Andreas Boos Kartell Compliance

dd) Möglichkeit der Einzelfreistellung

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Ist die Vertikal-GVO im Einzelfall nicht anwendbar, z.B. weil die Marktanteilsschwellen überschritten sind, besteht auch für Bestpreisklauseln die Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.[297]

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Gerade für die Verwendung enger Bestpreisklauseln – sofern sie eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung darstellen – lassen sich theoretisch eine Vielzahl von Effizienzvorteilen ins Feld führen. Als gängige Rechtfertigung sind insbesondere der Schutz von Investitionen und die Abwehr der Trittbrettfahrerproblematik zu nennen.[298] Vorteile für die Nutzer können sich aus einer Verringerung der Such- und Transaktionskosten ergeben.[299] Überdies werden durch die höhere Transparenz Informationsasymmetrien abgebaut und damit der Wettbewerb zwischen den Hotels gestärkt.

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In der bisherigen Entscheidungspraxis des BKartA kommt demgegenüber eine sehr restriktive Haltung zur Effizienzeinrede bei Bestpreisklauseln zum Ausdruck.[300] So hat das BKartA etwa im Verfahren gegen Booking schon die Existenz eines Trittbrettfahrerproblems pauschal abgelehnt: „Booking hat insbesondere nicht belegen können, dass ein relevantes Trittbrettfahrerproblem besteht [. . .]“[301] Unabhängig davon dürfte eine Einzelfreistellung in der Praxis regelmäßig schon an Nachweisschwierigkeiten scheitern (insbesondere zur Unerlässlichkeit der Bestpreisklausel), da die vom BKartA gestellten Anforderungen[302] kaum zu erfüllen sind.[303] Entsprechend haben die vorgelagerten Fragen – Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Freistellung nach der Vertikal-GVO – entscheidende Bedeutung.

b) Meistbegünstigungsklauseln im Übrigen

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Meistbegünstigungsklauseln treten grundsätzlich in zwei Konstellationen auf, entweder zulasten des Abnehmers oder zulasten des Anbieters.[304]

Beispiele:[305]

Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

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Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers mit Wirkung gegenüber seinen Kunden sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung unstreitig vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst.[306] Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers im Verhältnis zum Anbieter selbst sind dagegen nicht ohne weiteres tatbestandsmäßig. Eine bewirkte Beschränkung kann sich aber aus der Preisangleichung auf Anbieterseite ergeben.[307]

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Schwieriger erweist sich die Beurteilung von Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Anbieters: Weder die Vertikal-GVO noch die Vertikal-LL bieten hierzu Anhaltspunkte.[308] Die Kommission räumt solchen Klauseln jedenfalls dann keine eigenständige Bedeutung und damit auch keine spürbaren Auswirkungen auf den Wettbewerb i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV ein, wenn sie in Verbindung mit einer kartellrechtlich zulässigen Ausschließlichkeitsbindung vereinbart werden.[309] In mehreren Verfahren zum Vertrieb von E-Books (gegen Amazon und zuvor gegen Apple)[310] ging die Kommission von einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der hier u.a. vereinbarten Meistbegünstigungsklauseln zulasten der Verlage (Anbieter) aus. Da diese Verfahren jedoch nach Art. 9 VO Nr. 1/2003 mit Verpflichtungszusagen der Parteien beendet wurden, musste die Kommission keine abschließende Würdigung vornehmen.[311]

Freistellungsmöglichkeiten

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Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Anbieters sind in der Regel nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO freistellungsfähig. Dies gilt unabhängig davon, ob die entsprechenden Klauseln als echte oder als unechte Meistbegünstigungsklausel ausgestaltet sind.[312]

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Mit Blick auf Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers ist zu differenzieren: Wirken sie sich auf den Abgabepreis gegenüber den Kunden des Abnehmers aus, liegt eine Kernbeschränkung i.S.v. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO vor.[313] Sind sonstige Vertragskonditionen betroffen, kommt eine Freistellung in Betracht.[314] Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers im Verhältnis zum Anbieter stellen ebenfalls keine Kernbeschränkung dar: Sie beschränken den Abnehmer nicht darin, Verkaufspreise selbst festzusetzen,[315] so dass jedenfalls keine Preisbindung der zweiten Hand vorliegt. Allerdings könnte man mit Blick auf die Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit[316] eine einem Wettbewerbsverbot (Alleinbezug) (Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO) gleichstehende Beschränkung sehen, die nur in den Grenzen von Art. 5 Vertikal-GVO einer Freistellung zugänglich ist.[317]

