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Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts
Handbuch des Strafrechts
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Tatjana Hörnle Handbuch des Strafrechts

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Die Rechtsfolgen einer durch Verfahrensverzögerung veranlassten überlangen Verfahrensdauer waren über lange Zeit umstritten. So führte nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Verfahrensverzögerung nicht zu einem Verfahrenshindernis, sondern war lediglich bei der Strafzumessung oder einem späteren Gnadenerweis zu berücksichtigen.[223] Diese Judikatur fand im Grundsatz die Billigung des Bundesverfassungsgerichts.[224] Lediglich in Extremfällen komme von Verfassungs wegen ein Verfahrenshindernis in Betracht.[225] Demgegenüber sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar eine Strafmilderung als prinzipiell adäquates Mittel als Reaktion auf überlange Verfahren an,[226] hielt es jedoch für unzureichend, wenn der Betroffene bei Verletzung des Beschleunigungsgebotes nur in den Genuss eines besonderen Strafmilderungsgrundes komme.[227] Die Konventionsstaaten seien aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 13 EMRK außerdem verpflichtet, eine Rechtsbehelfsgarantie zur Beschleunigung des Verfahrens und zur Sicherung fristgerechter Gerichtsentscheidungen bereitzuhalten.[228] Deshalb forderte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Bundesrepublik Deutschland mehrfach nachdrücklich dazu auf, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen überlange Gerichtsverfahren zu schaffen.[229] Diese Mahnung nahm der Große Senat für Strafsachen zum Anlass, die bisherige Strafzumessungslösung durch eine Vollstreckungslösung zu ersetzen, die für den Fall der vom Staat zu vertretenden Verfahrensverzögerung vom Tatrichter verlangt, zum Zwecke der Kompensation der hierin liegenden Verletzung von Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK einen numerisch bestimmten Teil der verhängten Strafe für verbüßt zu erklären.[230] Daneben seien in außergewöhnlichen Fällen auch Verfahrenshindernisse als Folge überlanger Verfahrensdauer in Betracht zu ziehen.[231] Auch wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die mittlerweile in alle Prozessordnungen eingeführte kompensatorische Verzögerungsrüge[232] prinzipiell als sinnvollen und wirksamen Rechtsbehelf ansieht,[233] unterstreicht er in seiner jüngsten Judikatur erneut, dass es in Verfahren, in denen sich die Untätigkeit von Behörden oder Gerichten auf das Privatleben des Betroffenen auswirke, eines Rechtsbehelfs bedürfe, der verfahrensbeschleunigende Wirkungen entfalte.[234]

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Für ablehnende Gnadenentscheidungen soll Art. 19 Abs. 4 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht gelten, da das Begnadigungsrecht gemäß Art. 60 Abs. 2 GG lediglich eine Befugnis begründe, dort helfend und korrigierend einzugreifen, wo die Möglichkeiten des formalisierten Gerichtsverfahrens nicht genügten.[235] Demgegenüber betonen Teile des Schrifttums, dass eine Gnadenentscheidung nicht von der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung ausgenommen sei, da Art. 19 Abs. 4 GG auf alle Hoheitsakte exekutiver Natur Anwendung finde.[236] Allerdings beschränke sich die gerichtliche Kontrolle von Gnadenentscheidungen auf eine Verfahrens- und Willkürprüfung.[237]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › C. Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien

C. Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien

I. Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)

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Das in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verbriefte Recht auf den gesetzlichen Richter soll die Bestimmtheit und die Vorhersehbarkeit des zuständigen Richters garantieren und „der Gefahr vorbeugen, dass die Justiz durch Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird“.[238] Dabei ist unerheblich, von welcher Seite die Manipulation ausgeht; die Vorschrift richtet sich sowohl an die Gesetzgebung und die Verwaltung als auch an die Rechtsprechung selbst.[239] Insgesamt will die Garantie des gesetzlichen Richters als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips die Unabhängigkeit der Rechtsprechung wahren und das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte sichern.[240] Insoweit steht Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG in enger Verbindung mit der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 97 GG, die für alle staatlichen Gerichte gilt und einen unverzichtbaren Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips bildet.[241] Außerdem folgt aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter das Verbot von Ausnahmegerichten, also solcher Gerichte, die in Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung individueller Fälle berufen sind (Art. 101 Abs. 1 S. 1 GG).[242] Ferner ergibt sich aus der Norm das Erfordernis, Gerichte für besondere Sachgebiete gesetzlich zu errichten (Art. 101 Abs. 2 GG).

