Коллектив авторов
Как возможна логика в праве?
С точки зрения критерия санкции (в широком смысле как наступления неблагоприятного последствия в правопорядке) в приводимом Е. В. Булыгиным примере о сохранении силы отзывом, который подписан адвокатом, несмотря на запрет ему составлять такой документ, речь идет не о действии нормы компетенции. Правильнее было бы говорить о разрешающей норме гражданского права, которая может быть интерпретирована как допускающая совершение юридически значимых действий даже теми лицами, которым такие действия запрещено совершать нормами других законов. Норма о сделкоспособности не предусматривает санкции недействительности к таким действиям. Нормой компетенции будет запрещающая норма специального закона об адвокатской деятельности, которая устанавливает ограничение и с нарушением этого ограничения связывает вменение санкций (дисциплинарная или иная ответственность адвоката), среди которых нет неблагоприятного последствия в виде признания самой сделки (или ее последствий) недействительной.
Позиция Г. Кельзена, который не видел необходимости в проведении различия между нормами компетенции и регулятивными нормами, вполне вписывалась в его общую концепцию норм, согласно которой они понимались как связки между предписанием и вменением санкции за неповиновение этому предписанию. Так что для Кельзена «настоящими» (полноценными и проч.) нормами являлись только те, что устанавливают обязанности и налагают санкции – то есть регулятивные правила. Все другие нормы имеют смысл только поскольку, поскольку содержат в себе косвенный запрет мешать тому, кто реализует предоставленное ему нормой дозволенное поведение. Хоть сама терминология оставляет желать лучшего, эта идея представляется правильной, а позиция Булыгина и Альчуррона в «Нормативных системах» о нормах компетенции – предпочтительной[195] перед более поздним развитием идей этих двух правоведов в данном отношении.
Если в тексте нормативно-правового акта соответствующие правила сконструированы без применения деонтической модальности, это не исключает возможности их переформулирования так, чтобы они приняли форму регулятивных правил. Если признать возможность такого переформулирования для всех норм права[196], то кельзеновское описание правопорядка с точки зрения гипотетической основной нормы выглядит обоснованным. Верность текстуальным формулам уполномочивающих или разрешающих норм, из которой исходит Е. В. Булыгин, также имеет свои преимущества, хотя и не позволяет предложить унифицированное описание действия норм правопорядка – что было достоинством нормативной теории Кельзена.
Австрийский правовед испытывал большие трудности с терминологией для описания статуса основной нормы, так что проведение указанного деления могло бы добавить точности его правовой теории. Примечательно, что в статье «О правиле признания»[197] различие между двумя видами правил Е. В. Булыгин обращает против самого Г. Л. А. Харта и его правила признания. При этом русско-аргентинский мыслитель опирается на учение Г. Кельзена об гносеологическом значении основной нормы как особого рода правила, не являющегося регулятивным правилом. Здесь очень удачно характеризуется невозможность рассматривать такое конститутивное правило правопорядка (основная норма, правило признания и проч.) в качестве юридически обязывающего. Те выводы, к которым приходит Булыгин (такое правило является понятийным и предоставляет критерии для установления других норм правопорядка; оно не возлагает на судей обязанности; важно соблюдать концептуальное различие между таким правилом и регулятивными правилами[198]), похожи на учение об основной норме в концепции Кельзена последнего периода.
Несогласие в понимании норм привело Е. В. Булыгина также к несогласию с Г. Кельзеном применительно к тому, можно ли рассматривать недействительность сделки или иного акта в качестве санкции[199]. Здесь проф. Булыгин придерживается обозначенного выше различия двух типов правил: регулятивных и конститутивных, относя нормы о недействительности к числу последних. Он также предлагает убедительную критику словоупотребления Кельзена, согласно которому не имеющие санкции нормы назывались им неполными или неполноценными: «основной недостаток теории неполной нормы Кельзена заключается в сложности определения условий для установления нормы. Кельзен не предлагает критерия для определения того, выражает ли высказывание полную норму или нет»[200].
