Rafael Domingo Oslé ¿Qué es el Derecho global?

6. NUEVOS INTENTOS DE CONCEPTUALIZACIÓN

El Derecho internacional estatal europeo —ampliado espacialmente mas no teóricamente con la colonización, y desarrollado al ritmo de la revolución industrial y los tratados internacionales— otorgó a Europa una posición hegemónica universal, el monopolio del poder y de la influencia diplomática, configurando, poco a poco, un Derecho internacional verdaderamente mundial, característico ya del siglo XX.

El Tratado de Versalles (1919) puso fin a la Primera Guerra Mundial, que asoló los campos europeos y planteó una crisis internacional de primer orden. La Sociedad de Naciones —nacida del tratado con el fin de conservar la paz en Europa tras el conflicto bélico— no cumplió en modo alguno las expectativas de su promotor y entonces presidente de Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien ni siquiera consiguió los votos del Senado norteamericano para que su país se incorporara a ella. En la época entre guerras, la URSS, la Alemania nazi y Japón la abandonaron. Pero siempre le quedará el mérito de haber sido el primer esfuerzo serio de constituir una gran familia de naciones.

La Segunda Guerra Mundial —un conflicto bélico sin precedentes, por el balance de muertos, que superó los 50 millones de personas, el lanzamiento de dos bombas atómicas sobre poblaciones civiles y el número de naciones implicadas— hirió gravemente el orden internacional. La reacción, tanto política como institucional, no tardó en llegar.

La creación de la Organización de Naciones Unidas (1945) sirvió de foro para el diálogo multilateral y contribuyó a universalizar el Derecho internacional, como también la constitución de tribunales internacionales de mayor o menor jurisdicción159. A su vez, mediante la Declaración de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, auténtico Bill of Rights de la Humanidad, se aprobó un sólido texto en defensa de la dignidad de cada persona, amparado en los principios de libertad, igualdad y solidaridad. Con ella, la ciencia del Derecho internacional daba un paso sin precedentes en la humanidad.

La plena aplicación directa del Derecho internacional a todas las personas fue reconocida por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (de 1950), que creó la Comisión Europea de Derechos Humanos (hoy ya inexistente) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (reorganizado en 1998). En virtud de sus artículos 25 y 46, el Convenio Europeo legitimaba a los individuos para invocar los derechos humanos en un proceso judicial incluso contra los Estados de los que eran nacionales. La persona, como tal, recuperaba, pues, su condición de sujeto del Derecho internacional. Así lo apuntaba Philip C. Jessup con palabras memorables: “One keystone was to be the adoption of the principle that international law, like national law, must be directed applicable to the individual”160.

Partidario del globalismo jurídico y del pacifismo neokantiano, Jürgen Habermas sostiene que la tutela efectiva de los derechos humanos no puede encomendarse exclusivamente a los Estados nacionales161, sino que debe ser amparada, en todo caso, por organismos supranacionales, que podrían autorizar, si se diera la circunstancia, el uso de la fuerza armada con fines humanitarios, como de hecho ya ha sucedido, por ejemplo, en Iraq (1991), Somalia (1992), la antigua Yugoslavia (1994) y Ruanda (1994). “El fundamentalismo de los derechos humanos —concluirá Habermas— no se evita renunciando a la política de los derechos humanos, sino mediante la transformación jurídica cosmopolita (weltbürgerrechtliche Transformation) del estado de naturaleza de los Estados en un orden jurídico”162.

En el terreno de las organizaciones internacionales, se dieron saltos de gigante a lo largo del siglo XX. En 1944, se crearon el Banco Mundial, con el fin de reducir la pobreza en el mundo y mejorar la calidad de vida de los pueblos, y el Fondo Monetario Internacional, para el fomento de políticas cambiarias sostenibles, facilitar el comercio internacional y reducir la pobreza. Tres años después, en 1947, se firmó el General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), precedente de la Organización Mundial del Comercio (OMC), creada el 1 de enero de 1995, para la supervisión de la liberalización internacional del comer-cio. En 1998, mediante el Estatuto de Roma, se creó la Corte Penal Internacional, primer tribunal penal permanente, con el fin de castigar los crímenes de guerra, de lesa majestad y el genocidio. El 2007, 104 países habían ratificado el Estatuto.

Pero quizás el hecho internacional más relevante de los últimos decenios ha sido el nacimiento de la Unión Europea (UE) con el Tratado de Maastricht del 1 de noviembre de 1993, fortalecida recientemente con el Tratado de Lisboa, del 13 de diciembre de 2007163. La UE constituye un reto de integración económica, social y política, gestada a partir de la Declaración de Robert Schuman el 9 de mayo de 1950, sólo comparable a la formación de Estados Unidos de América. De las cenizas de las dos guerras mundiales nacía una nueva Europa con una voluntad política de unión incuestionable.

