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Edward Schramm Handbuch des Strafrechts

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Der 4. Strafsenat kam zu der Auffassung, dass im Licht der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe nicht zu rechtfertigen sei. Zwar fühlte er sich durch die entgegengesetzten Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 9, 385 und BGHSt 11, 139 nicht gebunden. Diese hätten infolge der zwischenzeitlichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ihre Verbindlichkeit verloren. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Vorlegungsfrage sei zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aber eine Entscheidung des Großen Senats geboten.[262] Der Große Senat für Strafsachen nimmt zu zwei Lösungsansätzen im Ergebnis ablehnend Stellung, die im Schrifttum zur Einschränkung des Anwendungsbereichs der lebenslangen Freiheitsstrafe bevorzugt würden und auf die auch das Bundesverfassungsgericht hingewiesen hatte: Zum einen die mordmerkmalsübergreifende „Typen- oder Tatbestandskorrektur“, bei der auf Grund einer umfassenden Gesamtwürdigung das Urteil gefunden wird, dass die Tat nicht besonders verwerflich erscheine. Zum anderen die allein das Mordmerkmal „Heimtücke“ betreffende Restriktion durch Hinzufügung des Kriteriums eines „verwerflichen Vertrauensbruchs“.[263] Der entscheidende Mangel der „Typenkorrektur“ sei das Fehlen fester Maßstäbe für die Gesamtwürdigung, von der die Feststellung, ob der Tatbestand des Mordes erfüllt ist oder nicht, abhängen soll. Die „besondere Verwerflichkeit“ sei ein Kriterium von generalklauselartiger Weite und Vagheit. Berechenbarkeit und Gleichmäßigkeit der Strafrechtsanwendung im Tatbestandsbereich ließen sich mit einem solchen Maßstab nicht gewährleisten. Welches Gewicht der Erfüllung eines Mordmerkmals zukomme, sei in der Gesamtwürdigung völlig ungewiss.[264] Nicht weniger unsicher gestalte sich die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit, wenn das Mordmerkmal „Heimtücke“ von einem „verwerflichen Vertrauensbruch“ abhängen würde. Zudem berge dieses Kriterium die Gefahr, dass der Mordtatbestand in Einzelfällen unangemessen eingeschränkt würde. Der Große Senat empfände es als unerträglich, „den Überfall auf einen Ahnungslosen allein deshalb nicht als heimtückisch anzusehen, weil Täter und Opfer bis dahin in keiner persönlichen Beziehung zueinander gestanden haben“.[265]

Der Große Senat konstatiert, dass es Fälle heimtückischer Tötung gebe, deren Schuldgehalt in einem Maße gemindert ist, das die lebenslange Freiheitsstrafe als unverhältnismäßige Sanktionierung erscheinen lasse. Auf der Tatbestandsebene könne dieses Übermaß nicht vermieden werden, auch nicht durch eine Verschärfung der Anforderungen an den „inneren Tatbestand“.[266] Deswegen sei der einzige Ausweg eine Lösung auf der Sanktionsebene: „Die absolute Strafdrohung für Mord (§ 211 Abs. 1 StGB) schließt Zumessungserwägungen aus. Die verfassungskonforme Rechtsanwendung gebietet ihre Ersetzung durch einen für solche Erwägungen offenen Strafrahmen, wenn die Tatmodalität der heimtückischen Begehungsweise mit Entlastungsmomenten zusammentrifft, die zwar nicht nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zu einer milderen Strafdrohung führen, auf Grund welcher die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe aber als mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar erscheint. Allerdings kann nicht jeder Entlastungsfaktor, der nach § 213 StGB zur Annahme eines minder schweren Falles zu führen vermag, genügen. § 213 StGB ist dem Tatbestand des Totschlags zugeordnet. Deshalb und weil nach dieser Vorschrift eine Privilegierung verhältnismäßig leicht zu erreichen ist, kann ihr nicht der passende Maßstab entnommen werden. Vielmehr kann das Gewicht des Mordmerkmals der Heimtücke nur durch Entlastungsfaktoren, die den Charakter außergewöhnlicher Umstände haben, so verringert werden, dass jener ‚Grenzfall‘ (BVerfGE 45, 187, 266, 267) eintritt, in welchem die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe trotz der Schwere des tatbestandsmäßigen Unrechts wegen erheblich geminderter Schuld unverhältnismäßig wäre.“[267]

