В. И. Лафитский
Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1

Иной пример показывает Китай, который неудержимо, несмотря на санкции, продолжает привлекать в национальную экономику иностранные инвестиции и укреплять ее позиции, в том числе благодаря неукоснительному исполнению государством, государственными компаниями, большей частью коммерческих структур взятых на себя обязательств.

§ 3. Механизмы гармонизации правоприменительной практики в расщепленном пространстве национальных правовых систем

Правовое пространство не только России, но и большей части других государств стремительно меняется под воздействием мощных миграционных потоков, которые, в отличие от прошлого, не растворяются в общем культурном-правовом субстрате, а формируют самостоятельные национальные и конфессиональные сообщества, в которых нормы национального законодательства не применяются либо предстают в неполном или извращенном формате.

Вместо них действуют иные религиозно-правовые нормы и национальные обычаи, которые постепенно становятся обособленными анклавами инородных правовых традиций. Их можно найти едва ли не в каждом относительно благополучном регионе государств Западной Европы и Северной Америки. В России наиболее широкая их палитра представлена в Москве, Санкт-Петербурге, Краснодарском крае, Московской и Ростовской областях.

Сказанное подтверждают многие официальные данные, в том числе следующие положения Указа Президента РФ от 31.10.2018 № 622 «О Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на 2019–2025 годы»^[233]:

«В 2012–2017 годах интенсивность внутренней миграции в Российской Федерации увеличилась на 10 процентов. При этом сохранилась общая тенденция к оттоку населения в Центральный, Северо-Западный, Юго-Западный регионы страны, что является постоянным фактором роста диспропорции в размещении населения. Практически весь потенциал внутренней миграции приходится на такие городские агломерации, как Москва и Санкт-Петербург, а также на Краснодарский край» (пункт 4).

Последствия таких негативных процессов, оставляющих все большее число регионов России безлюдными, власти пытаются исправить за счет внешней миграции:

«В 2012–2017 годах миграционный приток в Российскую Федерацию компенсировал естественную убыль населения и стал источником дополнительных трудовых ресурсов для национальной экономики… Среднегодовая численность трудящихся-мигрантов составила около 3 млн человек (3–4 процента от среднегодовой численности всех трудовых ресурсов). На территории Российской Федерации ежегодно пребывает около 10 млн иностранных граждан и лиц без гражданства…» (пункт 7 Концепции государственной миграционной политики).

Предполагается, что мигранты способны ассимилироваться с исконным населением России и что они смогут помочь в восстановлении депрессивных регионов России.

Однако такие прогнозные оценки и надежды опровергаются существующей миграционной практикой. В качестве доказательств можно привести множество фактов. Но я остановлюсь на одном примере – достаточно крупном кыргызском селе Ала-Тоо (478 земельных владений), который основан в Тульской области, в 120 км от Москвы, во-первых, с целью обеспечения рабочей силой Москвы (2,5 часа дороги на электричке) и, во-вторых, как утверждается организаторами проекта, для сохранения «кыргызских традиций, национальной дружбы и поддержки»^[234].

Кыргызские поселения появляются и в других регионах России нередко при поддержке местных властей, что является естественным следствием постоянно возрастающего вала кыргызской миграционной волны. По официальным данным, в 2017 г. было зарегистрировано 879 575 приезжих из Кыргыстана (примерно каждый седьмой гражданин этой страны)^[235].

Такая же ситуация складывается со многими другими миграционными волнами из Таджикистана, Туркмении, ряда других постсоветских республик, которые, оседая в России, создают этнически однородные поселения с собственными религиозно-правовыми нормами, национальными обычаями, своими органами самоорганизации, особыми механизмами разрешения внутриобщинных конфликтов.

Содержание этого феномена современной правовой жизни раскрывает один из ведущих этнографов России, академик Российской академии наук В. А. Тишков:

«Представители ряда этнических общностей (а точнее, хозяйственно-культурных комплексов) способны на протяжении длительного времени занимать определенные пространства для проживания и использовать другие пространства для ведения хозяйственной деятельности… за которые иногда возникает межгрупповое соперничество и даже открытые конфликты… В любом случае в России наблюдается разрыв между заявленной реальностью (законы, уставы, решения, опросы и т. д.) и практикой, построенной на неформальных связях, жестких зависимостях, сугубо личных или корпоративных интересах и т. д., которые делают итоговую оценку местного самоуправления гораздо менее оптимистичной. Приходится признать, что многие политические и культурные основы местного самоуправления отсутствуют, а в некоторых регионах вообще нет условий для функционирования местной власти…»^[236]

К сказанному следует добавить, что такие процессы расщепления правового пространства, размывающие основы государственного устройства, стремительно ускоряются благодаря широкому распространению информационных технологий. Более того, появляются новые формы миграционных правовых систем (анклавов инородных правовых традиций), которые формируются на основе социальных сетей и связывают их участников не менее эффективно и прочно, чем территории компактного проживания, что подтверждает опыт не только России, но и многих других государств^[237].

