Rafael Domingo Oslé ¿Qué es el Derecho global?

Capítulo II

Ius commune, un concepto medieval

1. IUS GENTIUM EN LA EDAD MEDIA

La doctrina del ius gentium fue asumida plenamente por juristas (civilistas y canonistas) y teólogos medievales, aunque en un contexto radicalmente distinto, en el que el Derecho de gentes ocupa un lugar bastante secundario. Paradigma de la aplicación del Derecho de gentes en la Edad Media fue el Derecho del mar, utilizado, por ejemplo, en The High Court of Admiralty de Inglaterra, que resolvía conforme a un Derecho universal del mar basado en lex Rhodia y de las costumbres de Oléron66.

Entre los civilistas encontramos interesantes referencias al ius gentium en la Glosa Ordinaria de Acursio. También en los Commentaria del gran Bártolo de Saxoferrato, quizás el jurista más importante del Medievo67. He aquí dos botones de muestra. En la glosa “ex hoc bella” a Hermogeniano (D. 1.5.5), se advierte que el Derecho de gentes, si permite las guerras, puede inducir a lo injusto (inducere iniquum)68. Por su parte, el gran Bártolo, en su comentario al texto gayano contenido en Digesto 1.1.9, indica que todo pueblo que tiene jurisdicción puede establecer su Derecho, pero que, pese a ello, el Derecho de gentes ha de ser igualmente observado por todos (ab omni genere aequaliter custoditur69).

Tanto en la tradición canonística como en la del common law, a las que luego nos referiremos, se habla también del Derecho de gentes en sus fuentes originarias. Así, en el ámbito del Derecho canónico, se refiere ya al ius gentium el mismo Decreto de Graciano70. Apoyándose en Cicerón71, el canonista Giovanni d’Andrea propuso un ius humanae societatis, de ámbito universal, que permitiese resolver los posibles conflictos entre la Cristiandad y los infieles72. En la tradición del common law, Henry de Bracton, en su obra De Legibus et Consuetudinibus Angliae, estableció un puente de plata entre el Derecho inglés y el Derecho de gentes romano al recoger la definición ulpianea de D. 1.1.1.473, e incorporar este concepto al sistema anglosajón.

En el ámbito de la Teología cristiana medieval, brilla con luz propia santo Tomás de Aquino74, discípulo y sucesor de san Alberto Magno, quien le diera las llaves del pensamiento aristotélico. Partiendo de la razón natural, el Aquinate supo combinar con maestría —particularmente en las cuestiones jurídicas— aristotelismo y agustinismo. Así, el Doctor Angélico identificó el Derecho de gentes con la ley natural, ya que sin él, advierte, no pueden convivir los hombres. De esta forma, santo Tomás confirmaba la antigua idea de unir inseparablemente, construyendo un muro inexpugnable, el concepto griego de naturaleza y el romano de ius gentium.

Por otro lado, a través de los Basílicos —compilación iniciada, en el siglo IX, por Basilio el Macedo, y publicada a instancias de León el Filósofo—, así como sus correspondientes escolios, de los siglos X a XII, el Derecho bizantino, recibió del Corpus Iuris el concepto de ius gentium75.

2. EL DERECHO COMÚN EUROPEO

La gran aportación de la Edad Media a la cultura jurídica fue la elaboración del llamado Derecho común (ius commune). Y a él se debieron los juristas medievales. Nos lo ha recordado recientemente H. Patrick Glenn, al inicio de su libro On Common Laws: “el concepto de Derecho común, con todas sus implicaciones de universalidad y particularidad, constituye una de las más destacadas construcciones intelectuales de las tradiciones jurídicas occidentales”76.

Se trata de un Derecho de validez general y aplicado en armonía con los Derechos locales (iura propria). Es, sí, Derecho común, pero no excluyente, ni único, que no conoce fronteras ni naciones. Y un Derecho omnicomprensivo en la medida en que está basado en la interpretatio, en el estudio y el análisis del Corpus Iuris de Justiniano, estudiado en las recientes universidades tras el descubrimiento del Codex Florentinus. La dualidad jurídica compuesta por el Derecho común y los derechos propios constituye una unidad en la diversidad, un sistema homogéneo pero no uniforme, que vivificó y dinamizó la ciencia del Derecho en el medievo huyendo de reduccionismos simplistas.