Die „Ergänzung der Rechtsfolgenseite des Mordparagraphen“ verdiene gegenüber anderen Lösungen den Vorzug, weil sie den Tatbestand der Heimtücke nicht weiter einenge und daher Bestimmtheit und Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung nicht in Frage stelle. Die tatbestandliche Abgrenzung von Mord und Totschlag werde somit allein von gesetzlichen Merkmalen bestimmt. Mit „Ergänzung der Rechtsfolgenseite“ meint der Große Senat die Anwendung des Strafrahmens des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dass der Zugang zu diesem Strafrahmen durch generalklauselartige Kriterien eröffnet werde, sei unbedenklich. Das werde durch § 212 Abs. 2 und § 213 Alt. 2 StGB bestätigt.[268] Die Legitimation zur Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB ankere in den gesetzlichen Milderungsvorschriften, die auf § 49 Abs. 1 StGB verweisen. „In Fällen, in denen auf Grund besonderer gesetzlicher Milderungsgründe Strafmilderung vorgeschrieben oder zugelassen ist, tritt an die Stelle lebenslanger Freiheitsstrafe eine Freiheitsstrafe von drei bis fünfzehn Jahren (§ 49 Abs. 1 Nr. 1, § 38 Abs. 2 StGB). Vom Gesetz nicht in die Regelung des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB einbezogenen außergewöhnlichen Umständen, auf Grund welcher die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe als unverhältnismäßig erscheint, kann keine geringere Wirkung als den gesetzlichen Milderungsgründen beigemessen werden, die sich (wie etwa in Fällen des § 13 Abs. 2, des § 17 S. 2 oder des § 21 StGB) aus der Berücksichtigung bestimmter schuldmindernder Umstände ergeben. Sie führen infolgedessen ebenfalls zur Anwendung des Strafrahmens des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB, und zwar zwingend, weil das verfassungsrechtliche Übermaßverbot keine Ausnahmen kennt. Dieser Strafrahmen gestattet es, dem Bewertungsgegensatz, der sich daraus ergibt, dass einerseits das Mordmerkmal der Heimtücke vorliegt, andererseits schuldmindernde Umstände von Gewicht gegeben sind, in jeder Ausprägung, die er im Einzelfall erfährt, Rechnung zu tragen.“[269]

Methodologisch handelt es sich bei der Inaugurierung der Rechtsfolgenlösung um eine nach Ansicht des Großen Senats zulässige richterliche Rechtsfortbildung: „Auf Grund der Wertvorstellungen der Verfassung und des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesverfassungsgericht eine Regelungslücke festgestellt, die zwar nicht als ursprüngliche ‚planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes‘ angesehen werden kann, die aber einer solchen Unvollständigkeit auf Grund eines Wandels der Rechtsordnung gleichzuachten ist. Die Behebung dieser Lücke hat das Bundesverfassungsgericht dem Bundesgerichtshof überlassen. Dem Großen Senat für Strafsachen ist es nicht verwehrt, sie dadurch zu schließen, dass er in Heimtückefällen auf der Rechtsfolgenseite des Mordes (§ 211 Abs. 1 StGB) an die Stelle der lebenslangen Freiheitsstrafe den Strafrahmen des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB treten lässt, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die das Ausmaß der Täterschuld erheblich mindern.“[270]

Die Entscheidung des Großen Senats löste heftige Reaktionen aus.[271] Der Befreiungsschlag aus der starren Sanktionsregelung des § 211 Abs. 1 StGB wurde zwar als ein Schritt in die richtige Richtung begrüßt.[272] Kritisiert wurde aber die Anmaßung legislativer Kompetenz durch die Judikative.[273] Obwohl diese Lösung auch Befürworter gewonnen hat,[274] ist sie eine auf Dauer inakzeptable Notlösung.[275] Die Gesetzgebung ist aufgerufen, die vielversprechenden Ansätze aus der Reformdebatte der Jahre 2014 bis 2016 zum Abschluss zu bringen.[276]

m) Mordähnlicher besonders schwerer Fall des Totschlags (§ 212 Abs. 2 StGB)

