам о защите прав потребителей» от 19 февраля 2016 г.,^[188] который устанавливает достаточно существенные гарантии защиты прав и законных интересов потребителей и поставщиков товаров и услуг при использовании медиации как средства досудебного разрешения споров.

В частности, Закон исключает из сферы своего действия процедуры медиации, которые поддерживаются или финансируются какой-либо одной коммерческой организацией или ассоциацией товаропроизводителей и торговых компаний (статья 1), и не допускает использование процедур медиации для разрешения споров по вопросам оказания медицинских и образовательных услуг, вопросов трудового найма и т. д. (статья 4).

Органы медиации должны утвердить соответствующие процедуры осуществления своей деятельности (статья 5); процедуры медиации должны осуществляться под контролем государственного органа или органа медиации (статьи 7, 10, 14 и др.).

Закон предъявляет особые требования к медиаторам с целью обеспечить «беспристрастное и честное» осуществление возложенных на них функций. На эти должности могут быть назначены только те лица, которые знают право, в том числе в сфере защиты прав потребителей; умеют разрешать конфликты; соответствуют критериям, установленным для кандидатов на судейские должности, либо имеют сертификаты (удостоверения) медиаторов. Не допускается привлечение в качестве медиаторов тех лиц, которые в последние три года перед назначением работали в коммерческой структуре, ставшей участником спора, либо с ее деловыми партнерами или с общественными объединениями коммерческих структур и потребителей (статья 6).

Медиаторы, назначаемые на срок не менее 3 лет, обязаны гарантировать беспристрастность разрешения споров; они не могут получать какое-либо вознаграждение от одной из сторон спора либо вознаграждение за вынесенное ими решение (статьи 7–8).

Закон не разрешает проведение медиации, если спор подлежит разрешению в суде либо в другом органе медиации, если сумма спора меньше 10 евро либо превышает 5000 евро; если нет перспектив успешного разрешения спора (статьи 14 и 30) и т. д.

Во время медиации каждая из сторон имеет право быть заслушанной, представить свои доказательства, пользоваться помощью адвокатов в соответствии с установленными процедурными правилами (статьи 13, 18 и др.). Процедура медиации может быть прервана в любое время по инициативе одной из сторон (статья 15). Общий срок рассмотрения дела составляет 90 дней, но при необходимости он может быть продлен (статья 20).

На основе представленных доказательств медиатор формулирует обоснованное медиационное предложение (Schlichtungsvorschlag), которое не может противоречить требованиям права и должно строго соответствовать нормам законодательства о защите прав потребителей. Медиационное предложение может быть принято либо отвергнуто сторонами спора (статья 19).

Завершает процедуру медиации уведомление соответствующего органа медиации о согласовании сторонами спора с необходимыми пояснениями. Если согласие сторон не достигнуто, в уведомлении указывается, что попытка примирения в порядке, предусмотренном третьим предложением части третьей статьи 15а Закона «О введении в действие Гражданского процессуального кодекса», не достигла искомого результата (статья 21).

Без таких установленных законодательством ограничений, гарантий и средств правовой защиты обращение к медиации как средству разрешения споров представляется, по меньшей мере, рискованным.

Обращение с жалобами к регулирующим государственным органам

Эффективным средством досудебного разрешения споров является обращение к регулирующим государственным органам с жалобами на нарушения, допущенные другой стороной спора в сферах административно-правового регулирования, в том числе в вопросах социальной защиты, образовательных и банковских услуг, рынка ценных бумаг, развития энергетики, средств связи, обеспечения безопасности производств и т. д.

Как показывает практика, сам факт выявления и фиксации таких нарушений, привлечения к административной либо иным мерам ответственности не только учитывается при рассмотрении дел в суде, но и нередко отрезвляюще действует на те стороны спора, в отношении которых такие действия предпринимались, вынуждая их до суда идти на исполнение нарушенных обязательств, возмещение причиненного ущерба и т. д.

Порядок рассмотрения административными органами заявлений и жалоб физических и юридических лиц установлен: в США – Законом «Об административной процедуре (Administrative Procedure Act) 1946 г., в Германии – Законом «Об административной процедуре (Verwaltungsverfahrensgesetz) 1976 г., в Италии – Законом «О новом правовом регулировании административной процедуры и доступе к административным документам» (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) 1990 г. и т. д.

Наиболее полно принципы, которыми должны руководствоваться административные органы в решении таких вопросов, закреплены в Законе Италии 1990 г. Поэтому я ограничусь переводом основных положений только этого акта:

«1. Административный акт должен был направлен на осуществление целей, установленных законом; он должен соответствовать критериям экономичности деятельности, эффективности, беспристрастности, публичности и открытости в соответствии с теми процедурами деятельности, которые предусмотрены как настоящим Законом, так и другими положениями законов, регулирующими отдельные виды процедур, а также принципами, на которых основан правопорядок Европейского Сообщества…

2. Административные органы не должны усложнять процедуры, создавая обременительные условия, если это не требуется вследствие непредвиденных и оправданных обстоятельств при осуществлении действий, необходимых на предварительной стадии установления фактов и обстоятельств» (статья 1).