Тем не менее, о таких последствиях миграционной политики власти предпочитают молчать, не замечая существующих угроз либо применяя силу там, где можно было, по примеру дореволюционной России, использовать иные, более действенные средства гармонизации межнациональных и межконфессиональных отношений.

О том, какими они были свидетельствует К. П. Победоносцев, один из самых влиятельных государственных деятелей России второй половины XIX века:

«Народ, в единении с государством, много может понести тягостей, много может уступить и отдать государственной власти. Одного только государственная власть не вправе требовать, одного не отдадут – того, в чем каждая верующая душа в отдельности и все вместе полагают основание духовного бытия своего и связывают себя с вечностью. Есть такие глубины, до которых государственная власть не может и не должна касаться, чтобы не возмутить коренных источников верования в душе у всех и каждого»^[238].

С целью познания и определения границ таких запретных для власти «глубин» проводились масштабные, не имевшие аналогов в истории исследования национальных обычаев и религиозных норм народов Российской Империи.

Вдохновителем таких исследований выступало Министерство внутренних дел, которое регулярно организовывало этнографические экспедиции в национальные окраины России. Крупные научные проекты реализовывали Санкт-Петербургская императорская академия наук, Московский, Санкт-Петербургский, Новороссийский, Казанский университеты^[239]. Не менее значимый вклад в познание инородного права внесли чиновники административных органов и учреждений, офицеры военных округов и воинских частей. Одним из самых ярких свидетельств их трудов стало двухтомное собрание документов «Адаты кавказских горцев», которое раскрывает не только содержание и динамику развития кавказских адатов (обычаев) с интервалами в 20 лет (1820, 1840, 1860 годы), но и те средства, которые применялись по инициативе командования русских войск для гармонизации межнациональных отношений, сохранения культурного наследия народов Кавказа, совершенствования форм управления.

В доказательство приведу лишь несколько фрагментов этой книги, практическая ценность которой не утрачена и в наши дни:

«Сомнения нет, что правила как адата, так и шариата во многих случаях могут быть недостаточны, односторонни и даже противоречащи между собою, но не имея ясных и положительных сведений о них, нельзя утвердительно сказать, адат или шариат охотнее можно было бы допускать в управлении между горцами… (доклад подполковника Бибикова от 1 февраля 1841 г.)»^[240].

«10-го тома свода гражданских законов статьей 261 предоставлено внешним инородцам в исконных делах и других неудовольствиях, как между ними, так и посторонними людьми, разбираться на основании древних обычаев и законов их.

Вашему Превосходительству известно, что по настоящее время мы имеем только поверхностное и вовсе не определенные сведения о разбирательстве дел горцев по их обычаям и законам. Предмет этот, несмотря на то что по важности его он должен бы быть делом первостепенным при внутреннем управлении горцами, остается до сих пор для нас почти неизвестным… (письмо Командующего войсками генерал-лейтенанта Гурко от 29 марта 1843 г. № 1019 начальнику правого фланга Кавказской линии генерал-майору Ольшевскому)»^[241].

«Имею честь представить… собрание сведений, относящихся к народному законоположению горцев – адату, составленному по поручению моему штатным смотрителем Екатеринодарского войскового училища (бывшего судьи Екатеринодарского окружного суда), войсковым старшиною Кучеровым. Сведения эти проверены мною посредством личных расспросов с более сведущими старейшинами мирных аулов и найдены вполне удовлетворительными. При сем обязываюсь довести до сведения Вашего Превосходительства, что означенное поручение войсковой старшина исполнил собственными средствами, без всяких денежных пособий от начальства; между тем как, для достижения успеха в собрании сказанных сведений, он должен был заводить знакомства с почетными черкесами, принимать и посещать их, приобретать их доверие и вызывать их на откровенность и сообщительность – подарками, тем более что старейшины аулов не весьма охотно делились своими сведениями об адате, вследствие тайных подозрений, не основательных, но тем не менее упорных, по свойственной горцам недоверчивости к благонамеренности таких распоряжений… (рапорт временно-командующего Черноморскою кордонною линией генерал-майора Рапшиля от 30 мая 1845 г. командующему войсками на Кавказской линии и в Черномории, генерал-лейтенанту Завадовскому)»^[242].