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Gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG sind das Gericht als organisatorische Einheit oder das erkennende Gericht als Spruchkörper und die zu Entscheidung im Einzelfall berufenen Richter.[243] Die Bestimmung des Richters muss sich von vornherein möglichst eindeutig aus einem Parlamentsgesetz ergeben.[244] Hinzutreten müssen Geschäftsverteilungspläne der Gerichte, die im Vorhinein eine abstrakt-generelle Zuständigkeitsregelung im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Rahmens treffen und Spielräume möglichst vermeiden.[245] Besetzungsfehler stellen deshalb einen absoluten Revisionsgrund i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO dar.

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Im Blick auf den grundrechtsähnlichen Charakter des Rechts auf den gesetzlichen Richter müssen die fundamentalen Zuständigkeitsregeln durch förmliches Gesetz erlassen werden.[246] Bei grundrechtsrelevanten Regelungen muss der Gesetzgeber nach der Wesentlichkeitstheorie die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und darf sie nicht anderen Gewalten, etwa den Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichten, überlassen.[247] Daher begegnen die sog. beweglichen Gerichtsstände im Strafprozess (z.B. § 24 Abs. 1 Nr. 3, § 74 Abs. 1 S. 2 GVG) – entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts[248] – verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit eröffnen, unter mehreren zuständigen Gerichten zu wählen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Gesetz der Anklagebehörde ein echtes Wahlrecht (Ermessen) bei Vorliegen mehrerer zuständiger Gerichte einräumt, in denen die Gerichtsstände des Tatorts, des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes und des Ergreifungsortes gleichwertig nebeneinanderstehen und das Gesetz keine Kriterien für die Ermessensentscheidungen enthält.[249] Freilich begründet nicht schon jeder error in procedendo, sondern lediglich eine willkürlich unrichtige Anwendung der Zuständigkeits- und Verfahrensregeln einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.[250]

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Auch Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen aus Gründen der Befangenheit zählen zu den Ausprägungen von Art. 97 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG;[251] sie sind einfachgesetzlich in §§ 22 ff. StPO niedergelegt. Sämtlichen Vorschriften liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Richter (Berufs- oder Laienrichter), gegen dessen Unvoreingenommenheit in einem bestimmten Verfahren Bedenken bestehen, im Interesse der Prozessbeteiligten wie auch zur Erhaltung des Vertrauens in die Unparteilichkeit der Rechtspflege in diesem Verfahren keine Entscheidungen treffen darf.[252]

II. Verbot der Todesstrafe (Art. 102 GG)

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Das Verbot der Todesstrafe nach Art. 102 GG steht in engem Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie mit der Regelung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, nach der die Menschenwürde sowie das Recht auf Leben grundsätzlich gewahrt sein müssen.[253] Da eine humane und würdevolle Form der Ausführung der Todesstrafe nicht ersichtlich ist, darf Art. 102 GG schon wegen Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht aufgehoben werden.[254] Bei der Todesstrafe handelt es sich um ein „schlechterdings unzumutbares und unerträgliches Unterfangen“,[255] das einer Abstumpfung und Verrohung der Gesellschaft Vorschub leistet. Deshalb steht keinem zivilisierten und der Humanität verpflichteten Staat das Recht zu, über das Leben des Einzelnen durch Strafsanktion zu verfügen. Darüber hinaus steht das Rechtsstaatsprinzip einer Strafe entgegen, deren Vollstreckung bei nachträglich festgestellter Unrechtmäßigkeit nicht mehr reversibel ist.[256] In der Praxis entfaltet die Wertung des Art. 102 GG vor allem im Auslieferungsrecht und im Rechtshilfeverkehr Bedeutung.[257]

III. Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)

