полная версия

Вадим Геннадьевич Залевский
Ежегодный альманах Владимирского регионального адвокатского бюро Залевский и партнеры

Полная версия

Вступительное слово

В 2016 году мы выпустили первый номер «Ежегодного альманаха Владимирского регионального адвокатского бюро «Залевский и партнеры». По прошествии года представляем вашему вниманию новый сборник. Как и прежде мы хотим показать, что век энциклопедистов не прошел. Наши научные и профессиональные интересы не замыкаются в узком кругу каждодневных практических задач. Только постоянный поиск, оттачивание мастерства и широкий кругозор позволяют быть готовым к новым вызовам времени. Стремительно меняющееся законодательство и судебная практика требуют от профессиональных юристов адекватной реакции. В альманах 2017 года включены статьи наших коллег по философии и теории права, гражданскому, земельному, корпоративному и налоговому праву.

В.Г. Залевский

Раздел 1. Теоретия, философия и история права

Емелин П.В. Правовые категории. Категории правотворчества и реализации права.

В правоведении, которое необходимо рассматривать как сложное, многоплановое и развивающееся явление, при исследовании государственно-правовых явлений, отношений и институтов, а также формировании юридических знаний используются различные методы, приемы и способы теоретического и практического познания действительности, а также разного рода операции, общественная практика и понятийно-категориальный аппарат.

Вместе с тем для развития устоявшихся институтов и получения нового знания любая наука, в том числе юридическая, должна осуществлять обогащение арсенала имеющихся средств познания, использовать новые приемы и способы исследования окружающей действительности, дополнять и синтезировать имеющийся методологический комплекс. В связи с этим, как видится, одним из средств развития правоведения является совершенствование понятийно-категориального аппарата юридических наук и их более детальное исследование.

Теория государства и права, выступая общетеоретической наукой правоведения, представляет собой единую науку, дающую обобщенные теоретико-методологические представления о государственно-правовой деятельности и действительности. Являясь самостоятельной областью знаний, теория государства и права имеет стройную логическую структуру, которая выражается в упорядоченном понятийном аппарате, правовых категориях.

Понятия, обозначаемые термином «категории», разнообразны и многоплановы. Например, согласно философскому энциклопедическому словарю категории (от греч. κατηγορία – высказывание, обвинение; признак) определены как предельно общие, фундаментальные понятия, отражающие наиболее существенные, закономерные связи и отношения реальной действительности и познания.

В диалектической логике под категорией понимается понятие, отражающее последовательную стадию становления любого конкретного целого.

Обобщая существующие понятия «категорий» и учитывая разноплановость данного термина в научных областях познания, в общем виде термин категория можно определить как специальное понятие, используемое при построении теории.

Теоретической основой исследования правовых категорий являются труды С.С. Алексеева, А.М. Васильева, А.И. Денисова, Д.А. Керимова, П.Е. Недбайло, В.А. Шабалина, А.Ф. Шебанова и др.

Правовые категории представляют собой знания, выражающие объект и предмет юриспруденции. Они отражают уровень развития и совершенствования как всей юридической науки в целом, так теории государства и права в частности. Правовые понятия, категориальный аппарат показывают систему накопленных знаний, существующую действительность, выявляют логические проблемы правоведения. Исследование структуры правовых категорий дает возможности для определения перспектив развития теории права. Несмотря на некий субъективизм своего создания, правовые категории должны отражать (отражают) объективную действительность, главное в праве – сущность, форму, структуру и т.п. (необходимо заметить, что объективно отражать правовую материю правовые категории будут только тогда, когда будут взаимосвязаны, объединены в систему теории права).

Изучение правовых категорий способствует углублению научных знаний в области права, беспрерывному совершенствованию правовой материи. В связи с этим познания в данной сфере должны осуществляться на основе правил материалистической диалектики, приемов материалистической логики¹.

В современных учениях о правовых категориях принято выделять:

– структурные понятийные ряды правовых категорий;

– исторические понятийные ряды правовых категорий;

– функциональные понятийные ряды правовых категорий;

– парные правовые категории.

