Rafael Domingo Oslé ¿Qué es el Derecho global?

2. EL IUS GENTIUM EUROPAEUM

La Paz de Westfalia (1648), que consolidó el sistema de Estados europeos, constituyó un nuevo hito para la reflexión intelectual en torno al Derecho de gentes, y, con el tiempo, originó un auténtico corpus iuris gentium europaeum. Aquí se encuentra el origen del posteriormente denominado ius publicum europaeum (en alemán Europäisches Völkerrecht). Se trata de un Derecho de índole territorial, de equilibrio de fuerzas soberanas interestatales, de balance of power, de guerras entre Estados europeos. Éstas serían, en conocida expresión de Carl Schmitt, ya no contiendas religiosas o civiles, sino algo parecido a “un duelo” (etwas einem Duell Analoges), “un desafío entre personas morales territorialmente determinadas”. Se convertía así el suelo europeo en un escenario de guerra —theatrum belli—, en tanto el territorio no europeo quedaba calificado como res nullius, y, por tanto, susceptible de libre ocupación por los Estados117.

El Derecho público europeo, vinculante para todos los miembros de la comunidad de Estados europea (europäische Staatengesellschaft) se trata, en gran parte, de un Derecho no escrito (ius non scriptum) —a pesar de los intentos de algunos juristas como Johann Caspar Bluntschli en su obra Das moderne Völkerrecht (1868)—, formado por leyes convencionales (Konsensualgesetze) en sus más diversas formas, recogidas, en ocasiones, en los tratados internacionales o reconocidas por declaraciones uniformes o el uso inequívoco y constante de las naciones europeas y sus gobernantes, que pueden ser abstraídas de las instituciones, de las costumbres de las naciones, siempre y cuando no sean contrarias a la moral118.

A lo largo de esta etapa eurocentrista, los máximos exponentes de la teorización del ius gentium como Derecho interestatal fueron, entre otros, Samuel Pufendorf, Cornelis van Bynkershoek, Christian Wolff, y su discípulo Emer de Vattel. Cerrando filas, puede mencionarse al hamburgués Georg Friedrich von Martens, tan buen divulgador como poco original, muy particularmente con su obra, en francés, Précis de droits de gens modernes de l’Europe (1789), que fue traducida a diversas lenguas.

Influido por Grocio y Hobbes, Samuel Pufendorf es, sin duda, uno de los pensadores más influyentes de la modernidad en el ámbito jurídico. En efecto, en sus Elementa iurisprudentiae universalis (1660)119, escritos durante sus ocho meses de cautividad, el jurista sajón nos ofrece una doctrina jurídica al margen del Decálogo y del Derecho positivo. La publicación de este opúsculo le valió la cátedra de Derecho natural y Derecho de gentes de la Universidad de Heidelberg, a la que se incorporó en 1661. En 1672, siendo ya profesor en Lund, publicó su De iure naturae et gentium120, especie de corpus iuris naturalis, en contraposición al Corpus iuris civilis justinianeo. En él, y en toda su obra, su interés por el ius gentium es secundario. Prueba de ello es el poco espacio que le dedica. Y es que para Samuel Pufendorf la teoría del Derecho de gentes queda totalmente vinculada y absorbida por el propio Derecho natural, un Derecho deductivo que en modo alguno puede basarse en los criterios arbitrarios y autoritarios expuestos por Grocio121.

Por lo demás, a Pufendorf se debe la estructuración del orden internacional como un sistema de civitates. Desarrolló esta idea en una dissertatio de finales de 1667 o comienzos de 1668122 que intituló De systematibus civitatum. En ella se halla el germen de la concepción de Europa como un “sistema internacional de Estados”, superadora de la Res Publica Christiana medieval y de la doctrina de la sociedad internacional formulada por la Escuela de Salamanca.

Cornelis van Bynkershoek derivó el Derecho de gentes exclusivamente de la razón y el uso (ex ratione et usu), apoyado en la prueba de los tratados y ordenanzas (pacta et edicta)123. Por eso, a diferencia de Pufendorf, y pese a sus conocimientos teológicos, no se interesó por el Derecho natural, al que no dedica particular atención. Como bien observa Arthur Nussbaum, para él, ius gentium significaba Derecho internacional124. Muy familiarizado con el Corpus Iuris Civilis, que cita profusamente, el jurista de los Países Bajos se apoyó firmemente en él, por su carácter racional, en sus exposiciones de Derecho internacional, que abarcan casi todos los campos.

