Andreas Boos Kartell Compliance

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance

Kartellrecht

1. KapitelKartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

I.Einleitung

1.EU- oder deutsches Kartellrecht?

2.Der Tatbestand

a)Die Normadressaten

b)Die erfassten Handlungsformen

c)Die Wettbewerbsbeschränkung

3.Freistellung vom Kartellverbot

a)Gruppenfreistellungsverordnungen

b)Einzelfreistellung (Legalausnahme)

4.Rechtsfolgen

a)Zivilrechtliche Folgen

b)Verwaltungsrechtliche Folgen

c)Bußgeldrechtliche Folgen

II.Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Verkaufskooperationen

2.Einkaufskooperationen

3.Produktionskooperationen

4.Arbeitsgemeinschaften

5.Forschungs- und Entwicklungskooperationen

6.Wettbewerbsverbote

7.Informationsaustausch

8.Vergleiche, Abgrenzungsvereinbarungen und Schiedssprüche

9.Sternverträge/Hub & Spoke-Problematik

2. KapitelVertikale Vereinbarungen

A.Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen

I.Einführung

1.Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen

2.Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung

II.Rechtsrahmen für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Art. 101 AEUV

2.VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)

3.Bedeutung des nationalen Rechts

4.Soft law

a)Rechtsnatur und praktische Bedeutung

b)Softlaw der Kartellbehörden im Überblick

III.Praxisleitfaden für die Prüfung vertikaler Vereinbarungen

1.Erster Schritt: Vertikale Wettbewerbsbeschränkung

2.Zweiter Schritt: Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet?

3.Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs

4.Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen

5.Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote

6.Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO

7.Siebter Schritt: Art. 101 Abs. 3 AEUV

a)Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

b)Rechtsfolgen

B.Einzelne Beschränkungen

I.Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen

1.Beschränkungen i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO

2.Ausnahmen nach Art. 4 lit. b Ziff. i-iv Vertikal-GVO

a)Verbot des aktiven Verkaufs in/an exklusiv zugewiesene Gebiete/Kundengruppen

b)Sprunglieferungsverbot

c)Beschränkungen im Selektivvertrieb

d)Beschränkung beim Verkauf von Zwischenprodukten

e)Verbote des Vertriebs von Graumarktware

3.Gebiets- und Kundenbeschränkungen im Überblick

II.Preis- und Konditionenbeschränkungen

1.Vertikale Preisbindung

a)Das Preisbindungsverbot i.S.d. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO

b)Maßnahmen der Preispflege

c)Möglichkeiten der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

d)Vertikale Preisbindung im Überblick

2.Meistbegünstigungsklauseln (insbesondere sog. Bestpreisklauseln)

a)Bestpreis- und Preisparitätsklauseln als aktuelles Online-Phänomen

b)Meistbegünstigungsklauseln im Übrigen

c)Bestpreisklauseln im Überblick

3.Konditionenbindungen

III.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen

1.Überblick

2.Wettbewerbsverbot i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO

a)Verpflichtungen zulasten des Anbieters

b)Unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung

c)Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV bei notwendigen Nebenabreden

3.Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO

4.Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO

5.Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO

6.Zivilrechtliche Rechtsfolgen

7.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen im Überblick

IV.Besondere Vertriebsformen

1.Selektiver Vertrieb

a)Überblick

b)Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

c)Freistellung vom Kartellverbot

2.Internet-Vertrieb

a)Totalverbot des Internet-Vertriebs

b)Drittplattformverbote

c)Beschränkung von Online-Werbung

d)Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsportalen

e)Doppelpreissysteme (dual pricing)

f)Qualitative Anforderungen an den Online-Vertrieb in selektiven Vertriebssystemen

g)Internet-Vertrieb im Überblick

3. KapitelEinseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

A.Einführung

I.Grundlagen und Schutzzwecke

II.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellrecht

B.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

I.Marktbeherrschende Stellung

1.Abgrenzung des relevanten Marktes

a)Der sachlich relevante Markt

b)Der räumlich relevante Markt

c)Der zeitlich relevante Markt

d)Marktabgrenzung bei Unentgeltlichkeit der Leistung

2.Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Kollektive Marktbeherrschung

c)Erweiterung auf Unternehmen nach § 19 Abs. 3 GWB im nationalen Recht

d)Marktbeherrschung auf mehrseitigen Märkten und in Netzwerken

II.Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

1.Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung – Generalklausel und Beispielkatalog