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Das grundrechtsgleiche Recht des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert jedem Beteiligten an einem gerichtlichen Verfahren das rechtliche Gehör und steht in funktionalem Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.[258] Während diese den Zugang zum Gericht sichert, zielt Art. 103 Abs. 1 GG auf einen angemessenen Ablauf des gerichtlichen Verfahrens.[259] Außerdem ist die Regelung des Art. 103 Abs. 1 GG wesentlicher Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips[260] und eine Ausprägung des Menschenwürdeschutzes und stellt in den Worten des Bundesverfassungsgerichts das „prozessuale Urrecht“ des Menschen dar.[261] Der einzelne Verfahrensbeteiligte soll nicht bloßes Objekt des Prozesses sein, sondern als aktiv handelnde Person am Verfahren teilnehmen und sein Recht durchsetzen oder verteidigen können.[262] In diesem Sinne enthält Art. 103 Abs. 1 GG über seinen abwehrrechtlichen Gehalt hinaus ein Teilhabe- und Leistungsrecht,[263] das grundrechtliche Schutzpflichten der judikativen Staatsgewalt ebenso einschließt wie an den Gesetzgeber gerichtete organisationsrechtliche Gehalte.[264] Flankiert wird Art. 103 Abs. 1 GG von Art. 6 Abs. 1, 3 EMRK, der die herausragende Bedeutung der Anhörungsrechte für die Gestaltung und Durchführung eines fairen Prozesses hervorhebt.[265]

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Im Strafprozess entfaltet der Anspruch auf rechtliches Gehör besondere Bedeutung.[266] Er besteht nur vor Gericht, nicht aber im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren; dort folgen Anhörungspflichten aber aus dem Rechtsstaatsprinzip.[267] Nach Maßgabe des Art. 103 Abs. 1 GG dürfen einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde gelegt werden, zu denen Stellung zu nehmen den Beteiligten zuvor hinreichende Gelegenheit gegeben war.[268] Gehörsberechtigt sind daher zum einen diejenigen, denen die einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften die formale Stellung eines Beteiligten einräumen.[269] Dazu zählen im Strafverfahren nicht nur Beschuldigte und Angeklagte, sondern auch Nebenkläger.[270] Zum anderen sind die von einer gerichtlichen Entscheidung unmittelbar rechtlich Betroffenen anhörungsberechtigt, also diejenigen, die durch den Verfahrensausgang eine „unmittelbare Beeinträchtigung in eigenen Rechten“ erleiden können,[271] wie etwa der Beschuldigte im Klageerzwingungsverfahren nach §§ 172 ff. StPO.[272] Nicht aber erstreckt sich das Gehörsrecht auf Zeugen und Sachverständige[273] und auch nicht auf den Staatsanwalt.[274] In der Sache realisiert sich der Schutz des Art. 103 Abs. 1 GG in drei Stufen, nämlich der ausreichenden Information des Betroffenen, seinem Äußerungsrecht und der Berücksichtigungspflicht des Gerichts.[275]

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Da Art. 103 Abs. 1 GG nur die Möglichkeit zur Äußerung garantiert, ist die Wahrnehmung des Gehörsrechts in erster Linie eine Obliegenheit des Beteiligten oder des unmittelbar Betroffenen.[276] Derjenige, der eine mögliche Äußerung in zurechenbarer Weise versäumt, verliert sein Recht auf rechtliches Gehör.[277] Deshalb ist das unter engen Voraussetzungen zulässige Abwesenheitsverfahren im Strafprozess (§§ 231 ff., 329, 412 StPO) verfassungskonform,[278] zumal das Rechtsstaatsprinzip auch die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege verlangt.[279] Ein Strafverfahren muss auch gegen denjenigen innerhalb angemessener Zeit zum Abschluss gebracht werden, der die Verhandlung in seiner Gegenwart vereitelt und damit dem Gang der Rechtspflege entgegentritt.[280] In Einzelfällen kann das Abwesenheitsverfahren gegen prinzipiell erreichbare Beschuldigte jedoch gegen das Gehörsrecht verstoßen.[281] Gegen Beschuldigte, die für die deutsche Gerichtsbarkeit nicht erreichbar sind, gelten ohnehin strikte Kautelen. So darf gegen sie nur ein Beweissicherungsverfahren (§§ 285 ff. StPO), nicht aber eine Hauptverhandlung durchgeführt werden, da der Ausspruch einer Strafe, die die Persönlichkeit des Täters nicht umfassend berücksichtigt hat, keine der Würde des Angeklagten angemessene Strafe sein kann.[282] Auch eine Auslieferung zur Vollstreckung eines in Abwesenheit des Verurteilten ergangenen Strafurteils auf der Grundlage des Rahmenbeschlusses zum Europäischen Haftbefehl setzt voraus, dass Schuldgrundsatz und Menschenwürde gewahrt bleiben.[283]