El nuevo panorama llevó a expertos internacionalistas, conscientes de encontrarse en un momento de transición, a experimentar la necesidad de incorporar nuevas expresiones a la ciencia jurídica que reflejasen la cambiante realidad de la coyuntura histórica, determinada por la urgente necesidad de una paz estable y la universalización, práctica y real, de las relaciones internaciones. De estas nuevas formulaciones, merecen por nuestra parte una especial consideración las propuestas de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004), quizás porque, proviniendo de ámbitos diferentes —el Derecho internacional propiamente dicho en los dos primeros casos y la filosofía política, en los dos últimos— han gozado, pasados los años, de la mayor auctoritas. Por lo demás, creo sinceramente que estas formulaciones caminan por el sendero más adecuado.

A. El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup

Consciente de las carencias del orden mundial y de la necesidad de una adaptación por parte del Derecho internacional a todas luces insuficiente164, el jurista Phillip C. Jessup apostó por un Derecho transnacional (Transnational Law) en una obrita que vio la luz en 1956, y que recoge las Storrs Lectures que impartió en el mes de febrero de ese curso académico en la Facultad de Derecho de Universidad de Yale, en New Haven. Lo ponía claramente de manifiesto al comienzo de su intervención: en la medida en que la palabra “internacional” es inadecuada para resolver el problema que se presenta actualmente en el mundo, observaba Jessup, el Derecho internacional lo es también. Principalmente, porque los Estados no son la única forma de organizar la Tierra, y el Derecho internacional, por circunstancias históricas, ha devenido en un Derecho entre Estados y naciones.

Por eso, el jurista neoyorquino prefirió la expresión Derecho transnacional en vez de Derecho internacional. Este nuevo concepto comprendería “all law which regulates actions or events that transcend national frontiers”165 y abarcaría tanto el Derecho internacional privado (Conflict of Laws) como el Derecho internacional público (Public International Law). Incluso con otras normas que no podrían ser incluidas en estas dos categorías. El propio Jessup reconoce que su Derecho transnacional es similar en el fin, si bien no idéntico, al Derecho intersocial unificado (droit intersocial unifié166); de George Scelle, pues las situaciones transnacionales pueden envolver a individuos, corporaciones, Estados, organizaciones de Estados y cualesquiera otros grupos (pg. 3).

Un jurista francés, asesor de una compañía china que quiere actuar en París, un ruso que tiene un problema de pasaporte en la frontera de los Estados Unidos, o la resolución del conflicto de Iraq mediante acuerdo entre Estados: todo es Derecho transnacional en la medida en que hay normas aplicables, conflictos entre ellas, y muchas veces, tan sólo, un problema de elección de la ley aplicable (choice of law). En todo caso, se trataría de romper la barrera artificial que se ha trazado entre lo nacional y lo internacional, y que, en ocasiones, se ha resuelto sencillamente señalando que el Derecho internacional es parte del ordenamiento nacional (part of our law) y, por tanto, aplicable por los tribunales nacionales. En el fondo, conforme a la teoría de Jessup, que acepto plenamente, aunque me parezca ya superada por los tiempos, el individuo dejaría de ser objeto del Derecho internacional para devolverle —y reconocerle— la condición de sujeto167.

Este Derecho transnacional vendría a dar respuesta a la universalidad de los problemas humanos (universality of human problems), es decir, a todas las cuestiones que tengan una dimensión más allá de la propia nación. Aunque la expresión Transnational Law ha tenido una buena acogida, hasta el punto de dar nombre a diferentes institutos y revistas científicas, no se ha logrado asentar definitivamente, quizá por haber conservado la misma palabra nación, con todas las implicaciones negativas que ella puede conllevar. En efecto, el Derecho transnacional libera de la carga de la soberanía estatal pero no del peso político de la nación, identificada desde la revolución francesa con el mismo Estado. Por eso, sólo resuelve parcialmente el problema. Pero sigue siendo preferible el uso de la expresión Derecho transnacional que la de Derecho internacional, salvo que se trate de relaciones intersoberanas.

B. El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks

“Lo que más necesita el Derecho internacional en nuestros días es fe y visión creativa”. Esto afirmaba, en 1963, quien fuera sexto director general de la Organización Internacional del Trabajo (1970-1973), al comienzo de su libro Law, Freedom and Welfare168. Y él, sin duda, las tuvo. En efecto, C. Wilfred Jenks apostó con fuerza, tras la crisis internacional provocada por la Segunda Guerra Mundial, por un Derecho común para la Humanidad, al que dedicó un libro (1958) que se ha convertido ya en un clásico del Derecho169. En esta miscelánea, marcó las pautas de esta nueva configuración jurídica, que desarrollaría posteriormente en Space Law (1965), Law in the World Community (1967) o A New World of Law? (1969).