Camino diferente es el que adopta Christian Wolff. Profesor universitario en Halle, que tuvo que abandonar, y Marburgo, discípulo de Pufendorf y Leibniz, fue un gran teórico del defensor del absolutismo ilustrado. Escritor prolijo, se acercó al ius gentium desde una perspectiva filosófica en su obra, en ocho volúmenes: Ius naturale methodo scientifica perpetractatum (1740-1748), a la que le sigue un volumen suplementario sobre Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1749). Posteriormente, vio la luz un resumen de su obra bajo el título Institutiones iuris naturae et gentium (1750), publicado en alemán cuatro años más tarde (1754).

Al comienzo de su obra Ius gentium, define éste como la ciencia del Derecho que aplican las gentes o pueblos entre sí, así como las obligaciones de las que responden125. Califica de gentes al conjunto de hombres que viven asociados en una ciudad. A estas gentes hay que considerarlas como personas singulares libres viviendo en estado de naturaleza126. Influido por Hobbes, parte también de un estado de la naturaleza, que aplica tanto a personas como a las civitates. Pero en todo caso, a diferencia del filósofo inglés, se trata de una naturaleza de carácter moral.

Wolff diferencia un Derecho de gentes originario y necesario, de carácter inmutable (§5), que identifica con el Derecho natural (ius naturae ad gentes applicatum), de un ius voluntarium, que emana de la civitas maxima (§22). En efecto, Wolff considera a los pueblos organizados en una civitas maxima (§10), a diferencia de los Estados o naciones, compuestos por individuos. Como toda sociedad, esta civitas maxima ha de tener sus leyes civiles (leges civiles) cuyo fin será la consecución del bonum civitatis (§11). Al Derecho de gentes voluntario, así como al que emana de los pactos (pacta), o costumbres (consuetudines), Wolff denomina Derecho de gentes positivo, porque nace de la voluntad de las gentes (§35).

A Emer Vattel se debe el famoso tratado Le droit de gens ou Principes de la loi naturelle (1758), que tuvo una gran influencia tanto en Europa como en los Estados Unidos de América. Totalmente imbuido por el espíritu del Tratado de Westfalia (1648) y de la Paz de Utrecht (1713), el jurista francés comienza su obra identificando plenamente los conceptos de nación y Estado soberano, que define como cuerpo político o sociedad de hombres unidos por el deseo de promover su mutua seguridad y progreso aunando esfuerzos127. Además, otorga personalidad moral al Estado y a la nación (§2) y configura el Derecho de gentes, siguiendo a su maestro Wolff, como “la ciencia del Derecho que tiene lugar entre naciones y Estados, y de las obligaciones que responden a ese Derecho” (§3)128. Quedaba claro que la paz no era sino un juego de malabarismos y equilibrios de alianzas entre Estados y dinastías sucesorias.

3. KANT, ENTRE EL STAATENRECHT Y EL WELTBÜRGERRECHT

La configuración definitiva del ius gentium como un verdadero Derecho de Estados (Staatenrecht)129 se debe esencialmente a Immanuel Kant. En su Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1785; 2a ed. 1786)130, apuesta por un Derecho de Estados (Staatenrecht) propiamente dicho, antes que por el tradicional Derecho de gentes (Völkerrecht), expresión que, a pesar de todo, continúa empleando en sentido lato. Pocos años después, verían la luz dos nuevas obras —Zum ewigen Frieden (1795; 2a ed. 1796) y Die Metaphysik der Sitten (1797)131—, en las que el anciano Kant resume y matiza su pensamiento jurídico.

El Derecho de gentes sería para Kant un Derecho “plenamente jurídico”, constituido en un marco político plural y universal consistente en una alianza de Estados (foedus pacificum), de acuerdo a la idea a priori y racional de un contrato originario, conforme al cual cada uno de los Estados, en régimen de igualdad y conservando su libertad y plena soberanía, coordine con los demás con el fin de crear las condiciones necesarias para la paz.

Pero si bien este Derecho de gentes constituye un progreso al ordenar las relaciones entre Estados, es insuficiente. El filósofo de Königsberg da un paso más reclamando una nueva reciprocidad que viene exigida por las relaciones entre individuos de esos Estados entre sí amén de las relaciones entre los mismos Estados.

Estas dos relaciones han de estar ordenadas por una suerte de coordinación cosmopolita, resultado de una tercera dimensión jurídica, que se eleva por encima del Derecho interno estatal y externo interestatal: el Derecho cosmopolita (Weltbürgerrecht o ius cosmopoliticum). Este Derecho cosmopolita no es sino la exigencia formal impuesta por el método trascendental de acuerdo con el cual toda división sintética a priori constituye una tríada, es decir, está formada por una condición, un condicionado y una síntesis a partir del principio de derivación. No es, pues, una mera formulación arbitraria sino una concreción metódica, una exigencia trascendental132, que en este caso sintetiza la reciprocidad entre individuos propia del Derecho civil y la existente entre Estados, propia del Derecho de gentes conforme al principio de derivación, creando una unidad sintética que es el Derecho cosmopolita.