La expresión ius commune, con todo, era ya conocida por los juristas romanos. Y si bien no con el sentido técnico que fue asumiendo con el tiempo, sí de forma bastante aproximada77. Así, Gayo, en el ya mencionado texto de sus Institutiones78, recogido posteriormente por Justiniano79, señala que todos los pueblos se rigen en parte por un Derecho propio (suo proprio) y en parte por un Derecho común (partim communi) a todos los hombres80, que identifica con el Derecho de gentes. También Ulpiano, D. 1.1.6 diferencia el Derecho civil, que considera propio (ius proprium, id est civile), de un Derecho común formado no ya sólo por el Derecho de gentes sino también por el Derecho natural.

Fue paulatinamente, a partir de la interpretación que hicieron los glosadores de este ius commune, matizada por la doctrina jurídica y adaptada a los cambios sociales, como se fue enriqueciendo esta idea de un Derecho común. Atribuida principalmente al Derecho romano justinianeo (ius civile), reconoció en él una merecida superioridad frente al Derecho consuetudinario o estatutario. Común fue también el Derecho canónico, de validez universal, que, con el ius civile, formó un utrumque ius, el ius commune de más amplia aplicación: uno para las cosas materiales, el otro para las espirituales. A él me referiré en seguida.

El ius commune medieval terminó convirtiéndose en un instrumento de unidad imperial, firmemente anclado en los principios morales cristianos, reviviendo de esta suerte la experiencia oriental justinianea: unum esse ius cum unum sit imperium81. Esta unidad del imperio era la expresión natural de una humana universitas —verdadera communitas humanitatis— gobernada, al cabo, por el orden establecido por la Providencia divina. Hasta en los Derechos propios se acabaría entreviendo una derivación del Derecho común, conforme al principio de que toda multitud emana de uno82.

Pergeñado tan brillante como dogmáticamente, a mediados de la pasada centuria, por el historiador italiano Francesco Calasso83, estudios recientes84 parecen confirmar que el Derecho común, como fenómeno jurídico, se desarrolló de manera diferente en tres ámbitos europeos: el del Derecho romano-canónico (ius commune), el del Derecho inglés (common law) y en el ámbito del Derecho consuetudinario francés (droit commun).

El ius commune italiano es fundamentalmente común por ser, como he dicho, objeto de estudio en las nacientes universidades, esto es, común a todos los escolares que se iniciaban con él en el arte del Derecho. El carácter común del common law inglés, en cambio, se halla en que es de aplicación común por los jueces, a diferencia de las costumbres locales, de aplicación restringida territorialmente. Por último, el droit commun francés fue común por tratarse de un Derecho consuetudinario (droit coutumier85), formado por costumbres regionales del Reino, y no por las tenidas por regias, que, aunque también generales, no fueron estrictamente droit commun (etiamsi communes non faciunt ius commune)86.

También puede hablarse de un Derecho común castellano, apoyado en las Partidas de Alfonso X el Sabio, así como en Alemania (Gemeines Recht), aunque ya en la Edad Moderna, con fundamento en el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel) del siglo XIII87. La gran diferencia entre el Derecho común en cualquiera de sus manifestaciones y el Derecho de gentes era que éste no presuponía una unidad jurídica, política o religiosa que sí venía exigida por las comunidades que aplicaban el Derecho común. El Derecho de gentes quedó reservado por ello para las cuestiones marítimas principalmente por ser el mar cosa de todos, así como, con el tiempo, para relacionarse con los no cristianos, en la medida en que el Derecho de gentes se fundaba en una naturaleza común a todos los hombres. En este sentido, podría afirmarse que el Derecho de la Unión Europea es descendiente del ius commune, en tanto el Derecho internacional moderno lo es del ius gentium.

3. COMMON LAW VERSUS CIVIL LAW

En nuestra panorámica histórica sobre las expresiones jurídicas de carácter universalista o al menos generalista, ocupa un puesto de honor el mencionado common law, cuya tradición no se ha interrumpido desde su nacimiento en el siglo XII hasta nuestros días.