Е. В. Булыгин соглашается с Г. Л. А. Хартом в том, что если для регулятивных правил основной характеристикой является их деонтическая модальность, то понятийные правила имеют определяющий характер. Это те грамматические, логические, игровые правила, которые указывают на условия, при соблюдении которых некое явление может быть определено при помощи некоего понятия[201]. Также и нормы о недействительности могут быть поняты как устанавливающие условия, при которых некое состояние дел может быть охарактеризовано через его подведение под определение договора, нормативно-правового акта и т. п.
Неприятие Г. Кельзеном различия между регулятивными и конститутивными правилами привело к тому, что недействительность он рассматривал как негативное следствие нарушения регулятивного правила (санкцию)[202]. Критика этого подхода со стороны Е. В. Булыгина открывает дальнейшие методологические расхождения между позициями двух ученых применительно к пониманию механизма правового регулирования.
Е. В. Булыгин правильно подмечает важное логическое различие между двумя типами правил. Но в праве это различие не столь ярко выражено, так что тезис Г. Кельзена о недействительности как санкции вполне совместим с видением права как принудительного порядка, основанного на понуждении к известному поведению при помощи указания на неблагоприятное последствие (наказание или принудительное исполнение) на случай противного поведения. Правопорядок может перечислять условия для наступления юридических последствий некоего действия и объявлять недействительными действия, которые совершены без соблюдения этих условий. Это последствие может иметь и, как правило, имеет не только семантическое, но и нормативное значение.
В качестве примера можно взять договор, определение которого приводится в ст. 420 ГК РФ. При нарушении условий его заключения, договор будет ничтожным или оспоримым, что повлечет реституцию или иные юридически значимые последствия, которые – как предполагается (хотя фактически не всегда это обязательно будет так) – будут неблагоприятными для сторон договора. Договор может быть признан недействительным без применения последствий недействительности – такое решение суда будет просто подтверждать, что подписанный сторонами договор не порождает правовых последствий. Эффект этого решения будет не только концептуальным, но и нормативным, влекущим изменения в правах и обязанностях. Если по этому договору было исполнение, то его нужно будет вернуть по правилам неосновательного обогащения, либо же третьи лица будут обязаны произвести иные значимые для правопорядка действия (например, аннулировать запись о регистрации права, внесенную на основании договора).
Можно допустить ситуацию, при которой соглашение заключается с таким дефектом, который не позволяет определять этот документ как договор согласно ст. 420 ГК РФ. Например, лицо подписывает договор само с собой (скажем, заключает договор между собой как гражданином одного государства и как гражданином другого государства, чтобы на основании этого договора вывести деньги из одной юрисдикции в другую), так что семантически этот договор не попадает под определение «соглашения между двумя или более лицами». Признание такого «договора» недействительным будет не только вопросом определения понятий – вследствие признания этого документа в качестве «не-договора» соответствующая валютная операция по переводу денег в счет исполнения этого договора может быть аннулирована с возвратом денежных средств в банк соответствующей юрисдикции, из которой лицо хотело эти деньги вывести – эта квалификация будет означать изменения в обязанностях банка и окажет очевидный правовой эффект на права и обязанности самого лица.
С учетом возможности последовательной реконструкции правопорядка как полностью состоящего из регулятивных норм (наряду с другим юридически значимым материалом, который не облечен в форму норм – например, дефиниции, декларации и проч.), позиция Г. Кельзена вполне может устоять под критикой Г. Л. А. Харта и Е. В. Булыгина. Также нельзя не отметить, что с учетом понимания австрийским правоведом норм как актов воления, рассмотрение норм как понятийных или конститутивных правил могло внести разлад в его учение последнего периода. Разделение правил на две разновидности с перспективы учения Сёрла имеет несомненную логическую значимость, но его применению в правоведении нужно предпослать более тщательное исследование.