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Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs kommt in der Strafprozessordnung in einer Vielzahl von Einzelvorschriften zum Ausdruck. Erwähnenswert sind etwa die Anhörung der Beteiligten nach § 33 StPO, die Hinweispflicht bei Vernehmungen (§§ 136, 163a StPO), die Vorschriften zur mündlichen Hauptverhandlung (§§ 226 ff. StPO) und das Recht auf Akteneinsicht durch den Verteidiger gemäß §§ 147, 406e StPO. Die Verweigerung von Akteneinsicht auf der Grundlage von § 147 Abs. 2 StPO begegnet dennoch keinen prinzipiellen verfassungsrechtlichen Bedenken.[284] Ausnahmen bestehen aber für Haftprüfungsfälle; das Gehörsrecht ist etwa dann verletzt, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte verwehrt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind.[285] Dass Akteneinsicht nur dem Verteidiger, nicht aber dem Beschuldigten selbst gewährt wird,[286] steht mit der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte teilweise in Widerspruch.[287] Inzwischen ist deshalb – in Anwendung einer EMRK-konformen Auslegung – anerkannt, dass es zur effektiven Ausübung des Gehörsanspruchs geboten sein kann, Angeklagten im Beisein ihres Verteidigers Akteneinsicht zu gewähren.[288]

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Veranlasst durch die Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts,[289] hat der Gesetzgeber 2004 einen besonderen Rechtsbehelf gegen Gehörsverletzungen geschaffen,[290] der auch im Strafprozess relevant ist. So können mit der Anhörungsrüge nach § 356a StPO entscheidungserhebliche Verletzungen des rechtlichen Gehörs vor der Fachgerichtsbarkeit selbst dann gerügt werden, wenn kein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf mehr vorgesehen ist.[291]

IV. Nullum crimen, nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG)

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Der in Art. 103 Abs. 2 GG garantierte Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege steht in engem Zusammenhang mit den Freiheitsrechten des Einzelnen gegenüber dem Staat[292] und enthält ein grundrechtsgleiches Recht mit vorwiegend abwehrrechtlichem Gehalt. Zudem ist Art. 103 Abs. 2 GG Ausdruck rechtsstaatlicher Grundsätze,[293] vor allem unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit.[294] Im Unterschied zu den übrigen Justizgrundrechten, bei denen die Eigenschaft als Prozessgrundrecht im Vordergrund steht, zielt Art. 103 Abs. 2 GG vornehmlich auf die materiell-rechtliche Bindung der Strafgewalt.[295] Diese Bindung konkretisiert sich durch drei verschiedene rechtsstaatliche Regeln, deren Gehalt auf die Formulierung von Feuerbach zurückgeht:[296] das Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta), das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) und das Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia). Teilweise wird das Analogieverbot in malam partem, das einen Unterfall des Bestimmtheitsgebots darstellt, als eigenständige vierte Regel (nulla poena sine lege stricta) des Art. 103 Abs. 2 GG angesehen.[297]