Traducción inglesa de ius commune, el common law —basado sobre todo en un Derecho judicial y, por tanto, inductivo—, se extendió por el mundo hasta convertirse acaso en el sistema legal más influyente del orbe, una vez desplazada la fuerza dominadora del Code Napoléon y consolidado en los Estados Unidos de América. En la medida en que el common law se desarrolló en el marco del Imperio Británico, pasó a ser, él mismo, un Derecho expansivo, con tendencia universalista. Y combativo, pues todo cuanto no era propiamente Derecho inglés terminó siendo civil law para los common lawyers, a excepción del Derecho canónico.

El common law arrebató su nombre al ius commune, devolviéndole el antiguo de civil law, como contrapuesto a canon law88 y a common law. Para los juristas ingleses, hablar de civil law era tanto como hablar de una “ghost story”, diría Vinogradoff89, es decir, de un Derecho imperial y legislado, frente al Derecho romano clásico, que era por esencia y naturaleza un Derecho casuístico, en algunos aspectos mucho más próximo al common law que el propio civil law. Lo afirmaba Peter Stein con contundencia, en 1969, al final de su lección inaugural como Regius Professor of Civil Law en la Universidad de Cambridge: “… For in these respects Roman Law itself is closer to the common law than is any modern codified system based on Roman Law”90. Razón no le faltaba, a pesar de que el grueso muro levantado artificialmente entre el civil law y el common law impida reconocerlo sin esfuerzo.

Civil law y common law pasarían a ser sistemas jurisdiccionalmente excluyentes. Y, por tanto, sólo parcialmente comunes. Entre sus cultivadores se fue abriendo, especialmente en el siglo XVI91, una grieta de indiferencia, de desinterés, hasta el punto de que lo definitorio del civil law sería su condición de uncommon law, y del common law ser uncivil law. La principal diferencia entre ambos radica en que mientras el civil law se desarrolló fundamentalmente en las incipientes universidades —gran aportación cristiana a la cultura medieval—, el common law lo hizo de la mano de los jueces reales92. En realidad, se trataba éste de un sistema de autoridad judicial sustentado por el principio de continuidad formulado en la regla stare decisis, que limitaba la potestad regia a través de una rule of law. Ésta vinculaba a todos, a diferencia del principio princeps legibus solutus, recogido por Ulpiano93, que liberaba al monarca de este sometimiento legal. Aquí se encuentra la clave de la crítica de los common lawyers a los civil lawyers. Como siempre, una cuestión política, a la que los historiadores le dieron una importancia decisiva94.

Heredero del Derecho común medieval es el common law angloamericano (Anglo-American Law), anglosino (Anglo-Chinese Law) o angloindio (Anglo-Muhammadan Law), pero también, como hemos dicho, el Derecho de la Unión Europea, en la medida en que se ha constituido una unidad jurisdiccional, aunque sea territorial y materialmente limitada de carácter supranacional. Un Derecho común puede hallarse actualmente en la llamada lex mercatoria, que rige el comercio internacional con base en unas normas comunes.

4. EL IUS CANONICUM

A causa de su carácter universal, el Derecho canónico95 jugó un papel determinante en el proceso de formación europea. Harold Berman no duda en calificar el ius canonicum como el primer ordenamiento jurídico moderno de Occidente (the first modern legal system)96. Y por ello, el más antiguo de la actualidad. Con una jurisdicción eclesiástica, que combinaba lo común y lo local, unas fuentes jurídicas propias —aunque inspiradas y apoyadas en la Sagrada Escritura y en la tradición apostólica, con el Romano Pontífice como caput Ecclesiae—, el Derecho canónico dejó una fuerte impronta tanto en el common law como en el Derecho romano medieval, en temas como, por ejemplo, la equidad, la costumbre, la buena fe, etcétera, pero también recibió, a cambio, una gran influencia de los sistemas civiles.