6. Нормы и нормативные предложения
Исследование различий между регулятивными и конститутивными правилами послужило одним из стимулов для развития юбиляром проблематики противопоставления норм права и нормативных предложений[203]. Как представляется, это противопоставление имеет гораздо больший потенциал для анализа статуса норм права, чем то различие между понятийными и регулятивными правилами, которое Е. В. Булыгин, вместе с рядом других ученых, пытается перенести из логики в право.
Деления между нормами и нормативными предложениями уточнялось австрийским правоведом на протяжении всей его научной карьеры и, как утверждает проф. Булыгин, так и не было окончательно конкретизировано[204]. В своих первых работах Г. Кельзен зачастую отождествлял Rechtsnorm и Rechtssatz, используя эти термины как синонимичные. Это отождествление было связано с рассмотренной выше идеей ранней версии чистого учения о праве о том, что норма создается не приказом законодателя, а через проводимую наукой о праве реконструкцию[205]. С этой точки зрения, можно было предположить, что не только нормативно-правовые акты, но и описывающие их высказывания правоведов обладали известной нормативностью.
Это предположение, как доказывает Е. В. Булыгин, не могло не усугубить неточности, связанной с отсутствием различения между принадлежностью и обязательностью как разными аспектами нормативности права. Если мы исходим из данного различия, то нельзя не заметить, что не только функции нормативно-правового акта законодателя и высказывания правоведа (прескрипция и дескрипция соответственно), но и их статус различны – нормативно-правовой акт является частью правопорядка в том смысле, что создает права и обязанности для адресатов, тогда как теоретическое высказывание, по общему правилу, частью правопорядка не является в том смысле, что оно не создает права и обязанности, а лишь их описывает. С этой точки зрения, высказывания о нормах не обладают валидностью в смысле принадлежности (системной действительности).
Различие между самими нормами как прескриптивными высказываниями и теми высказываниями, которые описывают нормы, первый раз появляется только в 1945 г. в «Общей теории права и государства». Проф. Булыгин показывает, что по мере того, как Г. Кельзен отходил от тезиса об эпистемологическом создании норм права и подходил к пониманию нормы как акта волеизъявления (императива), он вынужден был пересмотреть и соотношение Rechtsnorm и Rechtssatz.
Но в этом отношении Кельзен испытывал известные методологические и концептуальные трудности. Если правовые нормы у Г. Кельзена имеют статус исключительно прескриптивных высказываний, то нормативные предложения одновременно являются и описательными, и нормативными. Для совпадения этих двух функций австрийский мыслитель использует спорное выражение «описательное долженствование». Здесь проф. Булыгин находит еще одно противоречие в поздней версии чистого учения о праве: с одной стороны, австрийский мыслитель рассматривает науку о праве и ее положения в качестве строго дескриптивных, но, с другой, не отказывается напрямую от своей ранней доктрины о нормативном характере положений науки о праве[206]. С этой точки зрения вполне обоснованной представляется критика Е. В. Булыгиным тезиса о предустановленной гармонии между нормами и описывающими их нормативными предложениями в теории Г. Кельзена.
Замечания проф. Булыгина демонстрируют недостаточное разделение у Кельзена между нормативными предложениями и нормами, и с этими замечаниями следует согласиться. Более спорным является тезис о том, что что позитивисты должны придерживаться «слабого редукционистского тезиса», то есть утверждения о дескриптивном характере теоретических высказываний о праве, так что наделение этих высказываний прескриптивным значением «является явным симптомом идеологического позитивизма или квази-позитивизма»[207]. Здесь важно, что сам Г. Кельзен проводил различие между высказываниями, исходящими от правоведов и от практикующих юристов. То, что высказывания со стороны последних обладают юридическим действием в правопорядке, проф. Булыгин не сомневается[208].
Остаются только высказывания правоведов, нормативность которых очень слаба, но тем не менее, как представляется, может быть предположена без противоречия методологическим принципам позитивизма. Сказать, что такие теоретические высказывания не могут иметь никакого нормативного эффекта, поскольку не облечены в форму норм права, может быть слишком сильным тезисом. Ведь и в тех правопорядках, которые не признают доктрину источником права, ссылки в суде на работы авторитетных юристов могут иметь не только риторическое значение, но служить основанием для утверждений о том, что даваемые в этих работах интерпретации правовых норм не могут быть проигнорированы судом.