«…В заключение могу сказать с некоторым удостоверением, что шариатское разбирательство в Кабарде день ото дня теряет очевидно силу свою; народ постигать начинает выгоды быть судимым по законам, а не по произволу одного лица. Для подкрепления в нем этой мысли я счел необходимым объявить во всех аулах, что сделки, покупки и продажи, выпуск холопов на волю, калымы, уплачиваемые за невест, одним словом все, что может служить поводом к тяжбе, должно совершаться в кабардинском суде и записываться в книгу, на этот предмет заведенную… Этими делами я надеюсь уменьшить и даже совершенно уничтожить влияние духовенства на общественные дела… (рапорт начальника центра Кавказской линии генерал-майора Голицына от 26 февраля 1844 г. за № 343 командующему войсками Кавказской линии и Черномории генерал-лейтенанту Гурко)»^[243].

Следует сказать, что адаты Кавказа, традиции и обычаи малых народов Сибири, Дальнего Востока, Великой евразийской степи, законы среднеазиатских ханств (Бухарского, Самаркандского и др.), Царства Польского, Великого княжества Финляндского, Остзейских губерний, других национальных окраин систематизировались в Своде законов Российской Империи.

При этом многим нормам инородного («местного») права придавалась большая юридическая сила, чем положениям общероссийских законов. Так, статья 34 Уложения об инородцах указывала, что государственные учреждения («присутственные места») должны руководствоваться «в суждениях о делах иноверцев» степными законами и что «общие узаконения» могут применяться при решении дел только при наличии пробелов в степных законах^[244].

Приоритет инородного или «местного» права подтверждался и в Основных государственных законах 1906 г., согласно которым «законы, особенно изданные для какой-либо местности или части населения», не могли быть отменены новым общим законом, если в нем непосредственно не предусматривалась такая отмена (статья 46)^[245].

В сфере национальной политики перед современной Россией стоят во многом те же задачи, что и двести лет назад. Разница лишь в том, что если раньше основной целью было сохранение вошедших в состав России национальных окраин, то теперь основной целью стала защита истоков самой России от тех миграционных волн, которые обрушиваются на нее с ее бывших окраин.

Остановить их невозможно в силу многих причин. Россия нуждается в развитии интеграции на постсоветском пространстве, в укреплении своих позиций в ближнем зарубежье, в привлечении дополнительных трудовых ресурсов, в решении других политических, экономических, социальных задач. Вместе с тем очевидна потребность в постоянном контроле за развитием миграционных процессов, в «настройке» механизмов их регулирования^[246], что недостижимо без таких же масштабных «полевых» исследований, как в дореволюционной России.

Но решение таких задач не предусмотрено Концепцией государственной миграционной политики Российской Федерации на 2019–2025 годы, иными программными документами органов государственной власти.

Недостаточны и усилия научного сообщества. Юридическая наука ограничивается в основном изучением преступности, других форм девиантного поведения мигрантов^[247]. Работы экономистов посвящаются главным образом макроэкономическим показателям и влиянию миграции на развитие рынка труда. Исследования социологов охватывают преимущественно проблемы адаптации мигрантов. Все эти работы, безусловно, необходимы.

Но, помимо них, требуются комплексные междисциплинарные исследования, направленные на раскрытие содержания, форм проявлений, тенденций развития миграционных правовых систем (анклавов инородных правовых традиций).

Без таких знаний невозможно создать действенные правовые механизмы не только предупреждения негативных последствий межконфессиональных и межнациональных конфликтов, но и использования позитивного потенциала тех миграционных правовых систем (анклавов инородных правовых традиций), которые могут усилить действие российского законодательства, утверждая в сознании мигрантов ценности милосердия, самозабвенного труда, уважения к правам других лиц, сохранения культурного наследия России.

Вместе с тем необходимо учитывать и другие силы – ниспровержения права (правового нигилизма, противоправного поведения и др.), которые стремительно набирают силу, угрожая существованию и российского права, и права миграционных сообществ.

Чтобы убедиться в этом, достаточно сопоставить частоту запросов в русскоязычной поисковой системе «Яндекс» по двум категориям антагонистических позиций^[248]:

«Российское право» – 11 млн результатов (222 тысяч запросов в месяц); «Российское законодательство» – 7 млн результатов (128 тысяч запросов в месяц); «Правовые ценности» – 5 млн результатов (5192 запроса в месяц); «Христианское право» – 3 млн результатов (562 запроса в месяц); «Исламское право» – 5 млн результатов (1784 запроса в месяц);

«Организованная преступная группа» – 9 млн результатов^[249]; «Вор в законе» – 6 млн результатов (257 тысяч запросов в месяц); «АУЕ (Арестантский уклад един») – 5 млн результатов (128 тысяч запросов в месяц).

