Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts

3. Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia)

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Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot bedeutet, dass jemand nur aufgrund eines Gesetzes bestraft werden kann, das zur Zeit der Tat schon in Kraft war, dem Täter also bekannt sein konnte.[370] Das Gebot der nulla poena sine lege praevia ist die älteste und schärfste Gewährleistung des Art. 103 Abs. 2 GG; sie dient nicht nur der Rechtssicherheit, sondern fußt letztlich in der Menschenwürde.[371] Deshalb ist das strafrechtliche Rückwirkungsverbot – anders als das allgemeine rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot nach Art. 20 Abs. 3 GG – im Regelfall auch keiner Abwägung zugänglich.[372] Lediglich in Fällen schwersten kriminellen Unrechts, vor allem bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit, muss nach der Radbruch’schen Formel der strikte Vertrauensschutz des Rückwirkungsverbots gegenüber dem Gebot materieller Gerechtigkeit zurücktreten;[373] dies legen auch die sog. „Nürnberg-Klauseln“ des Art. 15 Abs. 2 IPbpR und des Art. 7 Abs. 2 EMRK fest.[374] Ob deshalb die „Mauerschützen“ dem Rückwirkungsverbot nicht unterfielen, wie das Bundesverfassungsgericht dies annahm,[375] kann allerdings bezweifelt werden. Denn anders als die Kriegsverbrecher des nationalsozialistischen Regimes haben die „Mauerschützen“, auch wenn sie sich auf einen menschenrechtswidrigen Rechtfertigungsgrund berufen haben, nicht gegen die von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze verstoßen.[376]

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Art. 103 Abs. 2 GG verbietet dem Gesetzgeber sowohl die rückwirkende Strafbegründung als auch die rückwirkende Strafverschärfung.[377] Der Gesetzgeber darf also in der Vergangenheit liegendes Verhalten nicht nachträglich neu mit Strafe bedrohen oder eine bestehende Strafandrohung verschärfen, auch nicht durch Entfallenlassen von positivierten Rechtfertigungsgründen.[378] Eine „Vorwirkung“ von Strafgesetzen, die noch nicht in Kraft getreten sind, mögen sie auch schon verabschiedet sein, lässt Art. 103 Abs. 2 GG ebenfalls nicht zu.[379] Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG bezieht sich aber nur auf die materiell-rechtliche Vorschriften des Strafrechts einschließlich der objektiven Strafbarkeitsbedingungen.[380] Formelle Vorschriften über die Verfolgbarkeit oder Vollstreckung werden nicht erfasst; eine Verlängerung oder Aufhebung von Verjährungsfristen ist daher mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar.[381] Der Bürger kann auch nicht darauf vertrauen, dass das Prozessrecht oder das Gerichtsverfassungsrecht nicht geändert wird, selbst wenn die Änderung bereits anhängige Verfahren betrifft.[382]

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Auch dem Richter ist es untersagt, eine Strafnorm oder eine Vorschrift des Ordnungswidrigkeitenrechts rückwirkend anzuwenden.[383] Neben der Rechtssicherheit und dem Schutz der Menschenwürde dient das Rückwirkungsverbot insoweit der materiellen Gerechtigkeit der Einzelentscheidung, verhindert es doch, dass ein Urteil aus emotionalen Gründen gefällt wird.[384] Zulässig ist dagegen die Anwendung milderen Rechts als des zur Tatzeit geltenden Rechts,[385] auch wenn das Prinzip der Meistbegünstigung (lex mitior) in § 2 Abs. 3 StGB und in § 4 Abs. 3 OWiG von Verfassungs wegen nicht erforderlich ist.[386] Ebenfalls erlaubt ist die Anwendung eines Gesetzes, das das zum Tatzeitpunkt geltende Strafgesetz ersetzt, wenn altes und neues Gesetz den Unrechtsgehalt der Tat gleich bewerten.[387] Bei dem sog. „Normentausch“ dürfen sogar unterschiedliche Normsetzer in Erscheinung treten, etwa wenn ein Bundesgesetz durch eine EU-Verordnung abgelöst wird.[388]