2.Kategorien des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

a)Abgrenzung der Missbrauchskategorien

b)Ausbeutungsmissbrauch

c)Behinderung und Ungleichbehandlung

C.Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

I.Behinderungs- und Diskriminierungsverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 1 GWB)

II.Anzapfverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 2 GWB)

III.Behinderungsverbot für Unternehmen mit überlegener Marktmacht (§ 20 Abs. 3, 4 GWB)

D.Ausblick

4. KapitelFusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken

A.Einführung

B.Europäische Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Fusion

2.Kontrollerwerb

a)Alleinige Kontrolle

b)Gemeinsame Kontrolle – Gemeinschaftsunternehmen

II.Gemeinschaftsweite Bedeutung

1.Umsatzschwellen

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Extraterritoriale Anwendung der FKVO

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Marktabgrenzung

a)Sachlicher Markt

b)Räumlicher Markt

2.Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Oligopolmarktbeherrschung

c)Effizienzgewinne

d)Sanierungsfusion

e)Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

3.Nebenabreden

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfungsverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfungsverfahren (Phase II)

4.Vollzugsverbot

a)Inhalt des Vollzugsverbots

b)Maßnahmen zwischen Signing und Closing (pre closing covenants)

c)Ausnahmen und Befreiung vom Vollzugsverbot

d)Rechtsfolgen eines Verstoßes

5.Gerichtlicher Rechtsschutz

V.Verhältnis zur nationalen Fusionskontrolle

C.Deutsche Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Vermögenserwerb

2.Kontrollerwerb

3.Anteilserwerb

4.Wettbewerblich erheblicher Einfluss

5.Einschränkungen des Zusammenschlussbegriffs

II.Umsatzschwellen

1.Schwellenwerte

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Exterritoriale Anwendung des GWB

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Der Marktbeherrschungstest

a)Marktabgrenzung

b)Voraussetzungen der Marktbeherrschung

2.Einzelmarktbeherrschung

3.Oligopolmarktbeherrschung

4.Marktbeherrschungsvermutungen

5.Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung

6.Abwägungsklausel

7.Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfverfahren (Phase II)

4.Beteiligung Dritter/Beiladung

5.Ministererlaubnis

6.Vollzugsverbot

7.Rechtsschutz

Strafrecht

5. KapitelStrafbare Submissionsabsprachen und (Submissions-)Betrug

A.Einführung

I.Submissionsabsprachen als Kartellstrafrecht im engeren Sinne

II.Ursachen und Erscheinungsformen

III.Entwicklung und Bestand des Kartellstrafrechts im engeren Sinne

B.Der Submissionsbetrug (§ 263 StGB)

I.Allgemeines

II.Objektiver Tatbestand

1.Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung

2.Vermögensschaden

a)Vermögensschaden beim Submissionsbetrug bis zur „Rheinausbauentscheidung“

b)Vermögensschaden in der Form des Eingehungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

c)Vermögensschaden in der Form des Erfüllungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

d)Eingehungsbetrug zu Lasten der Mitbewerber

III.Subjektiver Tatbestand

C.Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB)

I.Hintergrund der Regelung

II.Rechtsgut

III.Deliktsnatur und Tatbestandsstruktur

IV.Kontext der Tat: Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen

1.Begriff der Ausschreibung

2.Öffentliche Ausschreibungen

a)Allgemeines

b)Ober- und unterschwelliger Bereich: Unterschiedliche Verfahrensregelungen

c)Verfahrensarten der öffentlichen Ausschreibung gem. § 298 Abs. 1 StGB

d)Weitere tatbestandliche Verfahren mit zusätzlichem Erfordernis des Teilnahmewettbewerbs gem. § 298 Abs. 2 StGB?

e)De-facto-Vergabe und rechtsfehlerhafte Vergabeverfahren

3.Private Ausschreibungen

4.Ausschreibungen der EU und Ausschreibungen im Ausland

V.Tathandlung: Abgabe eines Angebots

VI.(Zugrundeliegende) kartellrechtswidrige Absprache

1.Absprache

2.Beteiligte der Absprache

3.(Kartell-)Rechtswidrigkeit der Absprache

4.Finalität der Absprache: Veranlassen eines bestimmten Angebots

VII.Kausalität und objektive Zurechnung des Angebots zur rechtswidrigen Absprache

VIII.Subjektiver Tatbestand

IX.Vollendung und Beendigung

X.Täterschaft und Teilnahme

XI.Unterlassen

XII.Tätige Reue (§ 298 Abs. 3 StGB)