En The Common Law of Mankind, plantea abiertamente el error de continuar definiendo el Derecho internacional como tradicionalmente se venía haciendo, a saber: como un Derecho que gobierna las mutuas relaciones entre Estados, delimitando principalmente sus jurisdicciones. Esto es algo, pero del todo insuficiente. El Derecho debe regular las estructuras y los procesos de adopción de decisiones de la comunidad internacional, garantizar internacionalmente la protección de los derechos humanos, de las libertades civiles y de los derechos sociales, políticos y económicos, las reglas jurídicas que han de regir las relaciones económicas interdependientes a escala mundial, los servicios públicos, las corporaciones de los Estados, pero también las sociedades particulares, los conflictos de leyes, etcétera170. Por lo demás, la universalización del Derecho internacional ha cambiado el escenario en el que éste se venía aplicando.

Por eso, Jenks exigía a los internacionalistas sus mejores esfuerzos para la creación de un sistema legal con la suficiente extensión y profundidad en sus fundamentos como para liderar la alianza de una comunidad mundial con los necesarios cambios de distribución e influencias (pg. 2). Según Jenks, el Derecho internacional no puede ser ya visto como un sistema de reglas para el gobierno de las mutuas relaciones entre Estados, sino más bien como un Derecho común de la humanidad en una primera fase de desarrollo (in a early phase of its development)171. Se trataría del Derecho que regula la organización de una comunidad mundial constituida básicamente por Estados (on the basis of States), que irán cediendo sus competencias a un complejo de instituciones y organismos, regionales e internacionales, que defiendan los derechos humanos de los ciudadanos individuales y ordenen de manera uniforme las cuestiones reclamadas por el Derecho (pg. 7). Este Derecho —señalaba en Law in the World Community— no debe ser un fiel servidor de una concreta ideología, sino más bien un código de principios aceptados y procedimientos acordados que nos permitan vivir juntos en paz172.

En su obra A New World of Law (1969), el jurista de Liverpool concretaba todavía más los principios de este Derecho común de la humanidad, que sin duda han contribuido a hacer del Derecho internacional un instrumento más eficaz al servicio de la comunidad universal. Incluso al final de sus Storrs Lectures, pronunciadas en 1965 en la Universidad de Yale, ofrece lo que él denomina unos “elementos básicos de la moral política mundial”, esto es, ocho principios o proposiciones sobre una moral política común (a world political morality), que son exigencia del Derecho internacional en la medida en que éste y la international morality tienen como fin común la justicia social (pg. 291). Son los siguientes: unidad de la humanidad, inmoralidad del uso arbitrario de la fuerza, limitación de la soberanía por el Derecho, juicio imparcial realizado por tercero, buena fe, obrar en justicia, mutua ayuda y respeto de la dignidad humana173.

Considera Jenks que, en realidad, todos los principios morales derivan del primero, la unidad, fundamento de la fraternidad universal e igualdad de todos los hombres. Su validez radica más en la fe en la necesidad de una comunidad internacional que en la misma prueba de existencia: si se cree en la conveniencia de la unidad de la humanidad, será entonces razonable constituir y organizar una comunidad universal. Ahora bien, si no se confía en sus bondades, la moral necesaria para establecerla pierde su razón de ser. Y también el Derecho, dirá Jenks, pues no puede hallar mayor justificación (better justification) que en los más profundos instintos humanos (the deepest instincts of man) (pg. 293).

Los acontecimientos posteriores a la doctrina de Jenks no han hecho sino confirmar sus grandes aciertos: respeto del statu quo del Derecho internacional, desarrollo de nuevos ámbitos del Derecho internacional, formulación de unos principios morales de la comunidad humana, recuperación del concepto de persona para el Derecho internacional. Es mi deseo, en este libro, continuar la senda trazada por el maestro Jenks a la luz del nuevo orden mundial configurado por la globalización e intentar subir, al menos teóricamente, un nuevo escalón en el desarrollo científico del Derecho. Mi única crítica a Jenks es su confianza en el concepto de soberanía, aunque desdogmatizado y sometido a los principios del Derecho internacional174, sin ver en ello un peligro serio para el nuevo orden mundial, que en todo caso, ha de superar la idea de Estado. Mientras perdure la soberanía estatal, no podrá darse el paso definitivo hacia un Derecho global, que habrá de continuar conviviendo con el Derecho internacional.

C. El Derecho de los pueblos, de John Rawls

Más recientemente, y desde una perspectiva filosófica y no jurídica como Jessup y Jenks, el autor de A Theory of Justice (1971) reflexionó también sobre el Derecho de los pueblos (The Law of Peoples) en una conferencia impartida el 12 de febrero de 1993, con ocasión del aniversario del nacimiento de Abraham Lincoln175. Insatisfecho con el resultado de su construcción teórica, publicó en 1999 una versión revisada, que, tras su muerte, ha quedado como definitiva176.