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In seinem Gewährleistungsumfang umfasst Art. 103 Abs. 2 GG alle staatlichen Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient.[298] Erfasst werden also nicht nur Kriminalstrafen des Kern- und Nebenstrafrechts, sondern auch Sanktionen wegen Ordnungswidrigkeiten,[299] da für diese der Normzweck – Vorhersehbarkeit staatlicher Reaktion – in gleicher Weise zutrifft.[300] Aus entsprechenden Gründen unterfallen dem Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 2 GG prinzipiell sogar berufsgerichtliche Sanktionen und beamtenrechtliche Disziplinarstrafen.[301] Dagegen sind Beugemaßnahmen oder Ordnungsmittel nicht als „Bestrafung“ i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG zu qualifizieren.[302] Ebenfalls nicht erfasst sind Maßnahmen mit rein präventivem Charakter.[303]

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Art. 103 Abs. 2 GG gebietet die gesetzliche Bestimmtheit sowohl des Straftatbestandes (nullum crimen sine lege) als auch der Strafandrohung (nulla poena sine lege).[304] Zum Straftatbestand zählen alle materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit, einschließlich der Strafbarkeitsbedingungen, der Strafmilderungs- und Strafausschließungsgründe sowie des räumlichen Anwendungsbereichs des Strafrechts.[305] Auch die Strafandrohung unterfällt dem Strafbarkeitsbegriff;[306] zu dieser gehören alle dem Schuldausgleich dienenden strafrechtlichen Sanktionen, auch die Strafaussetzung zur Bewährung.[307] Demgegenüber fallen Strafverfolgungsvoraussetzungen, das Strafverfahrensrecht und Maßnahmen im Rahmen der Strafvollstreckung nicht unter Art. 103 Abs. 2 GG.[308] Art. 103 Abs. 2 GG etabliert Vorgaben für das materielle Strafrecht, äußert sich aber nicht zu der zeitlichen Dauer, während der eine in verfassungsgemäßer Weise für strafbar erklärte Tat verfolgt und vollstreckt werden darf.[309]

1. Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta)

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Obgleich der Gesetzesvorbehalt in Art. 103 Abs. 2 GG bloß in dem Wort „gesetzlich“ zum Ausdruck kommt, verschärft das Bundesverfassungsgericht die demokratische und rechtsstaatliche Gesetzesbindung zu einem strengen Parlamentsvorbehalt.[310] Die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe müssen in formellen Gesetzen enthalten sein.[311] Auch das Strafvollstreckungsrecht bedarf einer förmlichen gesetzlichen Grundlage.[312] Der Parlamentsvorbehalt soll zum einen den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten bezwecken; insofern hat Art. 103 Abs. 2 GG freiheitsgewährleistende Funktion.[313] Zum anderen sorgt Art. 103 Abs. 2 GG dafür, dass im Bereich des Strafrechts allein der unmittelbar demokratisch legitimierte Gesetzgeber abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet.[314] Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt. Es ist eine grundlegende Entscheidung, in welchem Umfang und welchen Bereichen ein politisches Gemeinwesen gerade das Mittel des Strafrechts als Instrument sozialer Kontrolle einsetzt.[315] Der Gesetzgeber darf diese Entscheidung nicht der Strafjustiz überlassen;[316] auch nicht etwaigen Ermessensentscheidungen der Exekutive.[317]

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Gleichwohl fordert das Gesetzlichkeitsprinzip nicht, dass eine einzige gesetzliche Strafnorm Tatbestand und Rechtsfolge vollständig selbst regeln müsste. Zur Konkretisierung darf auf andere Rechtsakte verwiesen werden (sog. Blankettstrafgesetze).[318] Wird der Straftatbestand durch ein anderes förmliches Gesetz ergänzt, ist den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügt, wenn unmissverständlich klar ist, auf welche ausfüllende Norm verwiesen wird und die Voraussetzungen der Strafbarkeit hinreichend deutlich umschrieben sind.[319] Ergänzende Regelungen dürfen sogar durch administrative Rechtsetzungsakte getroffen werden.[320] So können Rechtsverordnungen, die sich im Rahmen von gültigen Ermächtigungen nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG halten, die Strafbarkeit begründen oder verschärfen.[321] Allerdings muss dann die Ermächtigung zur Strafandrohung durch Verordnung so genau umschrieben sein, dass die Voraussetzung der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe für den Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung und nicht erst aus der auf sie gestützten Verordnung entnommen werden können.[322] Dem Verordnungsgeber dürfen nur gewisse Spezifizierungen des Straftatbestandes überlassen werden, wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso präziser bestimmen muss, je schwerer die angedrohte Strafe ist.[323]