c) Bestpreisklauseln im Überblick

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3. Konditionenbindungen

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Neben den vorstehend behandelten Preisbindungen können Anbieter ihren Abnehmern auch andere Formen von Inhaltsbindungen[318] auferlegen, sie also dazu verpflichten, mit ihren Kunden wiederum bestimmte Geschäftsbedingungen (Konditionen) zu vereinbaren. Der Konditionenbegriff erfasst dabei sämtliche Vertragsbedingungen der mit Dritten geschlossenen Verträge, insbesondere Lieferungs- und Zahlungsbedingungen.[319] So wird Händlern in Vertriebsverträgen häufig ein bestimmtes Kundendienst-Programm für Absatzverträge mit Kunden vorgeschrieben. Klassisches Beispiel hierfür sind die Vorgaben der im Rahmen einer Inspektion von Kraftfahrzeugen durchzuführenden Kontrollarbeiten.[320] Nicht preisliche Konditionenbeschränkungen sind grundsätzlich als zumindest bewirkte Wettbewerbsbeschränkung einzustufen, die jedoch – im Unterschied zur Bindung von Preisen und preisrelevanten Konditionen – einer Freistellung nach der Vertikal-GVO zugänglich sind. Außerhalb ihres Anwendungsbereichs kommt es auf eine Einzelfreistellung an.

1. Überblick

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Durch Wettbewerbsverbote oder Ausschließlichkeitsbindungen können Anbieter den Bezug ihrer Abnehmer auf sich konzentrieren und Käufe bei Wettbewerbern verhindern (Alleinbezug). Umgekehrt können auch Abnehmer mit ihren Lieferanten vereinbaren, dass Konkurrenten des Abnehmers nicht beliefert werden dürfen (Alleinbelieferung). Auch Wettbewerbsverbote sind gem. Art. 2 Vertikal-GVO freistellungsfähig. Art. 5 Vertikal-GVO definiert dabei Grenzen und nimmt Wettbewerbsverbote unter bestimmten Voraussetzungen von der Freistellung aus. Fällt ein Wettbewerbsverbot in den Anwendungsbereich von Art. 5 Vertikal-GVO, ist – im Gegensatz zu Kernbeschränkungen i.S.v. Art. 4 – lediglich das fragliche Wettbewerbsverbot nicht freigestellt, während die Vereinbarung im Übrigen einer Freistellung zugänglich bleibt. Für Wettbewerbsverbote, die unter Art. 5 Vertikal-GVO fallen, besteht wiederum die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV. Weil es sich nicht um Kernbeschränkungen i.S.v. Art. 4 Vertikal-GVO handelt,[321] dürften gewisse Spielräume für eine Einzelfreistellung bestehen.

2. Wettbewerbsverbot i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO

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Wettbewerbsverbote sind nach der Legaldefinition gem. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO Vereinbarungen, nach denen der Abnehmer (1) keine Waren oder Dienstleistungen herstellt, bezieht oder verkauft, die mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen, oder (2) gemessen am Beschaffungswert des Vorjahres mehr als 80 % der Vertragswaren oder -dienstleistungen und deren Substituten vom Anbieter oder von einem vom Anbieter bezeichneten Unternehmen beziehen muss.

a) Verpflichtungen zulasten des Anbieters

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Aus der Legaldefinition folgt zunächst, dass nur Verpflichtungen zulasten des Abnehmers Wettbewerbsverbote i.S.d. Vertikal-GVO darstellen und somit einer Freistellung entgegenstehen können.[322] Spiegelbildliche Beschränkungen des Anbieters (Alleinbelieferung oder Alleinvertrieb durch nur einen Abnehmer) sind demgegenüber grundsätzlich freigestellungsfähig.[323] Sollten die Marktanteilsschwellen gem. Art. 3 Vertikal-GVO überschritten sein, stellt sich die Frage der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.