Закон требует завершения официально начатых административных процедур, по общему правилу, в течение 30 дней (части первая и вторая статьи 2); мотивированного обоснования принимаемых административных актов (статья 3); персональной ответственности должностных лиц за соблюдение установленных процедур (статьи 5–6); гарантированного участия в таких процедурах заинтересованных лиц и предоставления им права изучения документов, возможности высказывать свои позиции (статья 10); признания действия «подразумеваемых» административных актов в случаях «молчаливого согласия» (silenzio assenso) соответствующих органов (статья 20) и т. д.

Во многом такие же требования предъявляются к институтам и органам Европейского Союза:

«1. Каждое лицо имеет право на рассмотрение своего дела институтами и органами Союза беспристрастно, справедливо и в разумный срок.

2. Данное право, в частности, охватывает:

– право каждого лица быть заслушанным до принятия в отношении такого лица мер индивидуального характера, влекущих для него неблагоприятные последствия;

– право каждого лица на доступ к информационному досье, которое имеет к нему отношение, при условии соблюдения законных интересов защиты конфиденциальности, профессиональной и коммерческой тайны.

– обязанность административных органов мотивировать свои решения.

3. Каждое лицо имеет право на возмещение Сообществом убытков, причиненных ему институтами или их служащими при осуществлении своих обязанностей, в соответствии с общими принципами правовых систем всех государств-участников Сообщества.

4. Каждое лицо может обращаться к институтам Союза на одном из языков, на которых составлены договоры Союза, и должен получить ответ на такое обращение на том же языке» (статья 41 Хартии Европейского Союза об основных правах)^[189].

Обращение с заявлениями к уполномоченным по правам человека

Не менее действенным является обращение к контролирующим органам, в ряду которых особое место занимают уполномоченные по правам человека (омбудсмены), наделенные, по примеру Швеции, правом рассматривать жалобы граждан, организаций и предприятий на действия чиновников и административных органов.

В Швеции должность омбудсмана Ригсдага (Riksdagens ombudsman) была учреждена более двух столетий назад^[190], и за прошедшие десятилетия его функции были не только существенно расширены, но и дали импульс для создания системы органов государственного контроля в разных сферах общественной и государственной жизни.

В соответствии с ныне действующей Конституцией (Формой правления) Швеции 1974 г.^[191] в число контролирующих органов входят Конституционная комиссия, омбудсманы и ревизоры, формируемые (назначаемые) Риксдагом – парламентом Швеции.

Конституционная комиссия наделена правом проверять исполнение министрами своих должностных обязанностей и ведение правительственных дел, а также докладывать Риксдагу о выявленных нарушениях и инициировать привлечение виновных министров к уголовной ответственности (параграфы 1–3 главы 12).

Омбудсманы Риксдага^[192] осуществляют полномочия контролировать исполнение законов и иных законодательных актов в публичной сфере (параграф 6 главы 12), действуя как по собственной инициативе, так и по обращениям физических и юридических лиц с заявлениями и жалобами на действия (бездействие) чиновников и административных органов.

Ревизоры проверяют финансово-хозяйственную деятельность государственных органов (параграф 7 главы 12).

Помимо этого, отдельными законодательными актами предусмотрено учреждение множества других контролирующих органов, в том числе служб специализированных уполномоченных по правам человека.

В частности, Омбудсман по обеспечению равенства (Discriminerings Ombudsmannen) осуществляет в соответствии с Законом «О борьбе с дискриминацией» 2008 г. рассмотрение жалоб на действия (бездействие), нарушающие в публичной и частной сферах равенство права на труд, образование, жилище, приобретение товаров, услуг и т. д^[193].

Омбудсман по правам потребителей (Konsumentombudsmannen), возглавляющий Агентство по защите прав потребителей, осуществляет в порядке, предусмотренном Законом 2008 г., а также некоторыми другими законодательными актами, следующие полномочия: представлять интересы потребителей в административных органах и судах; обеспечивать безопасность потребительских свойств товаров и услуг; контролировать достаточность развития рынков для обеспечения потребностей станы, регионов и муниципалитетов и т. д^[194].

Омбудсман по правам детей (Barnombudsmannen), согласно Закону 1993 г., несет ответственность за сбор данных о соблюдении в Швеции требований Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. и информирует о выявленных нарушениях соответствующие компетентные органы^[195].