1. Среди структурных понятийных рядов правовых категорий особое внимание следует уделить категориям основного понятийного ряда теории права. Их составляют довольно-таки абстрактные, обобщенные понятия, которые заключает в себе лишь важнейшие формы проявления государственной воли. Это достаточно емкие и широкие по смыслу правовые категории, такие как: норма права, система права, форма права, законность, осуществление права, правовое отношение, правопорядок. Каждая из вышеперечисленных правовых абстракций может раскрываться последующими понятийными рядами правовых категорий. Всеобщие правовые абстракции дают наименование соответствующим опорным структурным понятийным рядам, которые их конкретизируют.

Остановимся в структурном понятийном ряду на категории реализации права. Право является высшим благом только в том случае, когда его основополагающие начала воплощаются и реализуются в жизни. Под реализацией права понимается воплощение норм права в правомерном поведении субъектов правовых отношений. На основании различных классификаций выделяются формы реализации правовых норм, например, соблюдение, исполнение, использование правовых норм, однако исключительное место тут занимает применение права. Применение права – это государственно-властная деятельность компетентных государственных органов, уполномоченных лиц и организаций по реализации определенных норм права относительно определенных жизненных ситуаций при помощи вынесения индивидуально-определенных правовых предписаний. Следует отметить, что лишь в процессе реализации право утверждается как активный, творческий инструмент воздействия на формирование общественных отношений.

Таким образом, категория реализации права играет важную роль в правоведении, поскольку именно на стадии реализации норм права возможно установить, насколько оно является эффективным и отвечает потребностям существующей действительности.

2. Исторические понятийные ряды правовых категорий. Право – событие историческое. Это отражается и на категориальном ряду рассматриваемого явления. Структура правовой теории раскрывает условия происхождения права, его изменение, развитие и перспективу.

3. Функциональные понятийные ряды правовых категорий. Задачей данных категорий является овладение функциональным механизмом исследуемого объекта – права. Здесь необходимо выделить следующий основной ряд с правовыми категориями: правовые принципы, правотворчество, правовые нормы, юридические факты, правоотношения, субъективное право, юридическая обязанность, индивидуальные акты реализации прав и обязанностей, правопорядок².

Одной из важнейших в данном списке правовых категорий в теории государства и права небезосновательно считается категория правотворчества. Правотворчество является последним этапом более широкого явления – правообразования. Под последним понимается относительно длительный по временным рамкам процесс формирования юридической нормы. Термин «правотворчество» выработан теорией права для отображения государственной деятельности, в процессе которой возводится в закон воля народа: создаются государственные нормативные акты, санкционируются обычаи и иные формы права, устанавливаются правовые нормы. Правотворчество дает государственно-волевой импульс правовым идеям (принципам), объективируя и конкретизируя их в общеобязательных нормативно-правовых предписаниях, определяя юридические средства их практической реализации.

В современной юридической науке не сложилось единого подхода к исследованию правотворчества и к его определению. Наряду с традиционным и весьма распространенным представлением о правотворчестве как о форме государственной деятельности, результатом которой является создание правовых норм, а также их дальнейшее преобразование или отмена, в научной литературе существуют и иные его определения. В частности, правотворчество нередко понимается как «направленная на достижение целей развития общества организационно оформленная деятельность государства по выявлению потребности в нормативном правовом регулировании общественных отношений и созданию в соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих».

Выступая достаточно динамичной правовой категорией, правотворчество представляет собой одну из важнейших сторон деятельности государства, которая определяет форму его активности и состоятельности. Актуальность разработки такой правовой категории, как правотворчество, обусловлена тем, что в условиях изменяющейся действительности совершенствование законодательства и упорядочивание новых общественных отношений является необходимой потребностью развития современного государства, ориентированного на соблюдение законности и правопорядка.

Правотворчество выступает начальным этапом «жизни» права и вбирает в себя импульсы, влияющие на движение права как собственно правовое, так и политическое, экономическое.