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Keine Einigkeit besteht in Bezug auf die Frage, ob das Rückwirkungsverbot auf Änderungen der (gefestigten) Rechtsprechung im Strafrecht zu erstrecken ist. Nach einer Ansicht sollen Rechtsprechungsänderungen nicht unter das Rückwirkungsverbot fallen.[389] Sinnvoller erscheint jedoch eine Differenzierung. Geht es lediglich um eine andere strafrechtliche Bewertung aufgrund einer Veränderung der empirisch feststellbaren Tatsachenbasis, greift das Rückwirkungsverbot nicht.[390] Daher konnte die Promille-Grenze, die zu absoluten Fahruntüchtigkeit i.S.d. §§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB führt, zwischen Tatzeit und Zeitpunkt der Verurteilung herabgesetzt werden, ohne gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu verstoßen.[391] Anders müssen hingegen Rechtsprechungsänderungen beurteilt werden, die ohne Veränderung der Tatsachenbasis das strafrechtliche Unwerturteil modifizieren. Eine solche Vorgehensweise widerspricht dem Gehalt von Art. 103 Abs. 2 GG, da in diesen Fällen die strafrechtliche Reaktion erst aufgrund der „gesetzesergänzenden“ Rechtsprechung vorhersehbar und berechenbar würde.[392]

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In seiner frühen Judikatur hatte das Bundesverfassungsgericht zunächst offengelassen, ob Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61 ff. StGB) vom Rückwirkungsverbot erfasst werden.[393] § 2 Abs. 6 StGB nimmt diese Maßnahmen vom Schutz des Art. 103 Abs. 2 GG aus. Diese einfachgesetzliche Anordnung ist jedoch lediglich dann mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, wenn die Maßregeln bloß präventiven Charakter haben und nicht zugleich auf dem Repressions- und Sühnegedanken beruhen.[394] Im Jahre 2004 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Sicherungsverwahrung nach §§ 66 ff. StGB a.F. allein präventiver Natur sei und deshalb der Wegfall der ursprünglich vorgesehenen Befristung (§ 67d Abs. 3 StGB a.F.) auch für diejenigen Verurteilten gelten solle, gegen die zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung die Maßregel vollzogen wurde.[395] Mit ähnlicher Begründung erachtete das Bundesverfassungsgericht die mit § 66 Abs. 3 StGB (§ 66b Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) einhergehende Erweiterung der Möglichkeiten zur nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (sog. „Altfallregelung“) als verfassungskonform.[396]

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Auch in jüngerer Zeit hat das Bundesverfassungsgericht am präventiven Charakter der Sicherungsverwahrung festgehalten.[397] Zwar spreche die Ansicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach die Sicherungsverwahrung als Strafe i.S.d. Art. 7 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren sei,[398] dafür, das Abstandsgebot zwischen Sicherungsverwahrung und Strafhaft scharf zu konturieren. Eine „schematische Parallelisierung“ der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 103 Abs. 2 GG sei aber nicht geboten.[399] Strafbarkeit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG setze voraus, dass das auferlegte materielle Übel mit der Missbilligung vorwerfbaren Verhaltens verknüpft sei und von seiner Zielrichtung her (zumindest auch) dem Schuldausgleich diene. Der Zweck der Sicherungsverwahrung liege jedoch allein in der zukünftigen Sicherung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder vor einzelnen Tätern, die aufgrund ihres bisherigen Verhaltens als hochgefährlich eingeschätzt würden. Diese Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionensystems entspreche in besonderer Weise dem rechtsstaatlich-liberalen Verständnis der deutschen Strafrechtsordnung.[400] Dennoch hat das Bundesverfassungsgericht, obgleich es die Sicherungsverwahrung den strengen Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht unterstellt, die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung wegen Verletzung des Vertrauensgrundsatzes für mit Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar erklärt.[401] Auf diese Weise hat es der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angemahnten Differenzierung im Ergebnis Rechnung getragen.[402]

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Mittlerweile hat der Gesetzgeber das Recht der Sicherungsverwahrung neu geregelt.[403] Eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ist nur noch in eng begrenzten Konstellationen möglich: bei „Altfällen“ sowie bei der Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 67d Abs. 6 StGB.[404] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hält die gesetzliche Neufassung für konventionskonform. Zwar bleibt er bei seiner Ansicht, dass das Institut der Sicherungsverwahrung grundsätzlich als „Strafe“ i.S.d. Art. 7 EMRK anzusehen sei; allerdings könne im Einzelfall der präventive Charakter, insbesondere die medizinisch-therapeutische Betreuung des Täters, ein Abrücken von dieser Einordnung bewirken.[405] Auch die Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz,[406] die inzwischen als dritter Weg neben Strafvollzug und Sicherungsverfahrung besteht, unterfällt wegen ihrer präventiven Ausrichtung dem Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG nicht und ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts bei verfassungskonformer Auslegung auch im Übrigen verfassungsgemäß.[407]