John Rawls nos ofrece en este sugerente ensayo una utopía realista (realistic utopia) sobre el Derecho y la Justicia que han de regir los principios y la normas del Derecho y la práctica internacional. Con “sociedad de pueblos” (society of peoples) se refiere a la unión de aquellos que aceptan regirse conforme al Derecho de los pueblos. En ella, los pueblos serían los actores, como lo son los individuos en las sociedades domésticas (pg. 23). Se trata, siguiendo a Bodino, de well-ordered peoples, es decir, de sociedades democráticas y liberales o bien, al menos, de “sociedades decentes”, es decir, con instituciones básicas fundadas en criterios de justicia y cierto grado de participación ciudadana en la toma de decisiones.

Un caso típico de sociedad decente no liberal sería un pueblo musulmán no agresivo —denominado por él ficticiamente Kazanistán—, que reconozca las reglas de juego de la sociedad de pueblos. Como el propio autor afirma en la introducción, “The Law of Peoples intenta explicar cómo una sociedad mundial de pueblos liberales y decentes puede ser posible” (pg. 6). Para conseguirlo, apuesta por políticas justas, amparadas en instituciones sociales y desarrollos convenientes, que combatan los grandes males de la historia humana. En este Derecho de los pueblos, los derechos humanos cumplen una función importante en la medida en que restringen los motivos que justifican la guerra, en caso de que exista, prohíben ciertos comportamientos, y limitan concretamente el régimen de autonomía interna de los pueblos (pg. 79).

Contrario a la idea de Estado como actor de su “Derecho de los pueblos”177 y anclado en una concepción liberal de la justicia, el iusfilósofo de Baltimore formuló ocho conocidos principios infor-madores de este Derecho de los pueblos, como lo hicieron James Leslie Brierly o Terry Nardin, en ocasiones anteriores178. Éstos se resumen en: libertad, igualdad, independencia y solidaridad de los pueblos, cumplimiento de los tratados, derecho a la defensa propia y protección de los derechos humanos.

El propio Rawls reconoció abiertamente la imperfección de su construcción. Incluso del octavo principio sobre ayuda mutua entre pueblos advierte que es “especially controversial” (pg. 37 nt. 43), pero no por ello deja de constituir un loable intento: “This statement of principles is admittedly incomplete. Other principles need to be added, and the principles listed require much explanation and interpretation” (pg. 37). Me parece, sin embargo, que éste es el camino adecuado para configurar un ordenamiento jurídico que responda a las necesidades que surgen del nuevo orden mundial nacido de los escombros de las Torres Gemelas.

La gran diferencia entre la teoría de John Rawls y los principios globales que proponemos es que Rawls parte de la idea de pueblo —como “persona moral”— y nosotros de la misma persona, como portadora de derechos (nomóforo). La reinterpretación que hace de las ideas roussonianas sobre las personas (men as they are) aplicándolas a las instituciones y en definitiva a los pueblos (cfr. pgs. 7 y 13) son la clave de mi parcial distanciamiento. Por lo demás, su teoría no resuelve el principal problema del Derecho internacional moderno: la posición de la persona como sujeto de derecho en la sociedad cosmopolita en que vivimos. Cierto es que la “sociedad de pueblos” debe respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, pero eso sigue siendo un criterio de mínimos, que no pone a la persona en el centro del sistema de Derecho global. Éste es un verdadero puesto.

El concepto de pueblo, con ser más adecuado que los de Estado y nación, no es suficiente, pues hay comunidades políticas más generales que han de formar parte de esta sociedad de “comunidades”, que no necesariamente deben ser de la misma naturaleza. Con todo, en este punto Rawls es flexible, porque con frecuencia habla de sociedades en el sentido amplio de un grupo humano autosuficiente para realizarse institucionalmente como tal. No veo, en cambio, problema alguno en que sociedades dependientes en cierta manera, pero en todo caso transnacionales, formen parte de esta “sociedad de pueblos”. Es decir, no sé hasta qué punto la independencia (principio 1, pg. 37) debe ser condicio sine qua non para la aplicación de The Law of Peoples. Así, comunidades dependientes pero decentes e incluso internamente democráticas nacidas en el seno de sociedades no decentes deberían incorporarse a este entramado.

D. La Geodierética, de Álvaro d’Ors

Fruto de medio siglo de diálogo intelectual con el jurista alemán Carl Schmitt179 son las originales reflexiones de Álvaro d’Ors en su libro La posesión del espacio (1998)180. Tras estudiar la relación —sólo aparentemente incongruente— entre los conceptos de espacio y posesión181, el romanista español ofrece una nueva prospectiva ante la actual crisis de la distribución del mundo por Estados soberanos y nacionales.