Коллектив авторов
Как возможна логика в праве?
7. Практические следствия для правоприменения
Важной проблемой в логическом позитивизме является обоснование судебного решения. Здесь следует еще раз подчеркнуть, что Евгений Викторович формулирует свою концепцию, отталкиваясь от судебного права, и выстраивает все проблемное поле концепции в перспективе судьи. В основе этого проблемного поля лежит логическое обоснование судебного решения, связанное с действенностью права[82].
В континентальной традиции проблема вынесения правоприменительного решения связана не только и даже не столько с его логической обоснованностью, сколько с его целерациональностью. Одним из показателей того, что норма «действенна», является не только то, что она применяется на практике, но и то, что через ее применение достигается то, что называется «целью правового регулирования». Достижение цели правовой нормы, конечно, связано с множеством материальных и процессуальных элементов, в том числе и с дискрецией, делегированием законодателем судье, любому другому правоприменителю юридически значимых полномочий по конкретному выбору варианта поведения в рамках нормы (как в ступенчатой структуре правоприменения у Г. Кельзена, где каждый судья формулирует индивидуальные нормы).
В логическом позитивизме связь с целью, т. е. с эффективностью обоснования и вынесения решения, судебного процесса не рассматривается. Абсолютный приоритет логического обоснования судебного решения приводит Е. В. Булыгина к признанию того, что «морально испорченный судья может выносить очень хорошо обоснованные решения…: судье приходится приложить усилия к тому, чтобы снабдить свое решение убедительным нормативным обоснованием»[83]. Самым важным аспектом вынесения решения является строгость логического следования при применении правовых норм к фактам (субсумция), вне зависимости от иных факторов.
В связи с этим следует сказать, что в контексте развития русскоязычного общетеоретического правоведения интересно осмысление концепции Е. В. Булыгина и всей аналитической традиции в аспекте истории византийской правовой традиции. В XII в. во время расцвета схоластической логики на Западе в византийской мысли происходил разбор нового метода познания с выделением в нем положительных и отрицательных моментов с позиции социокультурного развития Византии[84]. Основной проблемой для византийских интеллектуалов была адаптация явно прогрессивного с позиции познания учения с возможностью сохранения традиционных основ культуры, которые основывались на восточно-христианской традиции. При этом в Византии, в отличие от Западной Европы, никогда не прерывалась система эллинистических школ и традиция изучения античных мыслителей, однако всегда существовала четкая граница между богословием и тем, что можно назвать средневековой наукой.
В связи с вопросом включения логики в правоведение важна и проблема использования логического позитивизма в юридической практике. Она заключена, с одной стороны, в самих основах логики как формальной системы, и, с другой – в специфичности актуального юридического мышления практика. Представляется в связи с этим верным замечание Е. Н. Лисанюк о том, что только формальная система высказываний может обеспечить точное функционирование логического анализа[85]. Однако таковое может быть лишь в полностью искусственной среде – в правовой сфере это, пожалуй, только машинная среда (юридические чат-боты, отдельные компоненты виртуальной правовой реальности т. д.[86]). Правопорядок же, даже понятый как множество нормативных систем либо как кодекс норм, для этих целей вряд ли подходит, так как динамика в этих системах определяется не только правилом логического следования – ведь нормы применяются людьми.
Здесь можно говорить о своего рода «ошибке дедуктивизма», когда логическое отождествляется с социальным (такова была критика уже упоминавшимся «поздним» Р. фон Иерингом юридической догматики), а также тогда, когда логическое следование отождествляется с любым типом рациональности, или, разумности при принятии юридических решений[87]. Поэтому следует согласиться с Е. Н. Лисанюк в том, что идея об эквивалентности справедливого решения логически корректному привлекательна, однако ограничена.
В связи с этим является неверной позиция тех правоведов и логиков, которые все нормативные кодексы перестраивают на логический лад, делая логическое следование универсальным способом правового познания. Мы уже упоминали, что сфера дискреции, т. е. места проявления свободы как антропологической характеристики, достаточно широка в праве и ее невозможно сузить до логической определенности по причинам телеологической направленности права.
