Felix Rettenmaier Fiskalstrafrecht

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Aufgrund dieses Einflusses der europäischen Grundrechte auf bestimmte Bereiche des Strafrechts kann es im Einzelfall notwendig sein, die Grundrechtsstandards in der Anwendung von Strafrecht und auch im Strafverfahrensrecht differenziert zu bestimmen.[8] Soweit es den hier relevanten Zusammenhang des Fiskalstrafrechts angeht, wird dies insb. im Bereich der Umsatzsteuerhinterziehung eine zentrale Rolle spielen. Insofern hat der EuGH in der Fransson-Entscheidung bereits deutlich gemacht, dass im Umsatzsteuerstrafrecht europäische Grundrechtsstandards gelten. Unklar ist insofern aber, ob dies auch eine Einschränkung nationaler verfassungsrechtlicher Gewährleistungen zur Folge haben kann.[9]

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Bislang ist die Frage unbeantwortet geblieben, ob sich der Beschuldigte in einem Strafverfahren wegen einer „europäisierten“ Straftat auch auf deutsche Grundrechtsstandard- und Verfahrensrechte berufen kann, wenn diese im Einzelfall über die Gewährleistungen aus der EMRK und der GRCh hinausgehen und zudem eine Beeinträchtigung der Durchführung europäischen Rechts bedeuten könnten (GRCh als Höchststandard). Diese letztere Bedingung ist insofern nicht fernliegend, als die Nichtverhängung einer Sanktion bei Mehrwertsteuermissbrauch regelmäßig zu einem Durchsetzungsdefizit führen kann. Eklatante Grundrechtslücken sind in diesem Bereich jedoch derzeit nicht erkennbar. Hier bleibt insb. abzuwarten, wie sich der EuGH und das BVerfG in dieser Frage positionieren werden.[10]

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In der Sache Kolev hat der EuGH[11] in Ergänzung zur Taricco-Entscheidung (vgl. Rn. 31) festgestellt, das vorlegende Gericht müsse die volle Wirksamkeit dieser Verpflichtungen gewährleisten, indem es diese Regelung so weit wie möglich im Licht von Art. 325 Abs. 1 AEUV in seiner Auslegung durch den Gerichtshof auslegt oder sie erforderlichenfalls unangewendet lässt. Es müsse allerdings darauf achten, dass die Grundrechte, die den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens nach der Charta zustehen, gewahrt werden. Dennoch dürfe ein nationales Gericht ein Strafverfahren nicht allein deshalb einstellen, weil die Einstellung die für die Beschuldigten hinsichtlich ihres Rechts darauf, dass ihre Sache innerhalb angemessener Frist verhandelt wird, sowie hinsichtlich ihrer Verteidigungsrechte die günstigste Lösung darstellt. Die Anwendung nationaler Grundrechtsstandards stehe unter der Bedingung, dass dadurch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt werden. Diese Entscheidung erweckt den Eindruck, als kehre der EuGH nach einer Lockerung der Vorgaben der Taricco-Entscheidung durch die M.A.S.-Entscheidung (hier Rn. 27g) wieder zu seiner strengen Linie zurück.

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Besondere Bedeutung dürfte vor diesem Hintergrund die Entscheidung des EuGH in der Sache Dzivev[12] haben. Hier hat der Generalanwalt Bobek in einem bulgarischen Fall seine Sicht zu den Grundrechtsstandards in der EU dargelegt und eine Systematisierung vorgenommen.[13] Zunächst stellt er die Verpflichtungen jedes Mitgliedstaates nach Art. 325 AEUV und Art. 4 Abs. 3 EUV fest, die Erhebung der Mehrwertsteuer zu gewährleisten sowie Steuerhinterziehungen und andere Formen der Steuerumgehung zu bekämpfen. Dabei haben die Staaten und ihre Organe die Grundrechtecharta der Europäischen Union zu achten. Jedoch stehe es den Mitgliedstaaten frei, in einer Situation, in der ihr Handeln nicht vollständig durch das Unionsrecht bestimmt sei, weiterhin nationale Grundrechtsstandards anzuwenden, soweit dadurch einerseits der Grundrechtsschutz nicht verringert wird und andererseits der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt werden.[14]