Ежегодно только юридические омбудсманы Риксдага рассматривают по несколько тысяч заявлений и жалоб физических и юридических лиц, в том числе на действия (бездействие) судей, государственных и муниципальных органов и служащих.

Количество таких обращений постоянно растет. Так, если 5 лет назад за отчетный период (с 1 июля 2014 г. по 30 июня 2015 г.) парламентскими омбудсманами было рассмотрено 7221 обращение, то за последний отчетный период (с 1 июля 2019 г. по 30 июня 2020 г.) их количество возросло более чем на 23 %. В общей сложности было подано 9410 обращений, из них на действия (бездействие) социальных служб – 1690, полиции – 1007, органов исполнения наказаний – 1378, миграционных органов – 608, судей – 406, налоговых органов – 162^[196] и т. д.

Анализ указанных данных, а также тех нарушений, которые выборочно описаны в ежегодных отчетах, показывают не только высокую эффективность омбудсманов Риксдага в защите нарушенных прав граждан, предприятий и организаций, но и в предупреждении многих судебных тяжб.

Обращение к органам противодействия коррупции и защиты этико-правовых стандартов публичного управления

В последние два десятилетия все более заметным становится усиление роли этико-правовых и антикоррупционных механизмов, что следует учитывать при решении вопроса об использовании внесудебных средств защиты прав и законных интересов за рубежом.

Впервые комплексное решение этих вопросов было осуществлено Конституцией Эквадора 2008 г.^[197], которая включила в приоритетные обязанности государства принятие мер по обеспечению права граждан на жизнь в демократическом обществе, свободном от коррупции (пункт 8 статьи 3), а также потребовала от граждан проявлять честность в отношении общественных средств, добросовестно соблюдать требования закона, информировать об актах коррупции и противодействовать их проявлениям (пункт 8 статьи 83).

Реализация этих задач возложена на особый механизм, ключевая роль в котором отведена публично-правовой функции обеспечения транспарентности и социального контроля (La Función de Transparencia y Control Social), осуществляемой следующими органами: Советом по народному участию и социальному контролю; Народным защитником (la Defensoría del Pueblo), Службой Генерального контролера; надзорными административными органами. Каждая из указанных структур имеет статус юридических лиц и обладает административной, финансово-бюджетной и организационной самостоятельностью в решении задач по осуществлению контроля за соблюдением требований транспарентности и равного ко всем отношения в деятельности публичных органов и учреждений, а также частных физических и юридических лиц, предоставляющих услуги либо действующих в публичных интересах.

Во многом такие же задачи решает масштабное обновление в 2014–2015 гг. Конституции Мексики 1917 г.^[198] с целью создания Национальной антикоррупционной системы, на которую возложены задачи: координации действий федеральных, региональных и местных властей; обеспечение независимости ведомств, прокуроров и судей, специализирующихся на противодействии коррупции; расширение транспарентности; широкое вовлечение в борьбу с коррупцией граждан и институтов гражданского общества; ужесточение антикоррупционных законов.

Для предупреждения коррупции в каждом из федеральных ведомств созданы контролирующие службы, наделенные полномочиями по предупреждению, исправлению и расследованию должностных правонарушений, в том числе посредством обращения к Специализированной прокуратуре по борьбе с коррупцией. Такие же контролирующие службы формируются в органах отдельных штатов, Федерального округа и муниципальных образований (пункт 12 статьи 28 и пункт 3 части первой статьи 109 в редакции от 27 мая 2015 г.).

Существенно расширены полномочия административных судов федерации и отдельных штатов, в том числе по применению финансовых санкций, недопущению частных компаний к участию в публичных тендерах или оказанию публичных услуг, а также по приостановлению их деятельности и ликвидации, если такие компании причинили ущерб федеральному Казначейству, органам федерации, отдельных штатов и муниципальных образований и получили при этом финансовую или иную выгоду, а также если имеются доказательства, что органы управления или партнеры таких компаний систематически использовали их для совершения правонарушений (пункт 4 части первой статьи 109 в редакции от 27 мая 2015 г.).

Иные возможности и средства внесудебной защиты прав и законных интересов

Есть множество других возможностей и средств внесудебной защиты либо усиления правовых позиций в суде, в том числе посредством обращения к общественным объединениям и средствам массовой информации; применения согласительных процедур; проведения независимой экспертизы спорных правовых и иных вопросов; фиксации юридических фактов; сохранения либо подготовки необходимых правоустанавливающих документов; осуществления самозащиты в пределах, установленном законодательством; иных правомерных действий и мер.

Выбор зависит от тех задач, которые необходимо решить. В любом случае такими мерами нельзя пренебрегать, но при одном непременном условии: они не должны нарушать правовые и этические требования и нормы.