4. Парные правовые категории (они отражают раздвоение единого начала, общей сущности, например, категории нормы права и правоотношения).

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что правовые категории выступают наиболее общими, довольно широкими правовыми понятиями, которые отражают реальное состояние правовой действительности, обобщают накопленный правовой опыт и подытоживают полученные знания о праве. Они придают качественную определенность правовому научно-теоретическому мышлению, фиксируют структуру фундаментальных знаний о праве и логику их развития. Исследование правовых категорий помогает совершенствовать познания в области юриспруденции и, следовательно, увеличивать возможности в решении стоящих перед ней задач.

Правовые категории и понятия, будучи формой, в которой юридическая наука теоретически осваивает государственно-правовую действительность, в своей основе отражают практические задачи и логику отношений, закрепляемых правовой формой. Поэтому понимание логики движения правовой теоретической мысли помогает ориентироваться при решении практических проблем правотворчества, при реализации права, а также во всем громадном и разнообразном эмпирическом правовом материале. Такое понимание необходимо в специальных и отраслевых юридических науках, которые используют выраженное теорией знание объективной сущности и основных свойств права в практических целях, для решения задач научно обоснованного правового регулирования различных общественных отношений.

Семенович А.В. Музыка и закон. Утраченная гармония

Музыка и Закон – два древнейших и важнейших феномена человеческой цивилизации. Может ли быть между ними что-нибудь общее? Существует ли между ними какая-либо связь?

На первый взгляд, кажется, что это совершенно несовместимые, развивающиеся параллельно и независимо друг от друга явления. Движение музыки направлено на чувства, прежде всего на слух, на эмоции человека. Закон регулирует поведение человека, устанавливает пределы допустимых действий. Музыка эмоциональна, иррациональна, подвижна. Закон рационален, статичен, конкретен.

Однако более внимательный анализ сущности этих, казалось бы, таких непохожих феноменов выявляет наличие взаимосвязей между ними.

Рождение и развитие Музыки и Закона своими корнями уходит в далекое прошлое. Когда именно и где именно впервые возник феномен Музыки и феномен Закона, нам не известно. Однако с бесспорностью можно утверждать, что в отсутствие этих феноменов не существовало и не существует ни одной цивилизации на планете Земля. Следовательно, и Музыка, и Закон имеют свою неоспоримую ценность для человека, необходимы для его существования и развития.

И Музыка, и Закон позволяют человеку осознавать и принимать окружающий мир, а также себя и других людей в этом мире.

Как это ни странно, но и в сфере Музыки, и в сфере Закона используются одни и те же лючевые понятия: свобода, мера, гармония, справедливость. Ещё в Древней Греции широко использовался принцип «мера во всем», который определял содержание прекрасного как понятия гармонии. Этим же принципом руководствовались и при определении содержания справедливого во многих нормах древнего права. Например, Пифагор составлял для города Кротон (ок. 532 г. до н.э.) законы, в которых устанавливал пределы царской власти, предписывал определенные нормы поведения, регламентировал порядок пользования собственностью и имущественными правами, устанавливал соразмерность преступлений и наказаний³.

Принцип меры остается актуальным также и для современного законотворчества, и для современной музыки. В законотворчестве мера определяет границы прав и свобод, а в музыке – границы совершенства музыкального произведения.

Актуальным является для законотворчества и понятие «свободы». Применительно к сфере Закона понятие «свобода», как правило, рассматривается как критерий достижения совершенства и гармонии в регулировании общественных отношений. Применительно же к Музыке под «совершенством» часто понимают степень свободы выражения прекрасного и достижения гармонии.

Другой общей характерной чертой Музыки и Закона является использование образного мышления. Очевидность использования образного мышления при написании, исполнении, восприятии Музыки бесспорна.

Закон, законотворчество и законоприменение не принято относить к сфере искусства. Тем не менее, образное мышление находит свое реальное выражение и значение и в сфере Закона. Помимо сугубо формальных предписаний и запрещений нормы Закона формируют и определенные образы в сознании человека при их восприятии и применении. Так, при уяснении данного Законом содержания понятия «преступления» перед нами возникают образы преступников: вора, грабителя, убийцы. При уяснении понятия «наказание» перед нами возникают образы, имеющие непосредственную связь с наказанием: тюрьма, смертная казнь и т.п.