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Vor diesem Hintergrund sei die Taricco-Entscheidung des EuGH ergangen, in der der Gerichtshof ausführte, dass eine nationale Rechtsvorschrift mit dem Unionsrecht nicht vereinbar sei, wenn durch die darin geregelte zu kurze Verjährungsfrist die Ahndung schwerer Betrugstaten in einer beträchtlichen Anzahl von Fällen verhindert werde. Eine solche Vorschrift dürfe nicht angewendet werden. Jedoch müsse das nationale Gericht bei seiner Entscheidung über die Nichtanwendung die Grundrechte der betroffenen Personen berücksichtigen, insb. dürfe Art. 49 EU-GRCh nicht verletzt werden.[15] Diese Entscheidung habe der EuGH in der Sache M.A.S.[16] dahingehend konkretisiert, dass der Anwendungsvorrang nicht so weit gehe, dass auf diese Weise die Verfassungsidentität eines Mitgliedstaates in Frage gestellt werde.

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Jedoch machte der EuGH in dieser Entscheidung auch deutlich, dass die Gewährleistung von nationalen Grundrechten in nationalen Strafverfahren über die Standards der EU hinaus im Bereich des Mehrwertsteuerrechts nur soweit zulässig ist; wie noch keine unionsweite Harmonisierung stattgefunden hat.[17] Das maßgebliche Kriterium für die Frage der Auslegung ist also der Grad der Harmonisierung. Das klingt bereits in der M.A.S.-Entscheidung an, wird aber vom Generalanwalt noch einmal betont:

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Er kritisiert die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Frage, wann nationales Recht unangewendet bleiben muss, als zu unklar und insofern mit dem Bestimmtheitsgrundsatz möglicherweise unvereinbar. So weist er in seiner Stellungnahme darauf hin, dass der EuGH in der Taricco-Entscheidung offen gelassen habe, was unter einer beträchtlichen Anzahl von Fällen zu verstehen ist. Ferner ergebe sich aus der Entscheidung zur Sache Kolev nicht hinreichend klar, was unter einer systemischen Gefahr zu verstehen sei. Schließlich müsse auch berücksichtigt werden, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gesetzgebers sei, strukturelle Probleme bei der Bekämpfung von Umsatzsteuerkriminalität durch gesetzliche Regelungen zu beheben. Solche Probleme könnten nicht durch eine Auslegung jenseits des Wortlauts nationaler Gesetze gelöst werden.[18]

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Zur Systematisierung der Rechtsprechung des EuGH orientiert sich der Generalanwalt am Begriff der Harmonisierung und schlägt eine „Mikrobetrachtung“ der unionsrechtskonform auszulegenden und ggf. nicht anzuwendenden Vorschriften vor. Nur wenn die konkrete Regelung eindeutig durch das Unionsrecht vorbestimmt sei, keinen inhaltlichen Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten zulasse und im konkreten Einzelfall auch anwendbar sei, liege eine Harmonisierung vor, die möglicherweise dazu führen könne, dass eine nationale Vorschrift keine Anwendung finde. Damit entstehen letztlich zwei Harmonisierungskategorien. Der Generalanwalt spricht insofern von einer „faszinierenden Doppelrolle“ der Grundrechtecharta, deren Wirkung sich nach der Stufe der Harmonisierung richtet.[19]

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1. Für das vollharmonisierte europäische Strafrecht (insb. das Haftbefehlsrecht) gilt, dass die nationalen Rechtsvorschriften aufgrund ihres Wortlauts in vollem Umfang den auf Unionsebene harmonisierten Regelungen unterfallen bzw. sie funktional so nahe an diesen europäischen Regelungen orientiert sind, dass das nationale Recht letztlich durch das Unionsrecht vorweggenommen wird. In diesem Fall ergeben sich die erschöpfenden und eindeutigen Regelungen für die konkrete Frage durch das Unionsrecht. Die EU-GRCh wird hier nicht nur zum Mindest- sondern auch zum Höchststandard; nationale Grundrechte kommen nicht mehr zum Tragen.