К примеру, спонтанно возникший в ряде правовых систем институт писем amicus curiae не имел изначально опоры в нормах правопорядка, но постепенно обрел своего рода мягкую нормативность, которая не позволяет судам полностью игнорировать мнение юридического сообщества, выраженную в этих письмах. В качестве другого примера можно взять суждения правоведов о центральных теоретических вопросах правопорядка (например, каковы источники права в данном правопорядке или как понимать норму). Нормы правопорядка редко дают «единственно верный ответ» на такого рода вопросы; правопорядок может не содержать нормативных актов (таких, как законы о нормативных актах в Беларуси, Казахстане и некоторых других постсоветских странах), в которых описываются исходные теоретико-правовые определения. Встречаясь с такими вопросами на практике, юристы и правоприменители вынуждены искать ответы в юридической литературе, либо, по меньшей мере, не игнорировать выраженные в ней авторитетные мнения.
Такие базовые теоретические убеждения часто аксиоматически задаются господствующей системой юридического образования и доминирующими в правопорядке методологическими подходами. Большинство юристов могут быть полностью уверены в том или ином теоретическом положении, некритически усвоенном еще на студенческой скамье, и исходить из него по умолчанию в своей практической работе, даже если оно никак не позитивировано в нормах правопорядка. Если судья принимает решение вопреки этим методологическим подходам, то ему будет вполне уместно указать на теоретические разработки, которым он следует в данном случае.
В качестве примера можно привести формулу Г. Радбруха, которая оказала известное влияние на юриспруденцию Федерального Конституционного Суда Германии в делах о расовых законах нацистов, в процессе по делу защитников Берлинской стены и проч., когда ФКС решил отойти от методологических принципов господствующего в правопорядке учения и обосновать методологически спорную для континентальных правопорядков идею, что некоторые законы могут иметь неправовой характер, а их исполнение – влечь юридическую ответственность. В этих делах ФКС напрямую ссылался на Радбруха и его формулу.
Признавать или нет такого рода «мягкую нормативность» – это сама по себе отдельная методологическая проблема. Для разбираемого вопроса важно, что признание такой нормативности теоретических высказываний не обязательно противоречит тезисам юспозитивизма, поскольку она может быть обоснована без отсылок к морали и связана с определенными социальными фактами – например, с тем, что проф. Мишель Тропер назвал «аргументативным принуждением» («аргументативными сдержками»)[209].
Нет убедительных аргументов в пользу того, что нормативный эффект теоретических высказываний о нормах означает наделение этих высказываний статусом самоочевидных утверждений и с необходимостью приводит к некоему надпозитивному праву, даже если мы признаем за ними обозначенную выше «мягкую нормативность». Да и сам Г. Кельзен был далек от идеи о том, что у субъектов правопорядка есть моральная или какая-либо иная обязанность подчиняться теоретическим высказываниям о нормах. Все, что австрийский мыслитель утверждал, так это то, что такого рода высказывание (Sollsatz) имеет иной характер, чем простое высказывание о фактах (Seinsatz) – хотя бы потому, что эти два вида высказываний имеют разные предметы (нормы и факты, соответственно)[210].
Поэтому аргумент о квази-позитивистском значении наделения теоретических высказываний о праве нормативным характером кажется слишком сильным. Эти теоретические высказывания вполне могут иметь нормативное значение при обосновании судебных решений, что косвенно признает и сам проф. Булыгин, когда пишет о нормативности включенных в мотивировочные части решений мнений судей (см. раздел 4 выше). Между этими двумя ситуациями нет существенной разницы, поскольку нормы правопорядков стран континентального права обычно напрямую не признают нормативное значение дефиниций или интерпретаций из решений судов – точно так же, как не признают и нормативного значения за мнениями правоведов.