Die aktuelle Fassung des § 211 StGB verstößt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht gegen das Grundgesetz. Seit diesem Urteil sind vier Jahrzehnte vergangen und die „Rechtsfolgenlösung“ ist nicht das einzige Indiz dafür, dass das Bundesverfassungsgericht sich geirrt und die Fähigkeit der Rechtsprechung zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots bei der Behandlung vorsätzlicher Tötungen überschätzt hat. Aber die begründeten Bedenken, denen § 211 StGB ausgesetzt ist, sind Petitessen verglichen mit der krassen Abweichung des § 212 Abs. 2 StGB von der Verfassung.[277] Der Rechtsprechung zu erlauben, einen Totschlag mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahnden, weil er ein „besonders schwerer Fall“ ist und sich jeglicher gesetzlicher Konkretisierung der „besonderen Schwere“ zu enthalten, ist schwerstes gesetzgeberisches Versagen.[278] Die mindeste Schadensbegrenzung, die von der Gesetzgebung zu verlangen ist, wäre die Flexibilisierung der Rechtsfolgenseite: „… ist auf lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren zu erkennen“. Der ganz schwere Mangel – die „Unbenanntheit“ des besonders schweren Falles – könnte zwar durch einen Regelbeispielskatalog gemildert werden. Jedoch käme dann sogleich die berechtigte Frage auf, mit welcher sachlichen Berechtigung zwischen Merkmalen, die zwingend zur lebenslangen Freiheitsstrafe führen (§ 211 Abs. 2 StGB), und Merkmalen, die nur eine durch Gesamtwürdigung entkräftbare Indizwirkung haben, unterschieden wird. Die Literatur verschließt die Augen, weil das Bundesverfassungsgericht der Norm sein Attest gegeben hat: „Die Vorschrift ist mit dem Grundgesetz vereinbar“.[279] Wer diesen Standpunkt einnimmt, sollte sich der Aufgabe widmen, der Rechtsprechung das zu geben, was der Gesetzgeber ihr nicht gegeben hat, nämlich einen Katalog subsumtionsfähiger Beispiele der besonderen Schwere.[280]

3. Aussetzung

a) Geschichte

Die Strafvorschrift § 221 StGB ist seit 1871 Bestandteil des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs.[281] Die einschneidendste Umgestaltung erfuhr die Norm durch das 6. Strafrechtsreformgesetz von 1998. Im Grundtatbestand § 221 Abs. 1 StGB wurde der einstmals geschlossene Kreis geschützter potentieller Opfer („eine wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit hilflose Person“) geöffnet. Die zweite Handlungsalternative „in hilfloser Lage verlässt“ wurde ersetzt durch „in einer hilflosen Lage im Stich lässt“. Dadurch beendete der Gesetzgeber einen jahrzehntelangen Streit um die Auslegung des Merkmals „verlässt“.[282] Dazu hatte der 1. Strafsenat des BGH im Jahr 1991 entschieden, dass „Verlassen in hilfloser Lage“ eine „örtliche Änderung der Beziehung zwischen dem Obhutspflichtigen und der hilflosen Person“ voraussetze[283], nachdem das Landgericht Ingolstadt als Vorinstanz sich der im Schrifttum vertretenen Ansicht angeschlossen hatte, wonach es für ein Verlassen im Sinne des § 221 Abs. 1 StGB nicht eines räumlichen Sich-Entfernens bedürfe, sondern ein sonstiges Im-Stich-lassen der hilflosen Person genüge.[284] Erheblich verändert wurden die Aussetzungsqualifikationen § 221 Abs. 2, Abs. 3 StGB sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite. Unverändert straflos blieb der Versuch der grundtatbestandsmäßigen Aussetzung. Der Streit um die Möglichkeit eines strafbaren erfolgsqualifizierten Aussetzungsversuchs wurde dadurch perpetuiert.[285]