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2. Soweit das Recht der Mitgliedstaaten nicht voll harmonisiert ist, also die nationalen Rechtsvorschriften nicht von einer derartigen textlichen oder hinreichend engen funktionalen Vorwegnahme erfasst sind, gelten auch dann doppelte Grundrechtstandards, wenn die jeweilige Regelung in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt. Die Vorgaben der EU-GRCh werden hier zum Mindeststandard und nationale Grundrechte sind anzuwenden. Innerhalb dieser Kategorie sind Differenzierungen möglich, weil auch der Grad der Harmonisierung in diesem Bereich sehr unterschiedlich ausfallen kann. Während das allgemeine Strafverfahrensrecht ebenso wie das Recht der Steuererhebung weitgehend nicht harmonisiert ist, gelten im materiellen Umsatzsteuerstrafrecht Grundsatzvorgaben der Europäischen Union. In diesem Bereich ist es daher erforderlich, sich jede einzelne Vorschrift im Sinne einer „Mikrobetrachtung“ genau anzuschauen, um den Grad der Harmonisierung festzustellen.

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Aus dieser Systematisierung leitet der Generalanwalt her, dass es in erster Linie Aufgabe des nationalen Gesetzgebers sei, nationale Vorschriften so zu fassen, dass sie dem Unionsrecht entsprechen. Der EuGH könne insofern nur die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht feststellen, nicht aber das nationale Gericht zu einer Nichtanwendung des nationalen Rechts zwingen. In diesem Fall würde nämlich auch der unionsrechtliche Grundsatz der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit verletzt, soweit die Kriterien der Nichtanwendung nicht hinreichend geklärt sind. Auch die Effektivität des Unionsrechts sei kein valides Argument für die Nichtanwendung nationalen Rechts, weil diesem Kriterium die hinreichende Bestimmtheit fehle. Zumindest nach diesem Ansatz dürfte daher eine Nichtanwendung nationalen Rechts zum Schutz eines Beschuldigten im Kontext des europäischen Mehrwertsteuerstrafrechts schwer denkbar sein. Es ist festzuhalten, dass die Auffassung des Generalsanwalts damit grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH in der Sache Taricco widerspricht. Wie allerdings der Fall zu behandeln ist, dass in einem voll harmonisierten Bereich nationale Regelungen dem Unionsrecht widersprechen, lässt die Stellungnahme des Generalsanwalts offen.

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Zu beachten ist jedoch, dass die Richtlinie (EU) 2017/1371 einige Vorgaben mit sich bringt, die durchaus als Vollharmonisierung betrachtet werden können. Dies gilt etwa für die materiellen Straftatbestände der Art. 3–5, die Verantwortlichkeit von und Sanktionen gegen juristische Personen aus Art. 6 und Art. 9 sowie die Mindestvorgaben für Freiheitsstrafen für natürliche Personen in Art. 7. Schließlich auch die Mindestvorgaben für Verjährungsfristen. Insofern bringt die Richtlinie zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union Harmonisierungen dadurch mit sich, dass bestimmte Begriffe europäisiert werden. So wird etwa festgestellt, dass die Verjährungsregelungen als Verfahrensrecht verstanden werden und Art. 49 EU-GRCh nicht gelten soll. Mit der verbindlichen Wirkung dieser Richtlinie dürfte eine Berufung darauf, dass auch für die Verjährungsregeln der strenge Gesetzesvorbehalt gelten soll, zumindest für den Bereich des Mehrwertsteuerstrafrechts nicht mehr möglich sein. Denn soweit die Mindestvorgaben reichen, dürfte eine Vollharmonisierung anzunehmen sein.

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Für das deutsche Umsatzsteuerstrafrecht sind keine nennenswerten Probleme ersichtlich, weil der Gesetzgeber die Vorgaben der Richtlinie zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union bereits vor der maßgeblichen Frist weitgehend umgesetzt hatte. Auch das BVerfG sieht Art. 103 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht als auf Verjährungsregelungen anwendbar an. Da dürften auch im deutschen Umsatzsteuerstrafrecht keine Gefahren für den Grundrechtsschutz durch geringere Standards des Unionsrechts drohen. Insbesondere kann aus der EuGH-Rechtsprechung nicht abgeleitet werden, dass niemals eine Umsatzsteuerhinterziehung straflos sein dürfe. Der Gerichtshof hat lediglich angemerkt, dass systematische und massenhafte Fälle der Sanktionslosigkeit nicht auftreten dürfen, was in Deutschland aber auch nicht der Fall ist.

Anmerkungen

[1]

EuGH NJW 2013, 1415 ff. – Fransson; hierzu insb. Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg/Esser § 56 Rn. 12 ff.