Огромное значение концепции Е. В. Булыгина состоит в том, что она позволяет сделать прозрачными и уточнить логические связи в тех элементах правовой реальности, в которых они являются основными[88]. Прежде всего, это нормативная система права, или то, что Евгений Викторович называет нормативным множеством.
8. Логический позитивизм и антропологическое измерение права
При изложении антрополого-правовых воззрений мы будем руководствоваться, прежде всего, ранее сформулированными нами положениями[89], а также идеями, изложенными представителями российской антрополого-правовой школы.
Следует отметить, что в антропологии права нормативная система права рассматривается не как единственный, а лишь как один из необходимых элементов права и правовой реальности. Правовая реальность, на наш взгляд, может быть рассмотрена как состоящая из двух уровней – нормативного (или логико-нормативного) и антропологического, в который включается и социально-фактический. Если нормативный уровень реальности права представляет нормативную систему права (можно даже сказать, множество норм), то антрополого-правовой уровень – действующее в праве лицо (условно – «субъект права», но только не ограниченный его формально-юридическим выражением в нормативной системе права), а также другие лица и социальные факты, в отношении с которыми / по поводу которых действуют субъекты права (социальные факты при этом не ограничиваются конструкцией «юридического факта»).
Центральное место в антропологическом подходе принадлежит человеку, действующему в правовой реальности, что выражается принципом человекомерности права[90]. Все элементы правовой реальности рассматриваются в связи с действующим человеком. В этом плане нам, конечно, более близки идеи юридической эгологии К. Коссио. Тем не менее, это не означает, что у антропологии права нет точек соприкосновения с концепцией логического позитивизма Е. В. Булыгина.
Ряд положений логического позитивизма могут использоваться в антропологическом подходе к праву. Это, прежде всего, идея о высшей норме как базовом правоустанавливающем акте (Конституции, другом программном акте конституционного плана – однако в варианте «антиметафизической» поправки Г. Кельзена 1963 г., о которой шла речь выше), положение об иерархии правовых норм, их субординации, а также и некоторые другие идеи. Они вполне совместимы с антропологическим подходом и используются как операциональные, инструментально-технические средства работы с правовой реальностью на ее нормативном уровне.
В политико-правовом плане аналитическая традиция юридического позитивизма является гарантией от неправового произвола, который может осуществляться государствами на основе неюридических (этических, идеологических, религиозных и др.) факторов. Рассмотрение нормативной системы права в антропологическом подходе поэтому предстает хотя и не как изучение сущности права, но как исследование его формально-юридического субстрата, гарантирующего правопорядок (здесь – в смысле норм и соответствующего им поведения). В этой связи представляется верным замечание М. В. Антонова и Е. Н. Лисанюк о том, что «упреки в адрес правового позитивизма в потворстве авторитаризму и антидемократическим методам правления, в апологии права с произвольным содержанием помимо всего прочего оказываются несправедливыми в том плане, что позитивистская методология служила многим ее защитникам в борьбе против внеправового произвола властей»[91].
Впрочем, как и любой технический инструмент, лишенный ценностного измерения в его актуальной связи с социальной действительностью, концепция нормативизма может использоваться для реализации различных целей и различной правовой политики. В различных социокультурных условиях она может либо способствовать, либо, напротив, препятствовать применению антигуманных мер государством. Гуманизм правового позитивизма поэтому не является чем-то имманентным данной правовой концепции, поскольку он в своих исходных посылках отказывается от привнесения в понятие права всякого неюридического содержания, в том числе и самого гуманистического дискурса – дискурса о человеке. Главным в юридическом позитивизме в контексте антрополого-правовых подходов является именно формальный, логико-позитивный аспект, который условно может быть выражен формулой: «всегда необходимо строго придерживаться установленных правил». По сути, это своего рода принцип законности, выражающийся в необходимости придерживаться норм и вытекающей из них логической аргументации. В этом, на наш взгляд, и заключается «глубокомысленный гуманизм, видящий одновременно и слабости, и сильные стороны человека и человеческого общества»[92].