Sistematizado por el monje Graciano en torno a 1140 en su Concordia discordantium canonum (conocido como Decreto de Graciano97), a partir de las colecciones existentes y sobre todo a la Panormia de Ivo de Chartres, el Derecho canónico se enriqueció paulatinamente, hasta formar el Corpus Iuris Canonici, con la colección de Decretales de Gregorio IX o Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) de Bonifacio VIII, las Clementinas (1317) de Clemente V, las Extravagantes de Juan XXII y las Comunes (1500). En 1582, Gregorio XIII promulgó una versión revisada y oficial. Sólo en el siglo XX, concretamente en 1917, fue por vez primera codificado98. En 1983, Juan Pablo II promulgó un nuevo Código de Derecho Canónico99 y, en 1990, este mismo pontífice ordenó la publicación de un Código de cánones de las Iglesias Orientales100.

Estudiado, enseñado y comentado en las universidades medievales101, el Derecho canónico constituyó un buen ejemplo de Derecho universal, compatible con la existencia de otros Derechos y sistemas legales y de libre adscripción personal. De cara a la formación de un Derecho global, el Derecho canónico aporta, como pocos, el principio de personalidad frente al de territorialidad estatal, así como una adecuada combinación de lo común y lo local, un respeto por fuentes jurídicas no estrictamente legislativas y una clara apuesta por los principios y las reglas. Por lo demás, se trata de un ordenamiento jurídico que no ha sufrido las graves consecuencias del positivismo jurídico más radical derivadas de una excesiva estatalización de los ordenamientos jurídicos.

Naturalmente, estando como está el Derecho canónico informado por la Teología cristiana, que lo vivifica, y dirigido al mundo católico, es impensable cualquier tipo de trasplante legal, pero sí considero que el ius canonicum debe ser un buen instrumento de reflexión jurídica en la formación de un Derecho global, como lo fuera en la formación de Europa. Ya de entrada, como digo, por tratarse de un Derecho universal e incluyente, y no un Derecho estatal en sentido estricto.

5. LA SHARIA Y LA SIYAR ISLÁMICAS

Obligada es la referencia al Derecho islámico (sharia) en general, así como a su Derecho de gentes (siyar), en particular. Es la sharia un Derecho común, como lo fuera el ius commune. Nacida también en el Medievo, se aplica actualmente, junto al Derecho positivo de los Estados, con distinta intensidad: máxima en Arabia Saudí o Irán, por ejemplo; media en Egipto, y baja en Marruecos. En Turquía, la sharia fue abolida en 1926. Interesa también referirse a la siyar, por cuanto se trata de un Derecho de gentes, de carácter netamente islámico, con el fin de ordenar las relaciones con los no musulmanes. El paralelismo existente entre la siyar y el ius gentium romano es claro: de la misma manera que el Derecho de gentes romano fue una extensión del ius civile para tratar con los no romanos, la siyar es una prolongación de la sharia para relacionarse con quienes no han abrazado la fe musulmana.

La sharia es el Derecho religioso por excelencia. Su fuente primigenia es el Corán (Quran), el libro celestial y eterno dictado por Alah a su profeta Mahoma por mediación del ángel Gabriel. Fuente jurídica es también la Sunna, esto es, el conjunto de costumbres y prácticas sociales musulmanes, y muy particularmente la tradición acerca de la conducta y enseñanzas del Profeta (hadith). De distintas categorías, según la veracidad del contenido y la autenticidad de la transmisión, el hadith sólo es aceptado por la ley islámica cuando la cadena de narradores (isnad) ofrece garantías suficientes. En ningún caso un hadith puede contradecir el Corán.

El Derecho islámico considera también fuentes del Derecho el consensus de la comunidad musulmana (ijma) y el razonamiento por analogía (qiyas). La sharia constituye una verdadera ciencia del Derecho (fiqh), generada en las diversas escuelas, sean ortodoxas o sunitas —como la Hanafi, la Maliki, la Shafi’i y la Hanbali—, sean heterodoxas o shiítas, cuya escuela mayor es la Jafari102.

Derecho común para todos los musulmanes, con independencia del lugar en el que residan, la sharia es un sistema legal no codificado, derivado fundamentalmente de la interpretación. A diferencia de los ordenamientos occidentales, la sharia defiende que el Derecho no nace de la vida, de los hechos, ni se desarrolla al ritmo de la sociedad, ya que es el propio Derecho el que ha de configurar la sociedad, y no la sociedad el Derecho. El arabista británico Noel James Coulson, gran conocedor de la sharia, lo explica con claridad: “In the Islamic concept, law precedes and moulds society; to its eternally valid dictates the structure of State and society must, ideally, conform”103.