[2]

EuGH NJW 2013, 1215 (1219, Rn. 60) – Melloni.

[3]

Vgl. die Nachweise bei Bülte/Krell StV 2013, 713, 715.

[4]

So aber wohl Brodowski HRRS 2013, 54, 55 f.; ferner Gaede NJW 2013,1279 f.

[5]

EuGH EuZW 2003, 666 (670, Rn. 69) – Steffensen m.w.N.

[6]

Vgl. auch Risse HRRS 2014, 93, 107.

[7]

EuGH EuZW 2003, 666, 670, Rn. 69 – Steffensen m.w.N.; vgl. Dannecker ZLR 2009, 606 ff.

[8]

Vgl. hierzu Bülte/Krell StV 2013, 713, 717 ff.; Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg/Esser § 56 Rn. 12 ff.

[9]

Insofern zurückhaltend Risse HRRS 2014, 93, 107.

[10]

Vgl. Bülte/Krell StV 2013, 713, 717 ff.; Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg/Esser § 56 Rn. 20.

[11]

EuGH 5.6.2018 – C-612/15 – Kolev Rn. 44, 75.

[12]

EuGH Rs. C-310/16 –Dzivev.

[13]

Stellungnahme des Generalanwalts v. 25.7.2018 – C-310/16).

[14]

Stellungnahme des Generalanwalts v. 25.7.2018 – C-310/16, Rn. 48 ff.

[15]

Stellungnahme des Generalanwalts v. 25.7.2018 – C-310/16, Rn. 52.

[16]

EuGH MwStR 2018, 172, 176.

[17]

EuGH MwStR 2018, 172, 175.

[18]

Stellungnahme des Generalanwalts v. 25.7.2018 – C-310/16, u.a. Rn. 102 ff.

[19]

Stellungnahme des Generalanwalts vom 25.7.2018 – C-310/16 Rn. 92.

2. Kapitel Europäisierung des Strafrechts › VI. Unionsgrundsätze und Unionsgrundrechte im Strafrecht und Strafverfahrensrecht › 2. Rechtsstaatliche Unionsgrundsätze und ihre Wirkung auf das nationale Strafrecht

2. Rechtsstaatliche Unionsgrundsätze und ihre Wirkung auf das nationale Strafrecht

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Im Wesentlichen gelten für das Recht der Europäischen Union sehr ähnliche Grundsätze wie in den meisten nationalen Verfassungen der Mitgliedstaaten. Es handelt sich – soweit es das Strafverfahren betrifft – vielfach um die gemeinsamen Grundwerte:

Das Primärrecht bindet jede Durchführung von Unionsrechts an die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und die Geltung der GRCh. Daher haben alle Organe der Union ebenso wie diejenigen mitgliedstaatlichen Organe, die Unionsrecht durchsetzen, die Unionsgrundrechte zu beachten. Nach Art. 2 S. 1 EUV gehört die Rechtsstaatlichkeit zu diesen Grundwerten der Union. Zwar ist der Begriff der Rechtsstaatlichkeit von sehr abstrakter Natur, doch hat ihn die Rechtsprechung des EuGH in einer langjährigen Judikatur näher zu bestimmen versucht.[1]

a) Vertrauensschutz und Rechtssicherheit

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Zu den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit werden insb. die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, wie er in steuerrechtlichen Entscheidungen des EuGH stets betont worden ist.[2] Einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes hat der EuGH etwa dann angenommen, wenn ein Wirtschaftsteilnehmer, der alle ihm zumutbaren Maßnahmen getroffen hat, um sicherzustellen, dass er nicht in ein Mehrwertsteuerkarussell einbezogen wird, steuerliche Nachteile erleidet, wenn er nun schuldlos doch in eine Hinterziehungsstruktur verwickelt wird.[3] Der EuGH hat es zudem mit dem Gebot der Rechtssicherheit für unvereinbar erklärt, wenn ein Steuerpflichtiger bei völlig sorgfaltsgemäßen eigenem Verhalten für fremde Steuerschulden in Anspruch genommen wird. Der sorgfältig handelnde Unternehmer dürfe steuerrechtliche Vorteile, die sich aus seinem Verhalten ergeben, stets in Anspruch nehmen. Der Bürger müsse die Möglichkeit haben, die Rechtsfolgen seines Handelns mit einer gewissen Sicherheit abschätzen zu können.[4]