Однако достаточно ли этого для выражения сути, главного, для чего право необходимо обществу и конкретному человеку? Ведь помимо нормативной системы есть еще реальность, юридически означиваемая ею (но от этого не перестающая оставаться реальностью), т. е. конкретная культура, социокультурный и ценностный контексты, а также человек.
В этой связи представляет интерес дискуссия между Е. В. Булыгиным и испанским профессором М. Атиензой, в которой сталкиваются строгий позитивизм и аргументативная теория права (два вида позитивизма «эксклюзивный» (строгий) и «инклюзивный» (мягкий) позитивизм), соответственно.
М. Атиенза, равно как и иные правоведы, критикующие аналитическую юриспруденцию, указывает на методологическую ограниченность логического анализа права, отводя ему место лишь в одном из аспектов правовой реальности – на уровне нормативной системы права. Строгая логико-аналитическая работа важна, но только на уровне тех элементов правовой реальности, которые выражают логико-формальный аспект права – это нормы, законодательство и пр. Не случайно свой анализ в «Нормативных системах» авторы называют «систематизацией права», понимая под ней преимущественно логическую (дедуктивную[93]) конкретизацию правовых норм. Речь идет о праве как о совокупности, множестве правовых норм – логических конструкций такого множества. Кроме того, как было отмечено выше, сами нормы нередко могут восприниматься как нормативные предложения и наоборот. Блок проблем, входящий в эту плоскость – это применение принципов права, толкование правовых норм, их конкретизация, систематизация (в общепринятом смысле) и т. п. Однако, помимо этих элементов в правовой реальности, как верно указывает М. Атиенза, имеются еще и материальные элементы, занимающие центральное место в правопорядке – это правовое поведение, само действующее в праве лицо и т. д. Также есть еще и социальный, диалектический аспект, касающихся обоснования, коммуникации между участниками юридических процедур и т. п.[94]
Если внимательно рассмотреть эту полемику, а также и иные дискуссии, ведущиеся Е. В. Булыгиным с правоведами непозитивистской ориентации[95], то становится понятным, что все вращается вокруг основного вопроса: о понятии реальности, в предельном своем выражении касающейся человека. Многие претензии и критические выпады в сторону логического позитивизма связаны именно с этим вопросом. Поэтому не случайно, что характерной особенностью логического позитивизма является стремление исключить реальность и человека и все, что с ними связано (социологизм, психологизм, антропологизм и пр.) из юридического дискурса за счет формализации их в логическом порядке.
Такова методологическая установка логического позитивизма. Ее интенция состоит в том, что правовое познание и юридическая деятельность должны строиться на четких и прозрачных критериях, которые может предоставить строгий логический анализ. И в этом действительно есть большой резон. Это и есть, пожалуй, самая главная ценностная установка позитивизма – попытаться достичь абсолютной формальной определенности правовой жизни. И именно в этой связи становится понятным утверждение Е. В. Булыгина о том, что смешение логических и онтологических вопросов представляется самой большой ошибкой[96]. Однако онтология и логика не обязательно должны рассматриваться в аспекте их смешения, но и в аспекте различных соотношений между ними.
Антрополого-правовая точка зрения заключается в том, что важнейшим в сфере правовой онтологии является не только действие человека, рассмотренное сквозь нормативную систему права, но и вопрос личностных ценностей, имеющих юридическое значение, т. е. ценностей, задействованных в юридически значимых операциях лица. В связи с этим представляются правомерными критические замечания по отношению к логическому позитивизму в том плане, что судья, юрист-практик не действует и не мыслит только логически – не говоря уже о не-юристах. Как утверждал К. Коссио, во многом правовое мышление судьи и простого человека основано на «правовой интуиции» – некотором жизненном опыте лица, включающего в себя не только практику логического следования юридическим правилам. Т. е. человек в юридическом плане – это не только субъект права как нормативный комплекс, но и что-то большее. И в этой связи правовое мышление человека нуждается в исследовании.