Así, un orden global pacífico, observa Kant, presupone un Derecho cosmopolita. Limitado exclusivamente a las condiciones de general hospitalidad (allgemeine Hospitalität), concretada en un derecho de visita y de comercio, este Derecho cosmopolita convierte a todos los hombres en ciudadanos del planeta, miembros de una república mundial (Weltrepublik), en la que tienen derecho a vivir y a desplazarse por ella porque la tierra es de todos133. La transgresión del principio de hospitalidad no tiene propiamente carácter ético, sino que ha de ser considerada como una omisión jurídica en sentido estricto por contravenir la exigencia jurídica de libertad exterior.

Para Kant, el Derecho cosmopolita será el verdadero garante de la paz en el mundo134. Una paz que, aunque reclamada por filósofos desde la Antigüedad y añorada por los ciudadanos del mundo, no había sido hasta él conceptualizada iusfilosóficamente135. Es precisamente en esta institucionalización filosófica de la paz perpetua fomentada por el Derecho cosmopolita donde reside el fin último (Endzweck) de la doctrina universal del Derecho. Por eso, este Derecho cosmopolita ha de ser adoptado como máxima de actuación por toda legislación ética.

Al opúsculo kantiano Zum ewigen Frieden se refería Hegel cinco lustros después, en sus conocidas Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821, §333). En ellas, el máximo representante del idealismo alemán sentaba las bases para la crítica y negación del Derecho internacional, al considerarlo —de manera consecuente con su teoría del Estado— como un Derecho estatal externo (das auβere Staatsrecht), dependiente, al fin y al cabo, de la voluntad soberana del Estado136, fuente por antonomasia de la Ética y el Derecho, como encarnación que era de Dios en la Historia.

4. BENTHAM Y SU INTERNATIONAL LAW

Coincidiendo en el tiempo con la Revolución Francesa, Jeremy Bentham emplea por vez primera la expresión “International Law”, en su conocida obra An Introduction to the Principles of Moral and Legislation. Impresa en 1780, no fue publicada hasta 1789. Ya casi al final del libro, en su capítulo XVII sobre The Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, incorpora el término al referirse a la circunstancia de la cualidad personal de aquellos cuya conducta ha de ser ordenada por el Derecho: “These may, on any given occasion, be considered either as members of the same state, or as members of different states: in the first case, the law may be referred to the head of internal, in the second case, to that of international jurisprudence”137.

Pero es en la nota a pie de página donde realmente deja constancia expresa de la novedad aportada: “The word international, it must be acknowledged, is a new one; though, it is hoped, sufficiently analogous and intelligible”. Aprovecha la ocasión para criticar manifiestamente la expresión law of nations, la cual, si no fuera por el uso de la costumbre, significaría mejor los distintos ordenamientos nacionales que el ius gentium propiamente dicho. Como cita de autoridad, menciona al canciller francés Henri François d’Aguesseau, quien emplea, en efecto, la expresión droit entre les gens en vez de droit de gens138, como lo hicieran ya Vitoria y Zouche.

Para Bentham, el Derecho de gentes es un Derecho que regula las relaciones internacionales, alejado del obsoleto Derecho natural139, que critica duramente. Así queda de manifiesto en los cuatro breves ensayos, en francés, escritos entre 1786 y 1789, sobre Derecho internacional, que vieron la luz traducidos al inglés bajo el título Principles of International Law, en la edición de sus obras completas de 1843, cuidada por John Bowring140. En ellos, abunda sin componendas en el carácter internacional del nuevo Derecho que está desarrollando. Así, por ejemplo, al inicio del primer estudio se formula una pregunta retórica acerca de cómo habría de elaborarse un pretendido universal international code. En esta expresión, la palabra “universal” se refiere a la validez general de aplicación, e “internacional”, al conjunto de las naciones. Por eso, deja claro que el primer objetivo que debería cumplir semejante código, de serle encargado a un ciudadano, sería su misma utilidad común para todas las naciones (the common and equal utility of all nations).

El nuevo término no tardó en extenderse saltando el océano. En efecto, en tierras americanas, el juez y profesor de la Columbia University de Nueva York, James Kent, defiende, sin reservas, la nomenclatura benthamiana como “an expresive and definitive term”141. En efecto, para Kent, el Derecho internacional es ya, en todo caso, un Derecho —una “collection of rules, customary, conventional and judicial”— al que apelan los Estados independientes (independent states) con el fin de determinar sus derechos, prescribir sus deberes y ordenar sus relaciones en tiempo de guerra y paz.