b) Systematik

Die Aussetzung ist ein Delikt, das auf der Ebene des Grundtatbestandes als konkretes Gefährdungsdelikt[286] in zwei Alternativen in Erscheinung tritt: Versetzen des Opfers in eine hilflose Lage (§ 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und Imstichlassen des Opfers in hilfloser Lage (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Der Versuch ist nicht mit Strafe bedroht, vgl. §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 2 StGB. In Absatz 2 normiert § 221 StGB zwei Qualifikationstatbestände mit Verbrechensqualität (§ 12 Abs. 1 StGB): Tatbegehung durch Vater oder Mutter gegen das eigene Kind bzw. durch einen für Erziehung oder Betreuung zuständigen Beschützergaranten gegen den eigenen Schützling (Nr. 1) sowie Verursachung einer schweren Gesundheitsschädigung des Opfers (Nr. 2). Jedenfalls bei Nr. 1 ist der Versuch strafbar, §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB.[287] Eine weitere (Erfolgs-)Qualifikation mit Verbrechensqualität regelt Absatz 3. Verursacht die Aussetzung den Tod des Opfers, ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei bis 15 Jahren (§ 38 Abs. 2 StGB). Der Versuch dieses erfolgsqualifizierten Delikts ist zweifelsfrei dann strafbar, wenn die Tat zugleich die Voraussetzungen des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllt.