Beispiel – Alleinbelieferung bei der Milcherzeugung:

b) Unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung

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Wettbewerbsverbote können als unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung ausgestaltet sein. Nach Auffassung der Europäischen Kommission soll bereits jede faktische Bindung ausreichen (etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Anreizregelung), deren tatsächliche Wirkung einer rechtlichen Verbindlichkeit gleichkommt.[327]

Beispiele:

Mindestabnahmeverpflichtungen

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Die Legaldefinition des Wettbewerbsverbots erfasst auch Mindestabnahmeverpflichtungen, sofern diese vorsehen, dass der Abnehmer gemessen am Beschaffungswert des Vorjahres mehr als 80 % der Vertragswaren oder -dienstleistungen (Substitute eingeschlossen) vom Anbieter oder von einem anderen durch den Anbieter bezeichneten Unternehmen beziehen muss. Entscheidend ist also, dass der Abnehmer keine bzw. nur sehr begrenzte (unter 20 % seiner Gesamteinkäufe) Möglichkeiten hat, Waren oder Dienstleistungen von Wettbewerbern des Anbieters zu beziehen oder selbst herzustellen.[330] Bezugspunkt für die Bestimmung der Gesamteinkäufe und die Bemessung der 80 %-Schwelle sind dabei die Bezüge „auf dem relevanten Markt“, also von Vertragsprodukten oder deren Substituten, die der Abnehmer für den gleichen Zweck oder Bedarf wie die Vertragsprodukte erwirbt und die somit austauschbar sind. Der Gesamtbezug wird grundsätzlich wertmäßig berechnet, kann nach Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO auch mengenbezogenen bestimmt werden, sofern dies in der jeweiligen Branche (wie etwa in der chemischen Industrie) üblich ist.[331]

Englische Klauseln

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Nicht unter die Legaldefinition des Wettbewerbsverbots fallen sog. Englische Klauseln.[332] Darunter versteht man Vereinbarungen, die den Abnehmer verpflichten, dem Anbieter günstigere Angebote von dessen Konkurrenten zu melden und darauf nur einzugehen, wenn der Anbieter das günstigere Angebot des Dritten nicht ebenfalls abbildet.[333] In der Praxis werden englische Klauseln häufig mit einem Wettbewerbsverbot zulasten des Abnehmers kombiniert.[334] Zwar steht eine abschließende Bewertung durch die Kommission soweit ersichtlich aus.[335] Der bisherigen Praxis lässt sich aber zumindest entnehmen, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV wohl nicht auf englische Klauseln anzuwenden ist, solange die Anonymität des günstiger anbietenden Wettbewerbers gewahrt bleibt.[336]

c) Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV bei notwendigen Nebenabreden

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Selbst wenn ein Wettbewerbsverbot i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO gegeben ist, kann eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen sein, wenn die entsprechende Vereinbarung als notwendige Nebenabrede zu qualifizieren ist.[337] So kann nach der ständigen Rechtsprechung eine grds. wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede in einem an sich kartellrechtsneutralen Austauschvertrag vom Anwendungsbereich des Kartellverbots ausgenommen sein. Dies setzt voraus, dass die fragliche Klausel die Durchführung des kartellrechtlich neutralen Vertrages bei objektiver Betrachtung erst ermöglicht und zeitlich, räumlich sowie sachlich auf das dafür notwendige Maß beschränkt ist.[338]

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Die Rechtsprechung hat vertragliche Wettbewerbsbote in unterschiedlichen Konstellationen als notwendige Nebenabrede in diesem Sinne qualifiziert.[339]

Beispiele: Notwendige Wettbewerbsverbote

3. Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO

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Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind Wettbewerbsverbote, wenn sie auf unbestimmte Dauer oder für mehr als fünf Jahre vereinbart werden, nicht freigestellungsfähig.[342] Dasselbe gilt gem. Art. 5 Abs. 1 Unterabsatz 2 Vertikal-GVO für Wettbewerbsverbote, deren Dauer sich über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus stillschweigend verlängert.[343] Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, den Parteien spätestens nach fünf Jahren eine erneute Entscheidung über die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes zu ermöglichen.[344] Eine Verlängerung über die Dauer von fünf Jahren hinaus ist also möglich, wenn ihr die erneute Zustimmung der Parteien zugrunde liegt.[345] Insoweit erscheint es sinnvoll, in einer vertikalen Vereinbarung von vornherein vorzusehen, dass ein Wettbewerbsverbot nach fünf Jahren neu zu verhandeln ist.[346] Demgegenüber stehen einer Freistellung sämtliche Umstände entgegen, die den Abnehmer daran hindern, ein Wettbewerbsverbot nach Ablauf von fünf Jahren tatsächlich zu beenden.[347]