При этом Е. В. Булыгин обоснованно показывает недостаточность и нечеткость различия между нормами и нормативными предложениями в чистом учении о праве. Этот анализ позволяет ему вскрыть некорректность представлений Г. Кельзена о полноте и непротиворечивости права, о чем речь пойдет в следующем разделе.
7. Пробелы и противоречия в правопорядке
Теория беспробельности права в чистом учении основывалась на достаточно спорной аргументации, которую подробно разбирает и убедительно опровергает Е. В. Булыгин. Исходя из замыкающего принципа дозволения (разрешено все то, что не запрещено), Г. Кельзен утверждал, что для каждого случая в праве есть решение, в том числе и для тех, для которых нет подходящей нормы. Отсутствие запрета означает разрешение соответствующего поведения – сильное разрешение (дозволенность поведения) в ранней версии чистого учения о праве и слабое разрешение (незапрещенность поведения) – в позднем.
Поэтому на все случаи в праве можно найти ответ: даже на те, которые не урегулированы нормами напрямую – для них действуют замыкающие принципы. Проф. Булыгин видит основной посыл кельзеновской теории в том, что она рассматривает пробелы как «всего лишь фикцию, выдуманную юристами для того, чтобы не применять несправедливые нормы права. Когда судья считает, что применение определенной нормы приводит к очень несправедливому результату, он объявляет, что тут имеется пробел, и применяет другую норму. Иными словами, теория пробелов – это просто уловка, используемая судьями для изменения права»[211].
При помощи двух важных уточнений проф. Булыгин мастерски выявляет неточность, на которой строятся рассуждения Г. Кельзена о полноте права. Эта неточность связана с непоследовательностью деления между нормами и нормативными предложениями (рассмотрена в предшествующем разделе), с одной стороны, и между разными видами дозволения, с другой. В этом последнем аспекте Е. В. Булыгин указывает на то, что говорить о юридической разрешенности незапрещенного поведения имеет смысл только при наличии в правопорядке нормы, в которой позитивирован принцип дозволения[212]. Если же этот принцип не закреплен в норме, а представляет собой лишь нормативное предложение, то он не имеет в правопорядке обязывающего действия, поскольку ему не соответствует ни одна из норм правопорядка[213].
После 1960 г. австрийский правовед также рассматривал принцип дозволения как всего лишь нормативное предложение, которое не имеет обязывающей силы[214]. Но это, по мнению Е. В. Булыгина, не спасает кельзеновскую теорию беспробельности, поскольку делает данный принцип пустым (не запрещено то, что не запрещено) – ведь он не создает для судей нормативной обязанности отказывать в исках там, где нет предписывающей нормы: «судья может решать его по усмотрению, или отказывая в иске, или предоставляя то, что просит истец»[215].
Проф. Булыгин полностью прав в том, что теория Г. Кельзена не учитывает двух смыслов разрешенности незапрещенного поведения, из-за чего в ней появляется двусмысленность. Но здесь нужно было бы уточнить, что Г. Кельзен не отрицал возможности пробелов в смысле отсутствия необходимых с точки зрения правопорядка, но отсутствующих в нем норм. В частности, с точки зрения принципа дозволения невозможно отрицать технические пробелы или преодолеть их через интерпретацию. Возьмем в качестве примера ситуацию, когда для реализации одной нормы должна быть издана другая норма, но она по тем или иным причинам отсутствует в правопорядке[216]. Налицо пробел как отсутствие нормы, который никак не связан с идеологией судейского усмотрения и который не может быть преодолен при помощи принципа дозволения.
То, что критикует Г. Кельзен как судейскую уловку, связано только с аксиологическими (неистинными в терминологии Э. Цительмана) пробелами. В этом смысле в «Нормативных системах» справедливо формулируется критика подхода Г. Кельзена, который «не разграничивает проблему аксиологических пробелов и другие оценочные вопросы»[217].