Применительно к упомянутой выше проблеме обоснования судебного решения в концепции Е. В. Булыгина следует сказать, что с антрополого-правовой позиции важным аспектом правосудия, а шире – деятельности любого органа публичной власти, уполномоченного разрешать юридические дела, является использование предоставленных ему дискреционных полномочий. Нередко они выражаются именно в санкциях, при определении которых реализуются личный опыт и личные ценности судьи, связанные с осуществляемой им профессиональной деятельностью (и не только). Санкции, как правило, сконструированы с элементом дискреции именно для справедливой оценки противоправного деяния, его последствий и личности правонарушителя.
С позиции логического следования между нормой и вынесенным решением следует отметить, что этого правила недостаточно для абсолютно точной конкретизации судебного решения в большинстве случаев, а сами логические связи, хотя они возможно и имеются в процессе вынесения судьей решения, наряду с другими факторами, в большинстве случаев установлению не подлежат. Так устроено большинство санкций. Это связано с идеей независимости и личной ответственности судьи, его особого правового статуса при вынесении решения и разрешении дела. Это, впрочем, не означает утверждения позиции правового реализма, рассматривающего право как «то, что делают судьи», независимо от нормативной системы права.
Если говорить о конкретной мере принуждения (санкции), то судебная дискреция имеет цель достичь справедливого применения санкции, т. е. достичь эффективности правовой нормы. В этом ключе представляется дискуссионной мысль Е. В. Булыгина о том, что «судебное решение нормативно обосновано, если оно может быть логически выведено из определенных норм (вместе с высказываниями, описывающими факты). Таким образом, нормативное обоснование есть логический вопрос… решение выводимо из норм, т. е. может быть выведено при помощи логических законов»[97]. Впрочем, Е. В. Булыгин понимает этот момент и указывает на различие формально-логической дедукции в обосновании судебного решения и механического действия судьи[98].
М. В. Антонов в связи с концепцией действенности права Е. В. Булыгина отмечает, что «судебное решение в целом, если его рассматривать как единство волеизъявления и лежащего в основе этого волеизъявления обоснования, может быть проверено на логическое соответствие той норме, которую судья применяет в данном деле»[99]. Логически можно выявить соотношение между определенным фактом и нормой, но всегда есть важные нюансы. Нередко для нормативных понятий, описывающих факты, нет четких коррелятов, даже нормативного толкования. И это понимают исследователи позитивистского направления, отмечая, что «частичная неопределенность юридических правил фактически составляет один из атрибутов правового регулирования»[100].
Следует также отметить принципиальное различие субъектно-правовых моделей в концепции Е. В. Булыгина и в антропологии права. Логический позитивизм рассматривает правоведение в целом как нормативную науку, поэтому человек и его поведение в этой связи вполне обоснованно изучаются с позиции деонтического приписывания, присвоения поведению деонтического статуса. Это называется «нормативным обоснованием», при котором «нужно объяснить не сам факт данного действия, а его нормативный статус в соответствии с некоторой нормативной системой. Мы не спрашиваем почему х совершил А, но спрашиваем, почему х следует, не должно или можно совершать А. Надлежащим ответом на такой вопрос будет не причинно-следственное объяснение фактов, а выдвижение имеющихся у нас оснований утверждать, что данное действие является обязательным, запрещенным или разрешенным»[101]. Т. е. правовое требование должного поведения деонтически выводится из соответствующей квалификации на базе нормативно-правовой системы.
В антропологическом подходе к праву понимание лица, действующего в правовой реальности, не ограничивается его формальной моделью, но дополняется уровнем личного правового существования, на котором проявляются наднормативные, но юридически значимые элементы. Это личные правовые ценности, интересы, сознание, мышление и т. д., которые вследствие их юридического характера являются правовыми. Причем выделение этих наднормативных антрополого-правовых образований может осуществляться различными путями, в том числе и за счет расширения традиционных конструкций правового статуса и правового положения.