Безусловно, сопоставление данных виртуального пространства не дает достоверной картины реального положения дел. Но игнорировать их нельзя, поскольку виртуальное пространство может стать реальностью^[250].

И такие проблемы расщепленного правового пространства угрожают существованию не только России, но и многих других государств.

Глава седьмая
Познание основ мироздания права

§ 1. Перед вратами инородного права

К каждой из национальных правовых систем ведет своя дорога, которая начинает бесконечно разветвляться, как только правовед переступит через ее врата. В этом лабиринте можно долго блуждать. Поэтому, прежде чем отправиться в путь, необходимо получить хотя бы общее представление об истоках и основах той правовой системы, в которой действует закон либо иной нормативный правовой акт, ставший предметом исследования.

Без этого поиск ответа на поставленный вопрос может оказаться бесплодным, поскольку, как предупреждал великий пророк Блез Паскаль, «нельзя познать части, не познав целого».

Существует единое правовое пространство мира, о котором, если перефразировать слова Апостола Павла, можно сказать: в нем нет права иудейского и права эллинского, права американского и российского, права исламского и индуистского и права китайского, но есть единое право с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования отношений между людьми.

Увы, мы не видим, не чувствуем его. Оно теряется в многоцветии правовых систем. А, между тем, оно действует, обретая форму идей, ценностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым системам, без исключения. Необходимо изучать их, определять формы их влияния на национальные правовые системы в разрезе не только законодательных, иных нормативных актов, но и практики их применения, поскольку отвергнутые законодателем идеи, ценности, принципы правового пространства мира находят воплощение в иных измерениях – в правовом сознании, правовых обычаях и традициях. Изучение этих процессов – одна из главнейших задач сравнительного правоведения.

Впервые такую задачу сформулировал Р. Салейл в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного права. 60 лет спустя эти идеи развил японский ученый К. Танако, обосновав теорию всемирного права^[251]. Но далее общей постановки проблемы они не пошли. Более того, правовое пространство мира в их трактовке предстало искусственным образованием. По мнению, Р. Салейла, его необходимо было создать усилиями правоведов-компаративистов. Согласно концепции К. Танако, его должно было сформировать международное право. С этими позициями можно согласиться. Но только частично. Поэтому остановимся на этой теме подробнее.

Право имеет единые исторические корни. Оно появляется не только на определенном, общем для всех цивилизаций, этапе общественного развития, но и приобретает единые черты и формы. Еще в XVIII веке итальянский ученый Дж. Вико сделал вывод о том, что право всех народов первоначально развивалось в поэтической форме. В XIX веке эту доктрину развили немецкий юрист и писатель Я. Гримм и французский историк Ж. Мишле. В ХХ веке указанный феномен первичных форм права описывал голландский философ Й. Хейзинга.

Обоснованию этой концепции посвящена одна из книг автора этих строк – «Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней», изданная в 2003 г. В ней я утверждал следующее: «На протяжении многих столетий, а возможно тысячелетий право было облечено в поэтическую форму. Это была единственно возможная и вместе с тем естественная форма существования права в условиях, когда государство еще не сформировалось, а право находило источник своей силы в магии слова, проникновенной, идущей из глубин души»^[252]. В книге прослеживается историческое развитие, расцвет и закат поэтической традиции права в различных правовых системах древнего и современного мира.

Существование правового пространства мира подтверждается не только едиными истоками, но и общностью цели. Эта цель – всеобщее благо. Она определяет содержание и формы исторического развития права. Так было в древности. Так остается и в наши дни.

В свою очередь, единство цели определяет единые ценности, общие для всех правовых систем, какими бы ни были различия между ними. Это ценности сохранения устоев общества, поддержания мира, защиты духовного наследия, обеспечения действия права.

Едиными для всех правовых систем остаются и средства правового воздействия: запрещение, дозволение, признание, вменение в обязанность, наказание и поощрение. Едины также основные формы права: закон и обычай.

Такие, по определению М. Анселя, «универсальные черты права»^[253], несомненно, должны быть в центре внимания компаративистской науки, исследующей не только закономерности развития общего правового пространства, но и его влияние на существующие в мире правовые сообщества и национальные правовые системы.

Еще в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного правоведения было предложено различать пять основных правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

В дальнейшем было разработано множество разных классификаций.