En la parte sur del continente americano, Andrés Bello publicó unos Principios de Derecho de gentes (1832)142, que, en su segunda y tercera edición (ambas de 1864), pasó a intitular Principios de Derecho internacional143. De esta forma, una nueva denominación para el Derecho de gentes terminaba consolidándose: Derecho internacional, esto es, Derecho entre Estados-nación.

La expresión “Derecho internacional” servía además como nuevo principio informador del Derecho que, lejos ya del principio de legitimidad que había inspirado el Congreso de Viena (1814-1815), propugnaba una ciencia jurídica basada en el principio de nacionalidad, es decir, en la autodeterminación de los pueblos. Erigidos éstos en nación, se convertían en los titulares de la soberanía estatal. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776) devino en paradigma del self-government144 abriendo la puerta a la independencia de los pueblos del mundo. Así, con la liberación de las trece colonias norteamericanas, se iniciaba un proceso de descolonización que sería la seña de identidad desde entonces hasta nuestros días, y muy particularmente, durante el siglo XX, a partir de la Segunda Guerra Mundial. Por desgracia, este proceso aún no ha culminado145.

Con todo, lo que parecía una feliz expresión, no lo fue tanto, pues el continente no tardó en quedarse sin contenido. Al poco tiempo, John Austin (1790-1859) sentenciaba de muerte al Derecho internacional. Si el Derecho en cuanto tal, como defendía el fundador de la jurisprudencia analítica, siguiendo a Hobbes, es un mandato del soberano, y no hay superior supraestatal (a common superior), el Derecho internacional no es tal Derecho, sino Ética146. Por eso, concluyó Austin con lógica aplastante, cada Estado puede adoptar, sí, su propio Derecho internacional, imponiendo ese Derecho a sus tribunales o aplicando la fuerza para que se cumpla, pero eso no es Derecho internacional, sino Derecho nacional o Derecho civil.

5. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO

Al Derecho internacional le ha pasado lo mismo que al propio Derecho, a saber: que se ha ido dividiendo en diferentes ramas partiendo de la gran distinción, tan aceptada como discutida, entre Derecho privado y Derecho público. Pero a diferencia del ius Romanorum, en el que del Derecho privado brotó el Derecho público, en este caso ha ocurrido lo contrario: del Derecho internacional por antonomasia, que pasó a ser denominado público, se desprendió una rama, un ius privatum inter gentes.

El reduccionismo positivista en que había caído la ciencia del Derecho internacional, encorsetada en la idea de Estado soberano, abrió un pequeño orificio durante el siglo XIX, que permitió que, poco a poco, se fuera configurando la distinción entre un Derecho internacional público, es decir, entre Estados iguales, y un Derecho internacional privado, reservado a conflicto de leyes entre Estados, es decir, a la determinación de la ley aplicable en las relaciones recíprocas entre súbditos de diferentes Estados o de hechos que acontecen o se desarrollan en territorio de sujeto a otra soberanía.

Se trataba, en realidad, de un reajuste necesario ante afirmaciones totalmente contundentes acerca de la naturaleza del Derecho internacional como un Derecho entre Estados. Estas rígidas teorizaciones eran del todo opuestas a la cada vez más creciente economía libre transnacional que iba abriéndose camino luchando contra un orden estatal burocratizado y positivo, no dispuesto, bajo ningún concepto, a convertir el “Derecho internacional privado” en un “Derecho privado internacional”. De ahí que una suerte de “reserva de orden público”147 recayera, como espada de Damocles, sobre este intento de escisión del Derecho internacional privado de la conceptualización propia de un Derecho interestatal de gentes. Y es que el primer ventanuco que se abrió al infranqueable muro de la soberanía fue el económico: la necesidad de ampliar el espacio comercial liberalizando el tráfico mercantil, siempre ansioso de ser libre como el mar.

Importante para la consolidación de la expresión “Derecho internacional privado” fue el tratado de Jean Jacques Gaspard Foelix, intitulado precisamente así Traité du droit international privé (1843), que fue traducido al italiano y al español148. También lo fueron los de Francis Wharton149, William Henry Rattigan150 o Pasquale Fiore151, en países diferentes. Determinante fue el hecho de que Private International Law fuera el título que William Guthrie eligiera, en 1869, para la traducción inglesa del volumen octavo del System des heutigen römischen Recht (1849) de Savigny, por ser en esa parte donde el fundador de la Escuela Histórica trataba los conflictos entre leyes nacionales152.