Интересна взаимосвязь между пониманием правопорядка и музыки, наблюдающаяся в мифологии древних греков. Согласно античной мифологии, первоначально во всем мире существовал Хаос. Затем Муза астрономии Урания привела космос в порядок, и он стал строен, совершенен, подобно гармонично согласованным звукам. Затем подобный порядок был установлен и на Земле, а за порядком среди людей стала следить богиня правопорядка Фемида (от греческого «фемис» – обычай). Действие одних и тех же законов и на Земле, и в космосе приводило древних греков к мысли о единстве и целостности мира. Поэтому всякое движение тел, полагали они, создает звучание и на земле, и в космосе⁴.

Ещё больший интерес представляет существовавшие в древних цивилизациях традиции изложения законов в песнях, в стихах, воспроизводимых под музыку.

Например, в Древней Индии существовало великое множество стихов юридического содержания. Такие стихи назывались смрити (запоминаемое, передаваемое по памяти). Так, Законы Ману состояли из 2685 стихов, Нарада-смрити – из 870 стихов. Стихотворный размер строфы, ритм, музыка усиливали звучание слов и тем самым усиливали воздействие на сознание человека, облегчали процесс запоминания норм Закона, правил поведения⁵.

Аналогичная традиция существовала и в Древней Греции. Так, Фалет, живший на острове Крит, был одновременно и поэтом, и законодателем. «Законы свои он облекал в форму песен. Плутарх сообщает, будто бы Фалет своей музыкой помог укрепить законы спартанского царя Ликурга. Слова песен Фалета призывали к послушанию и единомыслии ю посредством мелодий и ритмов, обладающих умиротворяющим действием»⁶.

Элиан в «Пестрых рассказах» сообщает: «На острове Крит сыновьям свободных граждан полагалось заучивать законы вместе с определенной мелодией, чтобы благодаря музыке легче запоминались слова, и, преступив какой-нибудь запрет, нельзя было отговориться неведением. Кроме этого, им полагалось запоминать гимны богам и, наконец, песни в честь отличившихся доблестью мужей»⁷.

М.М. Рассолов отмечает, что в период античности в поэтической форме излагали законы многие известные деятели: царь Крита Минос, Пифагор, Залевк, Харонд⁸.

Таким образом, на ранних стадиях развития цивилизации использование поэзии и музыки являлось обычным и даже необходимым элементом законотворческой деятельности. Такая ситуация была связана с характерным для древних цивилизаций пониманием музыки как некой сакральной, священной энергии, использование которой необходимо для выражения божественности и неоспоримости закона.

В наибольшей степени такое понимание музыки было характерно для Древней Греции. Описывая понимание древними греками музыки, Р.А. Куренкова отмечает: «Взгляд греков на музыку был слишком серьезным. От музыки они ожидали духовной пользы в эстетическом, педагогическом, политическом отношении»⁹. Серьезное внимание музыке и ее влиянию на государство и общество уделено в философских системах самых значительных философов античности.

«Положение об общественном характере музыки, ее связи с гражданским этосом и катарсическим воздействием определяют главные категории античной философии музыки в системах Платона и Аристотеля»¹⁰.

Понимание общественного характера музыки и ее значения для политической жизни государства находило свое выражение не только в философских системах, но в конкретных законах античных полисов, направленных на прямое регулирование сферы музыки, определяющих порядок исполнения, прослушивания музыки, устанавливающих определенные ограничения для исполнения музыки, регулирующих устройства музыкальных инструментов, предписывающих соблюдение определенных ладотональных норм.

Так, Атеней утверждает, что «предки писаными законами и обычаями препятствовали тому, чтобы песни выходили за рамки умеренности»¹¹. Плутарх также упоминает о наличии подобного рода законов: «Аргивяне установили когда-то наказания нарушителям музыкальных законов и наложили штраф на того, кто первым вздумал употреблять более семи струн и удалиться от миксолидийской гаммы»¹².