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Diese Feststellungen können im Umsatzsteuerstrafrecht über die Strafbarkeit entscheiden. So darf der Unternehmer, der in ein Umsatzsteuerkarussell eingebunden war, die Steuerbefreiung weiterhin geltend machen, auch wenn er im Nachhinein seine Beteiligung an der kriminellen Konstruktion erkennt, solange er ohne eigenes Verschulden Teil der Missbrauchsgestaltung geworden ist. Da dem Steuerpflichtigen für den Zeitpunkt der Lieferung kein Vorwurf zu machen ist, ist damit auch die Steuerbefreiung entstanden und nicht durch die spätere Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des fremden Geschäfts wieder weggefallen.[5]

b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 49 Abs. 3 GRCh)

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Auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sieht der EuGH als Grundlage rechtsstaatlicher Rechtsetzung und Rechtsanwendung an.[6] Darauf, dass Sanktionen stets verhältnismäßig sein müssen, hat der EuGH insb. in der Entscheidung Griechischer Mais[7] hingewiesen: Die Verhältnismäßigkeit stellt eines der drei Elemente der vielzitierten Mindesttrias dar. In der Entscheidung Calafa[8] hat der EuGH ebenso wie in der Entscheidung Federation of Technological Industries[9] deutlich gemacht, dass jede Entscheidung mit Sanktionscharakter streng am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen ist. Das führe unter anderem dazu, dass die Frage, ob ein Steuerpflichtiger von der kriminellen Zweckrichtung eines Umsatzes gewusst hat, zwar an objektiven Kriterien beurteilt werden dürfe, es sei jedoch unzulässig dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit zu nehmen, den Gegenbeweis zu führen.[10]

c) Nullum crimen sine lege (Art. 49 Abs. 1 S. 1 GRCh)

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Das Gesetzlichkeitsprinzip ist auch nach unionsrechtlichem Verständnis die Basis eines rechtsstaatlichen Straftatsystems.[11] Daher gelten die Prinzipien des Bestimmtheitsgrundsatzes, des Analogieverbots und des Rückwirkungsverbots auch für die Durchführung des Unionsrechts; ferner gilt das Schuldprinzip.[12] Der EuGH hatte sich insofern zunächst auf Art. 7 Abs. 1 EMRK gestützt. Hierzu heißt es in einer Entscheidung des EuGH vom 12.12.1996:

Wenn es darum geht, den Umfang der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu bestimmen, die sich aus speziell zur Durchführung einer Richtlinie erlassenen Rechtsvorschriften ergibt, verbietet es der Grundsatz, wonach ein Strafgesetz nicht zum Nachteil des Betroffenen extensiv angewandt werden darf, der aus dem Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit von strafbaren Handlungen und Strafen und, allgemeiner, dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgt, die Strafverfolgung wegen eines Verhaltens einzuleiten, dessen Strafbarkeit sich nicht eindeutig aus dem Gesetz ergibt. Dieser Grundsatz, der zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehört, die den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zugrunde liegen, ist auch in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen verankert, u.a. in Artikel 7 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten . [13]

Mittlerweile ist das Gesetzlichkeitsprinzip in Art. 49 Abs. 1 S. 1 GRCh garantiert. Der europäische Grundsatz nullum crimen sine lege verlangt jedoch nicht ausdrücklich ein geschriebenes Gesetz, so dass die Common-Law-Staaten weiterhin auch Strafen verhängen können, die auf ungeschriebenen, aber feststehenden Gesetzen basieren.