XIII.Konkurrenzen

XIV.Kurze Hinweise zum Verfahrensrecht

6. KapitelSonstige Begleit- und Anschlussdelikte

A.Praktische Relevanz sonstiger Begleit- und Anschlussdelikte

B.Die Delikte im Einzelnen

I.Untreue (§ 266 StGB)

1.Tatbestand der Untreue vor und neben kartellrechtswidrigem Verhalten

2.Untreue durch Übernahme von Verteidigungskosten oder Geldbußen

II.Korruption (§ 299 und §§ 331 ff. StGB)

1.Amtsträgerkorruption (§§ 331 ff. StGB)

2.Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

III.Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (§ 23 GeschGehG)

IV.Nötigung und Erpressung (§§ 240, 253 StGB)

V.Bildung krimineller Vereinigungen (§ 129 StGB)

VI.Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

2. Teil Verfahren und Rechtsfolgen

7. KapitelVerteidigung in Bußgeldverfahren bei Kartellverstößen (Deutschland)

A.Allgemeines

I.Systematik der Bußgeldregelung des GWB

II.Verhältnis zum Kartellverwaltungsverfahren

III.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellordnungswidrigkeitenrecht

B.Die Bußgeldtatbestände des § 81 GWB

I.Verstöße gegen § 81 Abs. 1 GWB

1.§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV

2.§ 81 Abs. 1 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 102 S. 1 AEUV

II.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB

1.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB

2.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 19 GWB

3.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 20 GWB

4.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 21 Abs. 3 und 4 GWB

5.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 29 S. 1 GWB

6.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 41 Abs. 1 S. 1 GWB

III.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 2 GWB

IV.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 3 GWB

V.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 4 GWB

VI.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB

VII.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5a GWB

VIII.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5b GWB

IX.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB

X.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 7 GWB

XI.Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB

XII.Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 3 GWB

C.Bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit

I.Handeln und Unterlassen

II.Zurechnung nach § 9 OWiG

III.Erweiterung des Täterkreises gem. § 14 OWiG

IV.Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG

V.Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG

D.Schuldmaßstab

I.Vorsatz

II.Fahrlässigkeit

E.Konkurrenzen

F.Bußgeldbemessung

I.Fester Bußgeldrahmen

II.Umsatzbezogener Bußgeldrahmen

III.Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils

IV.Verzinsung

V.Steuerliche Behandlung der Geldbuße

G.Sonstige Sanktionen

I.Eintragung in das Gewerbezentralregister

II.Ausschluss von Vergabeverfahren

III.Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils

H.Verjährung

I.Verjährungsfristen

II.Unterbrechungen

I.Zuständigkeiten

I.Das Bundeskartellamt

II.Die obersten Landesbehörden

J.Das Bußgeldverfahren

I.Verfahrensgrundsätze im Kartellbußgeldverfahren

II.Einleitung des behördlichen Bußgeldverfahrens

1.Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörde

a)Durchsuchungen

b)Sicherstellung von Beweismitteln

c)Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten

d)Zufallsfunde

e)Vernehmung von Zeugen

f)Rechtsbehelfe

g)Auskunftsverlangen durch Richtlinie 2019/1

2.Rechtsstellung und Verteidigung des Betroffenen

a)Aussagefreiheit

b)Kooperation

c)Rechtliches Gehör

d)Recht auf Verteidigung und Akteneinsicht

III.Abschluss des Ermittlungsverfahrens

1.Einstellung des Verfahrens

2.Erlass eines Bußgeldbescheids

3.Settlement

4.Vollstreckung des Bußgeldbescheids

IV.Einspruch gegen den Bußgeldbescheid

K.Übergang an die Staatsanwaltschaft

I.Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft

II.Vorlage an das OLG

L.Das gerichtliche Bußgeldverfahren

I.Zuständigkeit des OLG

II.Verfahrensgrundsätze des gerichtlichen Bußgeldverfahrens

III.Ablauf des gerichtlichen Bußgeldverfahrens

1.Zulässigkeit des Einspruchs

2.Hauptverhandlung oder schriftliches Beschlussverfahren

3.Ablauf der Hauptverhandlung

IV.Beteiligung der Kartellbehörde im gerichtlichen Verfahren

1.Formlose Mitwirkung außerhalb des förmlichen Verfahrens

2.Anwesenheitsrecht

3.Antragsrecht

4.Gelegenheit zur Äußerung

5.Befragung von Zeugen, Sachverständigen und Betroffenen

6.Erklärung nach § 257 StPO

7.Verfahrenseinstellung

8.Schlussvortrag

9.Mitteilung abschließender Entscheidungen

10.Ausweitung der Beteiligung durch Richtlinie 2019/1

V.Reformatio in peius

VI.Vollstreckung der gerichtlichen Bußgeldentscheidung

M.Rechtsbeschwerde zum BGH

8. KapitelDie Verteidigung in Bußgeldverfahren bei Wettbewerbsverstößen (EU)

I.Rechtsquellen und Beteiligte

II.Unternehmensinterner Umgang mit Wettbewerbsverstößen

III.Zuständigkeit der EU Kommission und Abgrenzung von mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden

IV.(Vor-)Ermittlungsphase: Ermittlungsbefugnisse der Kommission und ihre Grenzen

1.Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung nach Art. 18 VO 1/2003

a)Gemeinsamkeiten von Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung

b)Auskunftsverlangen

c)Auskunftsentscheidung

2.Nachprüfungsbefugnisse der Kommission (dawn raid), Art. 20 f. VO 1/2003

a)Nachprüfung bei Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nach Art. 20 VO 1/2003

b)Sonderreglung für „andere Räumlichkeiten“ nach Art. 21 VO 1/2003

3.Befragung nach Art. 19 VO 1/2003

4.Grenzen der Ermittlungsbefugnisse

a)Verbot der Selbstbezichtigung (nemo tenetur)

b)Anwaltsgeheimnis (Legal Professional Privilege) nach EU-Recht

5.Umgang mit Geschäftsgeheimnissen

6.Begleitung der Vorermittlungen und Vorbereitung der Entscheidungsphase

V.Entscheidungsphase

1.Verfahrensweg und Verteidigung im Bußgeldverfahren, Art. 7, 23 Abs. 2 VO 1/2003

a)Verfahrenseinleitung

b)Mitteilung der Beschwerdepunkte

c)Akteneinsicht, einvernehmliche Einsichtnahme und Datenraum-Verfahren

d)Stellungnahme auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte

e)Mündliche Anhörung

f)Erlass einer Entscheidung

2.Verfahrensweg und Verteidigung bei Verpflichtungszusagen

3.Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlement Procedure)

4.Bindungswirkung der verfahrensbeendenden Entscheidung

a)Entscheidungen der Kommission

b)Reichweite und Umfang der Bindungswirkung

VI.Verjährung

1.Verfolgungsverjährung, Art. 25 VO 1/2003

a)Beginn und Ende der Verjährung

b)Unterbrechung und Ruhen der Verjährung

c)Folgen der Verjährung

2.Vollstreckungsverjährung, Art. 26 VO 1/2003

VII.Rechtsschutz

1.Rechtsschutz gegen Untersuchungsmaßnahmen

2.Rechtsschutz gegen verfahrensabschließende Maßnahmen

3.Zwangsgelder und Bußgelder wegen Obstruktionsmaßnahmen

9. KapitelBesonderheiten der Verteidigung in Kartellstrafverfahren (einschließlich nicht kartellrechtlicher Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG)

A.Verteidigung von Individualpersonen in Kartellstrafverfahren

I.Straftaten im Zusammenhang mit Kartellsachverhalten

II.Sachliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft

III.Zuständigkeit der Kartellbehörden für Unternehmensgeldbußen im Zusammenhang mit Kartellstraftaten

IV.Parallele Ermittlungen durch Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden

V.Zusammenarbeit zwischen Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden

VI.Sachliche Zuständigkeit der Gerichte im Strafverfahren

VII.Örtliche Zuständigkeit von Gericht und Staatsanwaltschaft

VIII.Verfahrensablauf

1.Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Individualperson

2.Interdependenzen zwischen Strafverfahren und kartellbehördlichem Bußgeldverfahren

3.Ermittlungsverfahren

a)Durchsuchung, §§ 102 ff. StPO

b)Sicherstellung zur Durchsicht von Papieren und Speichermedien gem. § 110 StPO und Beschlagnahme gem. §§ 94 ff. StPO

c)Telekommunikationsüberwachung

d)Rechtsbehelfe

4.Zwischenverfahren

5.Hauptverfahren

6.Berufung und Revision als Rechtsmittel

IX.Ausgewählte Verfahrensbeteiligte

1.Beschuldigte

2.Der Zeuge

3.Der Zeugenbeistand

4.Der Verletzte

5.Unternehmen als Nebenbeteiligte des Strafverfahrens

X.Ausgewählte Verfahrensgrundsätze mit kartellrechtlicher Relevanz

1.Legalitätsprinzip

2.Nemo tenetur-Prinzip

3.Kronzeugenregelung gem. § 46b StGB