V. Ne bis in idem crimen judicetur (Art. 103 Abs. 3 GG)

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Das Verbot der mehrfachen Bestrafung gemäß Art. 103 Abs. 3 GG enthält ein grundrechtsgleiches Recht mit abwehrrechtlichem Gehalt[408] und gewährt darüber hinaus als verfahrensbezogene Gewährleistung jedermann ein Prozessgrundrecht.[409] Es stellt zudem eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar; vor allem dient es der Rechtssicherheit der Person.[410] Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit[411] löst Art. 103 Abs. 3 GG zugunsten der ersteren auf.[412] Der Einzelne wird davor bewahrt, sich nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung erneut verantworten zu müssen.[413]

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Schon aus seiner historischen Genese folgt, dass Art. 103 Abs. 3 GG ein normgeprägtes Grundrecht ist, dessen Ausfüllung wesentlich vom strafverfahrensrechtlichen Bezugssystem abhängt.[414] Dennoch weist das verfassungsrechtliche Mehrfachbestrafungsverbot einen eigenständigen Garantiegehalt auf.[415] Dies wird besonders deutlich an dem Begriff „derselben Tat“. Der verfassungsrechtliche Tatbegriff in Art. 103 Abs. 3 GG hat gegenüber dem straf(prozess)rechtlichen Tatbegriff autonome Bedeutung und meint einen nach natürlicher Auffassung zu beurteilenden einheitlichen geschichtlichen Lebensvorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll.[416] Deshalb kann unter Umständen dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG nicht gegeben sein, obwohl nach strafrechtlichen Grundsätzen Tateinheit gemäß § 52 StGB anzunehmen wäre.[417] Umgekehrt kann dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG vorliegen, wenn die Entscheidung des Fachgerichts, die Tatbestandsverwirklichungen stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB), verfassungsrechtlich unangreifbar ist.[418]

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Auch der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“, aufgrund derer es zu keiner Mehrfachbestrafung kommen darf, ist unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zu verstehen. Nach den Motiven des Parlamentarischen Rates sollen „allgemeine Strafgesetze“ i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG zwar nicht als Gegensatz zum Nebenstrafrecht zu verstehen sein; nicht erfasst werden sollen aber das „Dienststrafrecht, das Ordnungsstrafrecht und das Polizeistrafrecht“.[419] Der Begriff der allgemeinen Strafgesetze meint also Kriminalstrafgesetze.[420] Demnach schließt Art. 103 Abs. 3 GG das Berufsstrafrecht, das Dienststrafverfahren, das Disziplinarrecht und das Ordnungs- und Polizeirecht aus.[421] Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wird auch das Ordnungswidrigkeitenrecht von Art. 103 Abs. 3 GG nicht erfasst.[422] Da allerdings viele Tatbestände des Ordnungswidrigkeitenrechts bei Entstehung des Grundgesetzes Strafgesetze waren und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den Gesetzgeber zu einer Überprüfung von Kriminalstrafen zwingt,[423] ist der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“ analog auch auf Ordnungswidrigkeiten anzuwenden.[424] Für diese Auslegung spricht auch, dass die Maßregeln der Besserung und Sicherung wie Führungsaufsicht[425] oder Sicherungsverwahrung[426] vom Bundesverfassungsgericht zwar ebenfalls von der Garantie ne bis in idem ausgenommen sind, aber nunmehr am Vertrauensschutzgebot des Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gemessen werden.[427]

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Art. 103 Abs. 3 GG verbietet nach seinem Wortlaut nur die mehrfache Bestrafung. Sperrwirkung entfaltet jedoch nicht nur das rechtskräftig verurteilende, sondern auch das freisprechende Urteil.[428] Bei gerichtlichen Entscheidungen zur Verfahrenseinstellung kommt es darauf an, inwieweit diese mit Rechtskraftwirkung einen Vorgang vollständig erfassen und abschließend entscheiden.[429] Lediglich ein rechtskräftiger Verfahrensabschluss führt zu einem umfassenden Verbrauch der Strafklage, der dann bereits der Einleitung eines erneuten Verfahrens entgegensteht.[430] Art. 103 Abs. 3 GG bildet ein strafprozessuales Verfahrenshindernis,[431] das bloß im Ausnahmefall durchbrochen werden darf. So ist die Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten nur gerechtfertigt, wenn durch die Aufrechterhaltung der Rechtskraft die materielle Gerechtigkeit unerträglich beeinträchtigt würde.[432] Dennoch dürften die Vorschriften zur Wiederaufnahme des Verfahrens für Strafbefehle, insbesondere § 373a StPO, verfassungsgemäß sein, auch wenn sie die Rechtskraft hinsichtlich nachträglich eingetretener Tatbestände einschränken.[433]