Завершая сравнение положений логического позитивизма и антрополого-правовых воззрений, следует отметить еще несколько моментов общеметодологического плана.
Исследователь антрополого-правовой ориентации понимает: из того факта, что право не представлено материальными объектами (право – не мир фактов, а мир долженствования), а только лишь смыслами (приписыванием), еще не следует, что «право» не наблюдаемо. Самым важным вопросом здесь, как всегда в общей теории права, является вопрос: «а что понимается под правом?».
Как уже указывалось, антропологический подход рассматривает право как сферу определенной юридической значимости в социальной жизни, складывающуюся из трех элементов: а) нормативной системы права, т. е. сферы норм во всей сложности и комплексности их выражения, б) человека в праве, рассматриваемого в совокупности его юридически значимых антропологических характеристик, в) фактов правовой жизни – жизненных ситуаций, как правило, связанных с отношением с другими лицами, в контексте которых определяется юридическая значимость, актуализируется как норма права, так и человек как субъект права[102]. Разумеется, представленное антрополого-правовое понимание права – это не логическое понятие права. Но такова общеметодологическая установка антропологии права.
Основываясь на таком представлении «правового» (сознательно не употребляем здесь термин «право») как комплекса этих элементов или составляющих слоев права, можно предположить, что аналитическая традиция распространяет параметры нормативной системы права не на один, а на все эти три составляющие. С одной стороны, это объяснимо с точки зрения логического позитивизма, ведь все элементы реальности с точки зрения аналитической традиции описываются юридическим языком и изучаются через его анализ. С другой стороны, представляется, что это не реальность, а сугубо логико-позитивистский способ представления реальности.
В антропологии права важным является рассмотрение правового не только с позиции логических правил, но и антропологической связанности (человекомерности), конкретности, ситуативности, погруженности в правовую жизнь. Это связано с уже упоминавшимся понятием эффективности права в смысле его целерациональности. Например, если мы сталкиваемся с правонарушением, важно понять, почему лицо выбрало этот вариант поведения, знало ли оно о праве или нет, как оно относилось к правопорядку, в чем особенность ситуации, социального контекста и т. д. В том числе выясняется то, что можно называть юридической матрицей, формализацией произошедшего через квалификацию содеянного на основании логического следования. Но и в этом процессе не все можно подвергнуть правилу логического следования, поскольку право содержит массу возможностей для «внелогического» действия правоприменителя. Социуму, в котором действует право, важно, чтобы человек, привлеченный к ответственности, признал справедливость наказания, после применения к нему санкции не возвращался к противоправному поведению и т. д. В этом и проявляется социальное назначение права, его эффективность (действенность).
В этой связи представляется слишком радикальным онтологический тезис о том, что «за пределами языковых конструкций правовая реальность не существует»[103]. Такое представление правовой онтологии, на наш взгляд, требует смягчения, выражающегося в том, что это лишь один из методологических вариантов понимания права и правовой реальности. Этот вариант, действительно, может претендовать на всеобщность и абсолютный приоритет относительно всех иных онтологий права при наличии двух условий, о которых мы уже упоминали выше: а) когда речь идет о виртуальной правовой реальности, т. е. где используется четкий логический алгоритм, язык машины, и б) когда мы имеем иную искусственную среду с игровыми параметрами.
В антропологическом подходе к праву ключевым моментом является поведение лица, сопоставленное с нормами права. То, что у права «отсутствует эмпирический аналог во внешнем мире», еще не говорит о том, что все, имеющее юридическую значимость (а не только нормативная система права), должно строиться только в структуре языка и логике высказываний. Правовая наука разработала механизмы приписывания поведению и человеку юридически значимых свойств. При этом деятельность и поведение человека в регистре права не могут полностью определяться правилами языка и логики, это не должно вести к неявному перемещению анализа с поведения на язык. Ведь первичны именно поступки, а они по большей части связаны с внутренним миром человека и внешними условиями его бытия и действия, которые – и это нужно отметить особенно – не всегда имеют значение для аналитической философии права.