c) Grundtatbestand

Die Aussetzung gehört zu den „Straftaten gegen das Leben“ (Überschrift 16. Abschnitt), weil sie eine Tat ist, durch die typischerweise ein Mensch in Lebensgefahr gebracht wird. Ausreichend ist allerdings auch die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung. Tatobjekt kann jeder lebende Mensch sein.[288] Die Abgrenzung zwischen nasciturus (§§ 218 ff. StGB) und Mensch richtet sich nach den allgemeinen Kriterien. Eine Tat gegen eine schwangere Frau erfüllt den Tatbestand nur, wenn die Frau selbst in die Gefahr des Todes oder schwerer Gesundheitsschädigung gebracht wird. Eine allein dem ungeborenen Kind drohende Gefahr reicht nicht.[289] Auch die Herbeiführung einer Frühgeburt mit der Folge, dass das geborene Kind in der konkreten Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes schwebt, vermag den Tatbestand nicht zu erfüllen. Denn die Tatopfertauglichkeit richtet sich nach dem Zustand, in dem sich das künftige Lebewesen befindet, während es erstmalig von den Wirkungen der Tat physisch betroffen ist. Das Opfer braucht keine per se hilflose Person zu sein, obwohl dadurch die Tatbestandsverwirklichung erleichtert wird. Es kommt darauf an, dass das Opfer durch die Tat in eine Lage versetzt wird, in der es hilflos ist. Das ist dann der Fall, wenn es sich nicht selbst aus der konkret gefährlichen Lage befreien bzw. vor der drohenden Gesundheitsschädigung oder dem drohenden Tod schützen kann und fremde Hilfe nicht erreichbar ist.[290] Das Tatbestandsmerkmal „versetzen“ (Nr. 1) ist die Herbeiführung des Hilflosigkeitszustandes. Meistens wird das durch Verbringung des Opfers an einen anderen Ort geschehen.[291] Dabei muss sich das Opfer nicht unbedingt zuvor in einer geborgenen Lage befunden haben. Auch die Verschlimmerung der Situation eines bereits in hilfloser Lage befindlichen Menschen ist tatbestandsmäßig.[292] „Versetzen“ ist auch ohne Ortsveränderung des Opfers möglich, z.B. durch Beseitigung von schutzbereiten Personen (der Täter lockt die Mutter von ihrem im Kinderwagen liegenden Säugling weg) oder gefahrabwendungstauglichen Gegenständen (der Täter entwendet alle lebenswichtigen Medikamente, die der Kranke benötigt).[293] Wer als Garant verpflichtet ist, einen anderen vor der hilflosen Lage zu bewahren, kann das Tatbestandsmerkmal „Versetzen“ dadurch erfüllen, dass er die hilflose Lage nicht verhindert (z.B. die Mutter sieht untätig zu, wie ihre dreijährige Tochter in den dunklen Wald hineinläuft).[294] Schafft oder verschlimmert der Garant die hilflose Lage des Opfers dadurch, dass er sich selbst räumlich entfernt, begeht er ebenfalls Versetzen durch garantenpflichtwidriges Unterlassen, also §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 1 StGB. Für die 2. Alternative „Im Stich lassen“ bleiben somit nur die Fälle übrig, in denen die – von der konkreten Gesundheits- oder Lebensgefährdung zu unterscheidende[295] – hilflose Lage durch die Untätigkeit des Garanten nicht verschlimmert wird, aber die konkrete Gefahr für Gesundheit oder Leben infolge des Imstichlassens eintritt.[296] Ortsveränderung des Opfers oder des Täters setzt § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht voraus.[297] Die am Krankenbett des schwerkranken Patienten sitzende Krankenschwester begeht Aussetzung, wenn sie die zur Erhaltung des Gesundheitszustandes gebotenen Aktivitäten unterlässt. Taterfolg ist die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes.[298] Die Verursachung der hilflosen Lage als solcher ist lediglich ein strafloser Versuch, solange sich das Gefährdungspotential der Hilflosigkeit noch nicht zu einer konkreten Gefahrenlage verdichtet hat. „Schwer“ ist eine Gesundheitsschädigung, wenn sie entweder in eine der Schadensklassen des § 226 Abs. 1 StGB eingeordnet werden kann oder einen gleichen Schweregrad aufweist. Da die Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung eine Vorstufe der konkreten Todesgefahr ist, kann der Tatbestand dadurch verwirklicht werden, dass ein bereits in der konkreten Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung befindlicher Mensch in eine andere Hilflosigkeitssituation versetzt wird, in der ihm konkrete Gefahr noch schwererer Gesundheitsschädigung oder Gefahr des Todes droht.[299] Zwischen tatbestandsmäßiger Handlung, hilfloser Lage und konkreter Gefahr muss ein durchlaufender Kausal- und Zurechnungszusammenhang bestehen.[300] Die Versetzung in hilflose Lage oder das Imstichlassen in hilfloser Lage muss also eine Risikoerhöhung bewirken. Gerät das Opfer in der neuen hilflosen Lage in eine konkrete Lebensgefahr, die ihm in der ursprünglichen geschützten Lage ebenso zugestoßen wäre, ist die Gefährdung nicht objektiv zurechenbar (nach der Evakuierung eines bombardierten Krankenhauses werden die Patienten in eine Behelfsunterkunft gebracht, die von dem Bombardement gleichermaßen betroffen ist). Der Zurechnungszusammenhang kann dadurch unterbrochen werden, dass das Opfer nach vorübergehender Hilflosigkeit in einen Zustand relativer Geborgenheit gerät und erst jetzt eine konkrete Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung oder des Todes entsteht. Hilflose Lage und konkrete Gefahr müssen also koinzident sein.

d) Qualifikationen

§ 221 Abs. 2 StGB normiert zwei Qualifikationen, die an sehr unterschiedliche Umstände anknüpfen: In der Alternative Nr. 1 ist es die Verletzung einer gesteigerten Fürsorgepflicht des Täters, die den Unrechtsgehalt der Tat erhöht. In der Alternative Nr. 2 bewirkt das Umschlagen der konkreten Gefährdung in eine effektive schwere Schädigung der Gesundheit eine Steigerung des Erfolgsunrechts. Bedenken mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) weckt die Fassung des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB: Verbrechensstrafe trifft den Vater oder die Mutter, der/die die Aussetzung zum Nachteil des eigenen „Kindes“ begeht. Dass diese Eltern-Kind-Beziehung nicht auf leibliche Kinder beschränkt ist, sondern auch adoptierte Kinder umfasst, ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut mit hinreichender Klarheit.[301] Fraglich ist indessen, ob mit dem Merkmal „Kind“ auch eine Altersgrenze verbunden ist. Die naheliegende Bezugnahme auf § 176 Abs. 1 StGB, wo als „Kind“ eine „Person unter vierzehn Jahren“ definiert wird, findet in der Literatur nur wenig Anklang. Eine einheitliche Eingrenzung des geschützten Personenkreises existiert nicht. Das Spektrum der Vorschläge ist breit und reicht von: „Das Alter des Kindes spielt keine Rolle“[302] über „Jugendliche im Sinne des § 1 Abs. 1 JGG“[303] bis zur Anlehnung an § 176 Abs. 1 StGB.[304] Da die elterliche Personensorgepflicht erst mit Volljährigkeit des Abkömmlings endet, spricht die ratio der Norm für Grenzziehung bei Vollendung des 18. Lebensjahres.[305] Dies müsste allerdings vom Gesetzgeber durch Einfügung des Wortes „minderjähriges“ klargestellt werden. In der jetzigen Fassung spricht der Wortlaut klar für die restriktivere Sichtweise und Übernahme der Legaldefinition des § 176 Abs. 1 StGB. Der Kreis der geschützten Personen der zweiten Alternative des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist altersmäßig nicht begrenzbar.[306]