Специфическое отношение к музыке, признание необходимости участия музыки в законотворческой деятельности позволяет говорить о существовании в период античности своеобразной гармонии между музыкой и законом, предполагающей наличие и у музыки, и у закона единых целей и задач, признаваемых государственно значимыми и общественно необходимыми. Такая гармония между музыкой и законом, по всей видимости, и является одним из существенных факторов, выделяющих цивилизацию Древней Греции среди всех иных, и заставляющих нас с особым вниманием и трепетом относиться к традициям античности.

Однако период гармонии между духом музыки и нормой закона длился сравнительно недолго. Усложнение социально-экономических, политических отношений, с одной стороны, и развитие инструментальных форм выражения музыки, с другой стороны, уже на закате периода античности привели к дистанцированию музыки и закона друг от друга. Во многом способствовали этому идеи поздних философов античности, обративших внимание на особенности субъективного восприятия музыкальных произведений, в силу которого одна и та же музыка может неодинаково воздействовать на разных людей.

Р.А. Куренкова, описывая взгляды поздних античных философов на музыку, отмечает: «Позднее Филодем и Эпикур, развивая субъективно-стоическое понимание ощущения, выделяют в нем алогичные, инстинктивные психологические моменты. Как антитезис по отношению к идеям музыкального этоса звучит положение о том, что музыка содержит лишь этически нейтральное чувственное наслаждение. Филодем считает, что музыка обладает нравственной ценностью не более, чем кулинарное искусство, которое способно лишь побудить вкусовые ощущения… Секст Эмпирик в своих суждениях исповедует не только музыкальный скептицизм, но и открытый нигилизм. Из субъективности музыкального восприятия он делает вывод о том, что музыка вообще не располагает объективным бытием, что в ней каждый слышит лишь самого себя»¹³.

Акцент на субъективности музыкального восприятия в последующие эпохи постоянно возрастал, что почти полностью исключило прямое участие музыки в законотворчестве и законоприменении.

Тем не менее традиция использования музыки для выражения идеи Закона находит свое применение и в наши дни. Очевидным примером тому являются государственные гимны, выражающие суверенность, самостоятельность и исторические особенности каждого государства.

В России Федеральным конституционным законом от 25.12.2000г. №3-ФКЗ «О Государственном гимне Российской Федерации» в качестве мелодии гимна утверждена музыка А.В. Александрова, определены случаи, в которых должен исполняться государственный гимн России, порядок его исполнения, порядок его прослушивания. Этим же законом утверждена официальная нотная запись государственного гимна. Указом Президента РФ от 30.12.2000г. утвержден текст государственного гимна России, написанный поэтом С.В. Михалковым.

Таким образом, государственный гимн в новейшей истории является законом, реализация которого непосредственно выражается в исполнении определенной музыкальной композиции. Однако такой пример гармонии между духом музыки и нормой закона в настоящее время является исключением из общей практики современного законотворчества. Сложность и динамика общественных отношений современного государства требуют быстрого и разнонаправленного законодательного регулирования. В связи с этим в современных условиях издание законов в виде музыкальных произведений, как это происходило в период античности, не может быть реализовано.

Кроме того, для мировоззрения современного человека в отличие от мировоззрения древних греков характерен акцент на утилитарности, прагматизме, технологизме. Закон воспринимается человеком нашего времени по большей части не в качестве некой сакральной истины или предписания, а в качестве технологии для решения повседневных проблем. В связи с этим современные государства не заботятся проблемой достижения гармонии между музыкой и законом.

Тем не менее связь между Музыкой и Законом сохраняется и в настоящее время. Такая связь наиболее явно проявляется в прямом императивном воздействии закона на сферу музыки. Закон нередко используется государством для установления границ допустимого в музыке и допустимости самой музыки.