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Das im Gesetzlichkeitsprinzip enthaltene Bestimmtheitsgebot[14] fordert vom Gesetzgeber, dass er Strafgesetze so hinreichend deutlich und klar fasst, dass zum einen der Bürger erkennen kann, bei welchem Verhalten ihm welche Strafe droht und zum anderen der Gesetzgeber und nicht der Rechtsanwender die Frage der Strafwürdigkeit entscheidet.[15] Der Bestimmtheitsgrundsatz wurzelt im Gebot der Vorhersehbarkeit von Strafe und damit in der Garantie der Rechtssicherheit. Diese Garantie gilt auch dann, wenn der nationale Strafgesetzgeber auf blankettausfüllende Normen des Unionsrechts verweist. Die Reichweite und Intensität des europäischen Bestimmtheitsgebots sind jedoch keineswegs eindeutig. Während der EuGH in seiner früheren Rechtsprechung deutlich gemacht hat, dass er den Bestimmtheitsgrundsatz einheitlich und für das Strafrecht nicht strenger als im übrigen Recht auffasst, heißt es in der Halifax-Entscheidung, dass Rechtsakte, die Regelungen beinhalten, welche zu einer finanziellen Belastung des Bürgers führen, in besonderem Maße bestimmt sein müssen.[16] Ferner hat der EuGH ausgeführt, die Anforderungen der Gesetzesbestimmtheit seien nur erfüllt, wenn der Rechtsunterworfene anhand des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung und nötigenfalls mithilfe ihrer Auslegung durch die Gerichte erkennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen seine strafrechtliche Verantwortung begründen …[17] Damit gilt auch im europäischen Recht ein dem deutschen Verfassungsrecht angenäherter Bestimmtheitsgrundsatz, wenn auch im Hinblick auf die frühere Rechtsprechung des EuGH abzuwarten ist, wie der Gerichtshof den Bestimmtheitsgrundsatz in Zukunft fortentwickeln wird.[18]

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Ein weiteres wichtiges Prinzip des Unionsrechts ist das Verbot der täterbelastenden Analogie (Analogieverbot).[19] Es ist unzulässig, eine strafbegründende oder strafschärfende Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus anzuwenden, auch wenn der Rechtsgedanke der entsprechenden Strafvorschrift diese Anwendung tragen sollte und das betroffene Verhalten auch strafwürdig und strafbedürftig erscheint. Daraus ergibt sich auch, dass selbst eine europäische Missbrauchsrechtsprechung dann keine strafrechtliche Sanktion begründen darf, wenn die Anwendung dieser Judikatur entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes erfolgen müsste.[20] Die Missbrauchsrechtsprechung kann daher nur im Rahmen der unionsrechtskonformen Auslegung berücksichtigt werden, nicht aber den Wortlaut des nationalen Strafgesetzes überwinden.

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Der EuGH hat ferner bereits im Bosch-Urteil[21] festgestellt, dass es sich beim Rückwirkungsverbot um eine elementare Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips handelt, die auch im Unionsrecht – hier entschieden für das Kartellordnungswidrigkeitenrecht – Geltung beansprucht. Diese Entscheidung wurde auch in dem Fall Regina/Kirk Kent[22] noch einmal bestätigt.[23] Hier hatte sich der EuGH insb. auf Art. 7 EMRK berufen und festgestellt, dass auch eine rückwirkende Inkraftsetzung einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts keine nationalen Strafsanktionen rechtfertigen könne.[24]

d) Lex mitior (Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh)

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Anders als das deutsche Verfassungsrecht garantiert die europäische Grundrechte-Charta das Milderungsgebot (Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh). Dieser auch lex mitior genannte Grundsatz ordnet die Verhängung der strafrechtlichen Sanktion aus dem mildesten Gesetzes an.[25] Der Grundsatz der rückwirkenden Anwendung des mildesten Strafgesetzes gehört nach Auffassung des EuGH zur gemeinsamen Verfassungstradition der Mitgliedstaaten.[26] Dabei kommt es auf die günstigste Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung an.[27] Relevant sind auch günstigere Zwischengesetze, selbst kürzeste ungeregelte Zeiträume können hier zu einer Milderung, sogar zur Straffreiheit führen. In der Entscheidung Berlusconi hat der EuGH[28] weiterhin festgestellt, dass das Milderungsgebot auch dann gilt, wenn sich durch seine Anwendung Beeinträchtigungen der Ziele des Unionsrechts ergeben; in diesen Fällen überwiegt das Gebot der Rechtsstaatlichkeit das Interesse an der Verfolgung der jeweiligen Unionspolitik.

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Unionsrechtliche Regelungen, die wegen des Anwendungsvorrangs zu einer Milderung der nationalen Strafrechtslage führen, sind als Minderungen auch i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB zu berücksichtigen. Das gilt sowohl für Verordnungen, die Blankette ausfüllen, als auch für Richtlinien und Rahmbeschlüsse, die begünstigend für den Täter wirken.[29]