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Prinzipiell gilt der Grundsatz ne bis in idem nur für das Verhältnis zwischen deutschen Gerichten, nicht aber für das Verhältnis zwischen deutschen und ausländischen Gerichten.[434] Es gibt keine allgemeine Regel des Völkerrechts über die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem zwischen den Staaten.[435] Auch auf regionaler völkerrechtlicher Ebene gilt das Verbot der Doppelbestrafung grundsätzlich nur jeweils innerhalb desselben Staates.[436] Anderes gilt jedoch für die Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen Union.[437] So ist etwa ein jurisdiktionsübergreifendes Mehrfachverfolgungsverbot durch Art. 54 f. des Schengener Durchführungsübereinkommens garantiert.[438] Auf sekundärrechtlicher Ebene normiert der Europäische Haftbefehl[439] das unionsweit geltende Verbot der Mehrfachbestrafung für schwerwiegende Delikte.[440] Art. 50 GRCh enthält folgerichtig das Zwischenstaatlichkeitserfordernis für die Anwendung des Prinzip des ne bis in idem nicht.[441] Die Vorschrift hindert einen EU-Mitgliedstaat allerdings nicht daran, zur Ahndung derselben Tat eine steuerliche Sanktion und danach eine strafrechtliche Sanktion zu verhängen, sofern die erste Sanktion keinen strafrechtlichen Charakter hat.[442] Keine ausländischen Gerichte sind die Gerichte der Europäischen Union. Diese üben mit der eigenständigen Rechtsprechungsgewalt der Europäischen Union mittelbar auch deutsche – da gemäß Art. 23 Abs. 1 GG übertragene – Hoheitsgewalt aus; abschließende Entscheidungen der Unionsgerichtsbarkeit lösen folglich Sperrwirkung i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG aus.[443] Schließlich enthält das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs[444] in Art. 20 eine jurisdiktionsübergreifende ne bis in idem-Gewährleistung. Danach schließt eine Aburteilung durch den Strafgerichtshof eine erneute nationale Strafverfolgung wegen derselben Tat aus (Art. 20 Abs. 2); umgekehrt kann der Strafgerichtshof ein Verfahren gegen einen Angeklagten, der bereits auf nationaler Ebene abgeurteilt worden ist, nur unter bestimmten Voraussetzungen durchführen (vgl. Art. 20 Abs. 3). Im Kern handelt es sich hierbei jedoch lediglich um internationale Sicherungen des internen Mehrfachbestrafungsverbots.[445]

VI. Verfassungsgarantien bei Freiheitsbeschränkung und -entziehung

(Art. 104 GG)

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Art. 104 GG, der rechtshistorisch in der Tradition des Habeas-Corpus-Gedankens steht und von Art. 5 EMRK inzwischen maßgeblich geprägt ist,[446] dient vor allem der Grundrechtssicherung durch Verfahren.[447] Art. 104 GG regelt in Abs. 1 die formellen Voraussetzungen einer Freiheitsbeschränkung und etabliert in Abs. 2 bis Abs. 4 zusätzliche Anforderungen an den für das Strafrecht besonders relevanten Unterfall der Freiheitsentziehung.[448] Darüber hinaus steht Art. 104 GG als grundrechtsgleiches Recht in unlösbarem Zusammenhang mit der Unverletzlichkeit der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Wegen dieser Verknüpfung stellen Verstöße gegen Art. 104 GG stets auch eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG dar.[449]

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Die materiell-rechtliche Anknüpfung des Art. 104 GG an Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG begründet die Identität des Schutzguts;[450] Freiheit der Person meint ausschließlich die körperliche Bewegungsfreiheit.[451] Eine Beschränkung dieser Freiheit liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich oder rechtlich) zugänglich ist.[452] Der Eingriff muss also ein „negatives Moment“ aufweisen. Die bloße Verpflichtung, an einem bestimmten Ort zu erscheinen, bedeutet noch keine Freiheitsbeschränkung im Sinne von Art. 104 GG.[453] Die Pflicht zur Aussage von Zeugen und Sachverständigen bei Gericht oder die Teilnahme des Angeklagten am Strafverfahren (§§ 230 ff. StPO) ist daher von Art. 104 GG nicht erfasst. Die erforderliche Präsenz ist bloße Nebenpflicht der Handlungspflicht und bemisst sich allein nach Art. 2 Abs. 1 GG.[454] Erst die zwangsweise Vorführung oder Verurteilung zu einer Haftstrafe wegen der Nichtbeachtung der Vorladung ist ein freiheitsbeschränkender Eingriff und darf wegen der Anordnung in Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes geschehen.[455]