Например, Рене Давид выделял семьи романо-германского, общего и социалистического права, а также иные правовые системы, включая мусульманское, индусское и иудейское право, правовые системы Дальнего Востока, а также Африки и Мадагаскара.

К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов, объединенных единством правового стиля: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, исламский и индусский.

А. Х. Саидов в правовое пространство мира включает романо-германскую правовую семью, к которой примыкают правовые системы Скандинавских стран, Латинской Америки, Японии; социалистическую правовую семью; правовую семью общего права; религиозные и традиционные правовые семьи, в том числе мусульманское и индусскую право, дальневосточную и африканскую правовые семьи; смешанные правовые системы (в частности, Израиля, ЮАР, ряда других государств).

По классификации Ю. А. Тихомирова, правовые семьи разделяются на континентальную (романо-германскую) систему права, систему общего права, социалистическое право; славянское или евразийское право; правовые семьи религиозно-нравственной ориентации; систему североевропейского права; латиноамериканскую правовую семью; «кочующие» правовые семьи.

Оригинальная классификация предложена канадским ученым П. Гленном, который использовал в качестве основного критерия правовые традиции: первородные (chthonic), талмудическую, цивилистическую (континентальную), исламскую, общего права, индуистскую, азиатскую^[254]. Исследование традиций, по мнению П. Гленна, позволяет исследовать право не в статичном состоянии, а в динамике его развития. Преимущества такого подхода заключаются также в том, что он позволяет исследовать «потоки правовой нормативности» (flows of legal normativity), действующие вне зависимости от территориальных границ и юрисдикций государств^[255].

Отметим также проект юридического факультета Университета Оттавы «Глобальная юридическая карта – Правовые системы мира» (JuriGlobe – World Legal Systems), в котором наряду с «чистыми» системами континентального, общего, мусульманского и обычного (customary) права, выделяется несколько групп смешанных (mixed) правовых систем:

– континентального и общего права – 10 государств (Гайана, Кипр, Мальта, Филиппины, ЮАР, Ботсвана, Маврикий, Сейшельские острова, Санта-Люсия), 1 автономное образование (Шотландия в Соединенном Королевстве); 4 субъекта федерации (провинция Квебек – в Канаде, штаты Луизиана и Пуэрто-Рико – в США);

– континентального и обычного права – 26 государств (Китай, Япония, Южная Корея, Северная Корея, Монголия, Конго, Чад, Мадагаскар, Эфиопия, Сенегал, Руанда, Мозамбик, Мали, Свазиленд и др.);

– континентального и мусульманского права – 12 государств (Египет, Алжир, Ирак, Иран, Ливан, Ливия, Палестина, Сирия, Тунис, Марокко, Мавритания, Коморские острова);

– общего и обычного права – 14 государств (Бутан, Гана, Либерия, Малави, Мьянма, Микронезия, Непал, Самоа, Танзания, Уганда, Замбия, Соломоновы острова, Сьерре-Леоне, Папуа-Новая Гвинея), административный район Китая Гонконг;

– общего и мусульманского права – 4 государства (Бангладеш, Пакистан, Сингапур и Судан);

– континентального, исламского и обычного права – 7 государств (Индонезия, Иордания, Кувейт, Оман, Эритрея, Джибути, Восточный Тимор);

– общего, исламского и обычного права – 6 государств (Бруней, Габия, Индия, Кения, Малайзия, Нигерия);

– континентального, общего и обычного права – 5 государств (Зимбабве, Камерун, Шри-Ланке, Лесото, Вануату);

– континентального права, мусульманского права, общего права и обычного права – в 4 государствах (Бахрейн, Йемен, Катар и Сомали),

– мусульманского и обычного права – 1 государство (Объединенные Арабские Эмираты);

– континентального, общего, иудейского и мусульманского права – 1 государство (Израиль)^[256].

При всей значимости проекта Университета Онтарио следует, вместе с тем, отметить условность предложенной классификации, оспоримость идентификации многих однородных и смешанных правовых систем, неопределенность вопроса о соотношении компонентов смешанных правовых систем, забвение такого существенного критерия, как социалистическая традиция права.

Такие замечания, впрочем, можно высказать в отношении большей части классификаций правовых систем, в которых используют разнородные критерии, придавая им равное значение. Но в правовой реальности такого горизонтального соотношения между ними нет. Многие используемые в классификациях критерии имеют второстепенное значение, проявляются лишь на отдельных уровнях правового пространства, уступают другим критериям более высокого порядка. И лишь один из них является универсальным. Это – критерий религиозного или этико-правового мировоззрения.