Действительно, Кельзен изначально определял пробел как случай, который не имеет решения, так как не существует применимой к нему правовой нормы. Поскольку норму он определял как схему истолкования правопорядка[218] и поскольку ничто не мешает судье или другому интерпретатору создать такую схему для решения конкретного казуса, то для него не было и не могло быть пробелов в правопорядке. Предложенная Кельзеном теория негативного действия норм правопорядка[219] позволяла выводить для не урегулированных нормой случаев субъективное право поступать так, как сам субъект желает.
Здесь, так же как и в других ключевых спорных вопросах, расхождение между позициями Кельзена и Булыгина связано не с ошибками того или другого, а в различии исходных пунктов их рассуждений – разными способами понимания норм. Е. В. Булыгин допускает, что при помощи своего принципа дозволения Кельзен утверждал лишь, что правоприменитель может найти в правопорядке решение для любого казуса, включая случаи отсутствия подходящих норм[220]. Русско-аргентинский правовед считает, что этот аргумент слаб по причине неясности понятия «дозволение», которое может означать в равной степени как отсутствие запрета, так и существование дозволяющей нормы. Ведь «сам факт отсутствия нормы не достаточен для обоснования нормативного решения»[221], и поэтому судебные решения, ссылающиеся на принцип дозволения, будут произвольными.
Из этого суждения проф. Булыгин приходит к идее, не менее спорной, чем тезис Кельзена. По его мнению, судья в таких случаях может принять решение как в пользу истца, так и в пользу ответчика, руководствуясь при этом моральными, политическими и иными неюридическими основаниями[222]. Соглашаясь с необходимостью теоретического разграничения двух смыслов разрешенности, можно все же усомниться в практическом решении ситуации молчания права, которое предлагает русско-аргентинский правовед. Когда Е. В. Булыгин пишет, что «проблема полноты является эмпирическим вопросом, зависящим от фактов и содержания каждой правовой системы»[223], то создается впечатление, что для него речь идет только об эмпирическом вопросе. Но это является также вопросом превалирующей модели юридического мышления (как мыслится создание и применение норм права) и правовой идеологии (как и где проводятся границы судейского усмотрения).
Трудно было бы назвать нормальной, – по меньшей мере, с точки зрения принятых в странах романо-германского права представлений о судопроизводстве, – ситуацию, в которой судья выносит решение «Установив, что А требует от Б совершения действия Х, и установив, что в правопорядке нет нормативных оснований для обязывания Б при данных обстоятельствах к совершению действия Х, я удовлетворяю иск А и обязываю Б совершить действие Х». Сошлется ли при этом судья на какие-либо неправовые мотивы для своего решения (справедливость и проч.), для юспозитивиста не будет иметь нормативного значения в силу разделительного тезиса.
Несомненно, Е. В. Булыгин прав с точки зрения логики – принцип дозволения не является нормой и не действует в той форме, в которой действуют нормы права. Но это не лишает данный принцип его практического значения, даже если мы классифицируем его как нормативное предложение. Противный подход будет означать, что в тех случаях, когда нет нормы, устанавливающей то или иное поведение как обязательное, судьи могут принимать любое решение по своему усмотрению, аргументируя его неправовыми доводами.
Рассматривая развитие чистого учения о праве с точки зрения проведения деления между нормами и нормативными предложениями, Е. В. Булыгин считает, что «эволюция взглядов Кельзена должна была бы привести его к отказу от тезиса о полноте права»[224]. Но представляется, что ни отнесение принципа дозволения к нормативным предложениям, ни использование его слабой версии не делают обязательным отказ от значения имплицитных принципов правового регулирования для упорядочения норм правопорядка и описания взаимной связи этих норм. Эту идею Кельзен ошибочно описал в терминах пробелов в праве и беспробельности. Но можно предположить, что его подход содержательно имел под собой хорошие основания. С перспективы, с которой принято смотреть на правосудие в континентальном праве, предлагаемое Е. В. Булыгиным реалистическое обоснование gouvernement des juges (возможность по своему усмотрению возлагать на субъектов права обязанности, не предусмотренные нормами правопорядка) не может не вызвать известных опасений.