El Derecho de gentes islámico (siyar) está inseparablemente ligado a la sharia. Defensora, por definición, de un imperio teocrático universal en virtud de la fuerza expansiva del Islam, la siyar (plural de sira: conducta), es tenida, como toda la sharia en su conjunto, por una pars religionis. Comenzó a desarrollarse en el momento en que los musulmanes tuvieron que convivir y relacionarse con no musulmanes, conscientes de que, aunque el Islam tenía para ellos vocación universal y la justicia islámica habría de regir el mundo, muchos eran los que no abrazaban su fe.

La siyar se refiere sobre todo a las “formas de comportamiento” de los musulmanes con aquellos que no comparten su fe, los infieles, sea dentro o fuera del territorio islámico. Tradicionalmente, se atribuye a Abu Hanifa —fundador de la escuela Hanafi en 767 d.C.— la paternidad de la siyar. La obra de su discípulo Mohammed Al-Shaybani —apodado el “Grocio musulmán”— constituye uno de los grandes hitos en la historia de la literatura jurídica islámica en esta materia104.

Para el Islam, el mundo está dividido en dos. Por una parte, la “Casa del Islam” (Dar al-Islam), es decir, aquellas comunidades que viven la pax Islamica, bien por ser ellas mismas islámicas (umma) bien por estar protegidas por el Islam (dhimmi), como los cristianos y los judíos, a cambio del pago de la jizya. Por otra, la “Casa de la Guerra” (Dar al-Harb), que abarca el resto del mundo. La jihad —o “lucha santa”, mejor que “guerra santa”, como se traduce habitualmente— es el medio —interno y externo— para conseguir transformar la tierra no islámica en Dar al-Islam.

La siyar, pues, no está basada en los principios de reciprocidad e igualdad —aunque los acepte en ocasiones, como en materia de la inmunidad diplomática, intercambio de prisioneros, etcétera—, sino más bien en los principios de imposición y sanción. Y, aunque se trate de un Derecho personal como la misma sharia de la que forma parte, la siyar aplica con frecuencia el principio de territorialidad, con el fin de regular las relaciones con los no musulmanes también desde esta perspectiva estatal.

El hecho de tratarse de un Derecho basado en la interpretación de principios, así como su carácter personalista y no territorialista, que permite incluso un estatuto personal de aplicación jurídica, pueden ser de gran utilidad en la configuración de un ordenamiento jurídico global. Su carácter esencialmente religioso, apoyado en fuentes no estrictamente jurídicas, que no diferencian la Moral del Derecho, lo convierte en un sistema jurídico no trasplantable. E inimitable.

Capítulo III

El Derecho internacional, un concepto moderno

1. DEL IUS GENTIUM AL IUS INTER GENTES

El descubrimiento del Nuevo Mundo (1492), la descomposición del orbe cristiano, a partir de la reforma iniciada con Martín Lutero (1517), y el nacimiento del Estado Moderno, fueron los acontecimientos que sentaron las bases de la nueva teorización sobre el ius gentium.

Lugar privilegiado ocupan los teólogos y juristas de la Escuela de Salamanca, entre quienes destacan Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. El pensamiento de esta Escuela constituye, sin duda, la mayor aportación española de todos los tiempos a la ciencia del Derecho.

La paternidad científica del importante giro que se produjo corresponde a Francisco de Vitoria. En efecto, al principio de la tercera sección de su Relectio de indis, pronunciada en la Universidad de Salamanca, en enero de 1539, a propósito del primer título de dominación española, el ilustre teólogo español defiende los viajes y la permanencia en el Nuevo Mundo. En su exposición, sustituye la palabra homines de la formulación gayana del ius gentium por gentes, enfatizando así la idea de que este Derecho era fundamentalmente entre pueblos, entre naciones (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium105). A renglón seguido, emplea la palabra nationes como sinónimo de gentes para aclarar que, entre todas las naciones, se considera inhumano no aceptar sin causa justificada a los huéspedes y extranjeros106. Abría así Vitoria una puerta al concepto moderno de Derecho de gentes como actual Derecho internacional público.