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Ausnahmsweise können Blanketttatbestände sogar mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar sein, wenn sie erst durch Verwaltungsvorschriften ausgefüllt werden.[324] Auch hier gilt aber, dass sich die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Sanktion bereits aus dem Blankettgesetz mit hinreichender Deutlichkeit ablesen lassen müssen;[325] außerdem muss das Gesetz bezüglich der Ausfüllung auf die sog. „normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift“ exakt verweisen.[326] Da das Risiko einer Bestrafung für den Normadressaten vorhersehbar sein muss, kommen für die Ausfüllung zudem nur solche Verwaltungsvorschriften in Betracht, die förmlich publiziert und leicht zugänglich sind.[327] In ähnlicher Weise kann ein Strafgesetz ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG darauf angelegt sein, durch Verwaltungsakte ausgefüllt zu werden.[328] In einem solchen Fall hat das Gesetz Typus und Regelungsumfang des Verwaltungsaktes jedoch so weit festzulegen, wie der Verstoß gegen die entsprechende Verhaltenspflicht strafbewehrt sein soll. Darüber hinaus muss der die gesetzliche Regelung ausfüllende Verwaltungsakt in seinem konkreten Regelungsgehalt hinreichend bestimmt, also ohne Entscheidungsermessen der Erlassbehörde, sowie bestandskräftig sein.[329]

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Da Art. 103 Abs. 2 GG den Grundsatz der Gesetzesgebundenheit im Strafrecht etabliert, ist die gewohnheitsrechtliche Strafbegründung oder Strafverschärfung verboten.[330] Das Prinzip der Gesetzesgebundenheit bezieht sich jedoch nur auf das materielle Strafrecht i.S. der Strafandrohung,[331] bedeutet aber kein allgemeines Verbot des Gewohnheitsrechts.[332] Denkbar ist daher etwa, dass ein Strafgesetz durch stete Nichtanwendung, die sich auf eine neu gebildete Rechtsüberzeugung stützt, ungültig wird (sog. desuetudo); dann ist der Schutzbereich von Art. 103 Abs. 2 GG von vornherein nicht berührt.[333] Soweit sich Normen des Allgemeinen Teils des StGB gewohnheitsrechtlich, etwa im Wege einer Wandlung der Strafrechtsdogmatik, modifizieren, ist dies dann mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, wenn diese Veränderung nicht zu einer Vermehrung des denkbaren strafrechtswidrigen Verhaltens führt.[334] Auch gesetzliche Verweisungen auf gewohnheitsrechtlich anerkanntes Völkerstrafrecht können unter eng gefassten Umständen mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar sein.[335]

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Blankettstrafgesetze dürfen schließlich auf unmittelbar geltendes Unionssekundärrecht verweisen. Dies ist jedenfalls dann unproblematisch, wenn etwa eine EU-Verordnung nur Verhaltenspflichten festlegt, deren strafrechtliche Sanktionierung erst durch ein deutsches Blankettgesetz erfolgt.[336] In entsprechender Weise ist es zulässig, dass der Gesetzgeber zur Ausfüllung von Blanketttatbeständen auf internationale Akte verweist, denen er gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG den Rechtsanwendungsbefehl erteilt hat. Hierfür gelten die gleichen Maßstäbe wie bei innerstaatlichen Verweisungen; die Konkretisierungen auf internationaler Ebene sind im Regelfall nicht weniger bestimmt als im innerstaatlichen Bereich.[337]

2. Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa)

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Als spezielle Ausgestaltung des allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 20 Abs. 3 GG) gebietet Art. 103 Abs. 2 GG die gesetzliche Bestimmtheit der Strafbarkeit und stellt insoweit höhere Anforderungen.[338] Wegen seiner freiheitsgewährleistenden Funktion verpflichtet das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen.[339] Jedermann soll voraussehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, damit er sein Tun oder Unterlassen auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und willkürliche staatliche Reaktionen nicht befürchten muss.[340]

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