В том числе трудно согласиться с тем, что в правопорядке нельзя найти оснований для отказа в удовлетворении иска при отсутствии в правопорядке нормы, устанавливающей обязанность ответчика. Как было предположено выше (раздел 6) применительно к вопросу о нормативности теоретических высказываний, в разных правопорядках есть свои наборы устоявшихся представлений о праве, механизме и условиях его действия, свой стиль юридического мышления и связанные с ним методы. Поэтому некоторые теоретические положения нередко представляются участникам правопорядка самоочевидными[225] и оказывают несомненное влияние на создание и применение права. Техника правового регулирования правопорядков стран континентального права заключается в том, что путем принятия общих норм на адресата возлагаются права и обязанности, из чего можно вывести, что при отсутствии таких норм у адресата нет обязанности вести себя тем или иным образом, а у судьи нет правовых оснований принудить адресата к такому непредписанному нормой поведению. Так что общеразрешительный принцип может иметь в правопорядке мягкую нормативность в смысле того, что юридическое сообщество принимает его как руководящую идею. Хотя бы этот принцип не находил своего отражения в нормах правопорядка. Можно предположить, что примерно к такому механизму при рассмотрении сложных дел и отсылает туманная фраза Кельзена о применении всего правопорядка в целом[226].
Е. В. Булыгин прав в том, что отсутствие у судьи правовых оснований для удовлетворения иска в силу общеразрешительного принципа нельзя назвать полнотой права в логическом смысле, поскольку в правопорядке отсутствует соответствующая норма, а имплицитные принципы (основания) ее заменить не могут[227]. Но тезис о невозможности включить такие принципы (основания) в нормативную систему означает то, что это – не правовые основания[228], звучит слишком сильно. Обычно теоретики соглашаются с тем, что – несмотря на то, что нормы являются важнейшим элементом права и право преимущественно состоит из норм, – в праве есть и иные, кроме норм, элементы. С технико-юридической точки зрения отнюдь не лишена смысла рассматриваемая идея Кельзена о том, что в таких случаях правопорядок – с учетом данного имплицитного основания – не оставляет судье свободу удовлетворить иск и требует от него вынести решение об отказе в иске[229]. Этот вопрос стал предметом активных дискуссий проф. Булыгина с Дж. Разом, П. Наварро, Х. К. Байоном и другими теоретиками; в настоящей работе невозможно остановиться на всех ее нюансах, которые важны в том числе и для уточнения позиции самого Е. В. Булыгина на этот счет[230].
При этом интересно, что в полемике между Е. В. Булыгиным и Г. Кельзеном последний косвенно заимствует идею проф. Булыгина о диспозициональном свойстве и говорит о разрешенности как свойстве поведения: «не существует «разрешения» в качестве функции нормы – есть только некая «разрешенность», выступающая как свойство того или иного поведения, предмет которого не образует никакой нормы»[231]. Эта логика схожа с той, в рамках которой Е. В. Булыгин в цитируемой работе предлагал скорректировать идею А. Росса о применимости как признаке действенности права. Такое решение проблемы снимает, по меньшей мере, часть критических замечаний проф. Булыгина касательно статуса принципа дозволения в правопорядке.
Гораздо более убедительно Е. В. Булыгину удается опровергнуть тезис Г. Кельзена о непротиворечивости права. Он демонстрирует, что этот тезис имеет смысл только в рамках тезиса об эпистемологическом создании норм – если наука о праве описывает правопорядок через нормативные предложения, то это описание должно быть непротиворечивым. Противоречие между нормами для Кельзена невозможно – он лишь допускает противоречие между описывающими их высказываниями.
Поскольку корректное описание правопорядка предполагает формулирование таких высказываний, которые не вступают в противоречие друг с другом, то такое описание предполагает отсутствие противоречий. Иными словами, для Кельзена могут быть неправильные интерпретации, которые коллидируют между собой, но возникающие в результате этих интерпретаций коллизии между всегда могут быть устранены за счет дальнейшей интерпретации.