Традиция законодательного регулирования сферы музыкального искусства существовала в том или ином виде всегда. Как показано выше, такая традиция была обычной и для периода античности. Однако наиболее характерным законодательное регулирование музыки является для жестких тоталитарных режимов. Например, можно вспомнить существовавшую в СССР практику установления запретов на трансляцию и распространение музыки ряда американских и западно-европейских рок-групп. В то же время практика установления запретов в отношении исполнения и транслирования определенных музыкальных произведений существует и в таком, казалось бы, демократическом государстве, как Израиль, что касается музыки Рихарда Вагнера. Наличие запретов в отношении музыки этого композитора в Израиле объясняется связью его музыки с идеологией нацизма¹⁴.

Современное законодательное регулирование России также сохранило тенденцию на установление запретов на исполнение и трансляцию определенных музыкальных произведений. С июля 2002 года в России действует Федеральный закон «О противодействии экстремистской деятельности» от 25.07.2002г. №114-ФЗ, которым установлен запрет на распространение, производство и хранение экстремистских материалов.

Законом установлено, что признание определенного материала экстремистским осуществляется судом по месту обнаружения соответствующего материала. Решение суда о признании материала экстремистским является основанием для включения его в федеральный список экстремистских материалов, который размещен в сети «Интернет» и публикуется в СМИ. За производство, распространение и хранение экстремистских материалов действующим законодательством РФ установлена административная и уголовная ответственность.

По состоянию на октябрь 2016 года в федеральный список экстремистских материалов включен целый ряд музыкальных произведений, среди которых музыкальные произведения групп «Циклон Б», «Коловрат», отдельные песни группы «Коррозия Металла», отдельные песни Тимура Муцураева, Александра Харчикова.

Следует заметить, что обоснованность отнесения российскими судами материалов к экстремистским нередко является поводом для дискуссий и споров. Многие специалисты полагают, что термин «экстремистская деятельность» в том виде, в котором он определен в Федеральном законе «О противодействии экстремистской деятельности» №114-ФЗ от 25.07.2002г., является слишком расплывчатым и предполагающим возможность широкого толкования и применения. Обеспокоенность такой неоднозначностью данного закона высказал в том числе в 2015 году и Комитет по правам человека ООН в своих замечаниях по седьмому периодическому докладу Российской Федерации о соблюдении Международного пакта о гражданских и политических правах.

Помимо практики законодательных запретов в отношении музыки, устанавливаемых в государственных и общественных интересах, необходимо обратить внимание и на наличие в законодательных системах современных стран комплекса норм, обеспечивающих защиту прав и интересов авторов музыкальных произведений. Такой комплекс норм принято называть авторским правом.

В России авторскому праву посвящена часть четвертая Гражданского кодекса РФ. Основные принципы авторского права заключаются в создании механизмов привлечения к ответственности лиц, допустивших исполнение, трансляцию, изменение или искажение музыкальных произведений без согласия на то их авторов. Убытки и компенсация за моральный вред, причиненные автору в результате незаконного использования его музыкального произведения, подлежат взысканию в его пользу с виновного лица по решению суда.

Судебные процессы по защите авторских прав музыкантов периодически возникают в самых разных странах. Громким судебным процессом по защите авторских прав может стать дело по заявленному совсем недавно, в ноябре 2016 года, судебному иску французской музыкальной группы «Space» к известному российскому певцу Филиппу Киркорову. Французские музыканты обвиняют Ф. Киркорова в плагиате, в неправомерном заимствовании им в своей песне «Жестокая любовь» оригинального музыкального и тематического материала из композиции, созданной ранее французской группой¹⁵.

Приведенные направления воздействия действующего в настоящее время законодательства на сферу музыки показывают наличие определенной зависимости музыки от закона.

Между тем было бы ошибкой полагать, что музыка, в свою очередь, не оказывает встречного влияния на закон, на современное законотворчество и на законоприменение.

Необходимо учитывать, что музыка является не просто одним из видов искусства, направленным на доставление человеку наслаждения от сочетания звуков. Музыка является еще и специфической уникальной формой бытия, посредством которой происходит осознание и осмысление человеком самого себя и всего окружающего его мира и космоса.