§ 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB normiert ein erfolgsqualifiziertes Delikt.[307] Da hinsichtlich des qualifizierenden Schädigungserfolges Fahrlässigkeit ausreicht (§ 18 StGB), handelt es sich dem materiellen Unrechtsgehalt nach um einen speziellen Fall der fahrlässigen Körperverletzung. Zwischen der zum Grundtatbestand gehörenden konkreten Gefährdung und der schweren Gesundheitsschädigung muss ein Gefahrverwirklichungszusammenhang bestehen. Da nur die schwere Gesundheitsschädigung „des Opfers“ relevant ist, kommen tatbegleitende Schäden, die z.B. Retter anlässlich der Bergung des Opfers erleiden,[308] erst bei der Strafzumessung zur Geltung. Auch wird die Möglichkeit eines (untauglichen) erfolgsqualifizierten Versuchs an einem vermeintlichen Opfer ausgeschlossen (dazu näher unten Rn. 68).

Eine graduelle Steigerung des Erfolgsunrechts, das die Qualifikation des § 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB trägt, bildet den Strafschärfungsgrund des § 221 Abs. 3 StGB. Auch dieser Tatbestand ist ein erfolgsqualifiziertes Delikt.[309] Der Tod der in hilflose Lage versetzten oder in hilfloser Lage im Stich gelassenen Person muss sich als Verwirklichung der konkreten Lebensgefahr darstellen, die der hilflosen Lage immanent war. In subjektiver Hinsicht genügt fahrlässige Verursachung des Todeserfolges, § 18 StGB.

e) Täterschaft und Teilnahme

Die Gesamtsystematik der verschiedenen Grund- und Qualifikationstatbestände umfasst Allgemein- und Sonderdelikte. Jedermann kann als Täter die Tatbestände § 221 Abs. 1 Nr. 1, § 221 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 sowie § 221 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB verwirklichen.[310] § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB hingegen setzt eine Beschützergarantenstellung voraus und ist daher ein Sonderdelikt. Täter der Qualifikation gemäß § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB können nur Elternteile des Opfers sowie Erziehungs- und Betreuungspflichtige sein. Alle Merkmale, die den besonderen Täterstatus definieren, sind besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB. Wer als Anstifter oder Gehilfe an einer den § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklichenden Haupttat mitwirkt, ohne selbst die speziellen Tätervoraussetzungen zu erfüllen, ist nur aus § 221 Abs. 1 i.V.m. §§ 26, 27 StGB strafbar, § 28 Abs. 2 StGB.[311] Umgekehrt kann sich ein Vater oder eine Mutter aus § 221 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 26, 28 Abs. 2 StGB strafbar machen, indem er/sie das eigene Kind von einem fremden – nur den Grundtatbestand § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllenden – Täter in eine hilflose Lage versetzen lässt.

f) Versuch

Straflos ist der Versuch der grundtatbestandsmäßigen Aussetzung.[312] Daraus folgt trotz vollständiger Erfüllung des objektiven Tatbestandes Straflosigkeit, wenn die Tat objektiv gerechtfertigt ist, der Täter die Erfüllung der objektiven Merkmale eines Rechtfertigungsgrundes aber nicht erkennt (z.B. Versetzung eines Angreifers durch eine objektiv erforderliche Verteidigung i.S.d. § 32 StGB in eine hilflose Lage[313]). Die Qualifikationen des § 221 Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind Verbrechen i.S.d. § 12 Abs. 1 StGB. Gemäß § 23 Abs. 1 StGB folgt daraus die Versuchsstrafbarkeit. Unbestritten ist das in Bezug auf § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB.[314] Sehr kontrovers ist die Position der Strafrechtslehre zur Versuchsstrafbarkeit bei § 221 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB. Grund des Streits ist die Straflosigkeit des Grunddeliktsversuchs. Nach h.M. kann die Verursachung einer schweren Folge durch den Versuch des Grunddelikts strafbar nur sein, wenn schon der grunddeliktische Versuch strafbar ist. Denn die schwere Folge müsse Voraussetzung für eine „schwerere Strafe“ sein. Dem Erfolg „schwere Gesundheitsschädigung“ (§ 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB) und „Tod“ (§ 221 Abs. 3 StGB) wüchse hingegen strafbarkeitsbegründende Wirkung zu, wenn die Strafbarkeit des erfolgsqualifizierten Aussetzungsversuchs anerkannt würde. Das widerspräche § 18 StGB, wonach die schwere Folge eine „schwerere Strafe“ begründen müsse, was nur möglich sei, wenn schon das Grunddelikt strafbar ist.[315] Diese rechtlichen Konsequenzen lassen sich aus § 18 StGB aber nicht herleiten. Die Formel „Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe“ hat lediglich gesetzestechnische Verweisungsfunktion und ist Ersatz für die Aufzählung der BT-Vorschriften, auf die § 18 StGB anwendbar sein soll: §§ 176b, 221 Abs. 3, 226 Abs. 1, 227, 235 Abs. 5 StGB usw. Die gesetzliche Festlegung, dass der Eintritt der schweren Folge nicht die Strafbarkeit eines per se straflosen Versuchs begründen dürfe, lässt sich dem § 18 StGB nicht entnehmen. Daher ist die Möglichkeit eines strafbaren Aussetzungsversuchs mit der schweren Folge des § 221 Abs. 2 Nr. 2 oder § 221 Abs. 3 StGB anzuerkennen.[316] Fraglich ist allerdings, ob der bloße Aussetzungsversuch Grundlage des erforderlichen Gefahrverwirklichungszusammenhangs sein kann. Das hängt davon ab, ob sich in der schweren Folge die Aussetzungserfolgsgefahr verwirklicht haben muss oder ob es reicht, wenn sich in der schweren Folge die Aussetzungshandlungsgefahr verwirklicht. Da die schwere Gesundheitsschädigung oder der Tod stets auf einem Kausalverlauf beruht, der das Durchgangsstadium der konkreten Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes durchlaufen hat, reduziert sich das Problem auf Fälle, in denen die tatsächliche konkrete Gefahr nicht vom Vorsatz des Täters erfasst war. Hier stellt sich die Frage, ob der Anknüpfungspunkt für den Gefahrverwirklichungszusammenhang vorverlagert werden kann auf die Aussetzungshandlung. Dafür spricht vor allem die frühere Fassung des § 221 Abs. 3 StGB, in der ausdrücklich die „Handlung“ als Ursache von schwerer Körperverletzung oder Tod und zudem das Opfer als „ausgesetzte oder verlassene Person“ bezeichnet wurde. Dies trägt die Deutung, dass schon der Zustand des Ausgesetzt- oder Verlassenseins als relevante Quelle der schweren Folge anerkannt war und es auf den Zwischenerfolg der konkreten Gefährdung nicht ankam. Als strafbarer Aussetzungsversuch mit Todesfolge könnte demnach z.B. der Fall bewertet werden, dass das in hilfloser Lage verlassene, aber noch nicht konkret gefährdete Opfer in Panik durch den finsteren Wald irrt und dabei einen steilen Abhang hinabstürzt.

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