Beispiel – faktisches Fortwirken eines Wettbewerbsverbots:

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Nach Art. 5 Abs. 2 Vertikal-GVO gilt die Beschränkung der Freistellungsfähigkeit auf fünf Jahre ausnahmsweise nicht, wenn die Waren oder Dienstleistungen vom Abnehmer „in Räumlichkeiten und auf Grundstücken verkauft werden, die im Eigentum des Anbieters stehen oder von diesem von nicht mit dem Abnehmer verbundenen Dritten gemietet oder gepachtet worden sind.“[349] Hintergrund ist, dass von einem Anbieter nicht erwartet werden kann, den Verkauf von Konkurrenzprodukten in seinen Räumlichkeiten und auf seinen Grundstücken zu dulden.[350] Auch insoweit darf ein Wettbewerbsverbot allerdings grundsätzlich nicht auf unbestimmte Zeit geschlossen werden. Die zulässige Dauer steht vielmehr im direkten Zusammenhang mit der vereinbarten Dauer der Raum- und Grundstücksnutzung:[351] Das Wettbewerbsverbot darf solange gelten, „wie der Abnehmer die Verkaufsstätte nutzt.“[352] In der Praxis ist zu beachten, dass dieser Regelung nur ein enger Anwendungsbereich zukommt: Nicht erfasst sind insbesondere Wettbewerbsverbote zum Schutz von vertragsspezifischen Investitionen des Anbieters (wie die Anschaffung der Geschäftsausstattung des Abnehmers), etwa im Rahmen von Bierlieferungs- oder Franchiseverträgen. In diesen Fällen bleibt daher nur die Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, solange nicht auch die Geschäftsräume vermietet werden.[353]

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Zwar scheint die Europäische Kommission eine Einzelfreistellung von Wettbewerbsverboten, die die Fünfjahresfrist überschreiten, tendenziell kritisch zu sehen.[354] Sie räumt aber ein (Vertikal-LL Rn. 146 S. 1), dass Wettbewerbsverbote oder Mengenvorgaben bei vertragsspezifischen Investitionen des Anbieters grundsätzlich die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.[355]

4. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO

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Die zweite Ausschlussbestimmung (Art. 5 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO) betrifft Wettbewerbsverbote, die erst nach Ablauf einer Vereinbarung greifen.[356] Solche nachvertraglichen Wettbewerbsverbote sind nach Art. 5 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO grundsätzlich nicht freistellungsfähig. Nach der Ausnahmeregelung gem. Art. 5 Abs. 3 lit. a – d Vertikal-GVO, deren Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, kommt aber in engen Grenzen eine Freistellung für ein Nachvertragsjahr in Betracht.[357]

5. Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO

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Die dritte Ausschlussbestimmung – Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO – betrifft schließlich den Verkauf konkurrierender Waren in einem selektiven Vertriebssystem.[358] Wettbewerbsverbote in einem selektiven Vertriebssystem, die es den zugelassenen Händlern generell untersagen, konkurrierende Marken/Produkte zu vertreiben, sind nach der Vertikal-GVO mit einer Laufzeit von bis zu fünf Jahren freistellungsfähig.[359] Eine Vertragsbestimmung hingegen, mit der der Anbieter seine Vertragshändler unmittelbar oder mittelbar daran hindert, Produkte von bestimmten Konkurrenten zum Zwecke des Weiterverkaufs zu beziehen, ist nach Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO nicht freistellungsfähig.[360] Auf diese Weise soll ein Marktausschluss namentlich bezeichneter, konkurrierender Anbieter im Wege eines kollektiven Boykottaufrufs verhindert werden.[361] Anbieter sind „bestimmt“, wenn der oder die konkurrierenden Anbieter entweder namentlich benannt sind oder jederzeit feststellbar ist, gegen wen eine Regelung gerichtet ist.[362]

6. Zivilrechtliche Rechtsfolgen

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Auf die von Art. 4 Vertikal-GVO (Alles-oder-Nichts-Prinzip) abweichende Rechtsfolgenanordnung wurde bereits hingewiesen: Art. 5 Vertikal-GVO schließt lediglich überschießende Wettbewerbsverbote von der Freistellung aus. Kommt auch eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht in Betracht, ist ein Wettbewerbsverbot nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Die Wirksamkeit des übrigen, vom Freistellungsausschluss nicht berührten Teils einer Vereinbarung ergibt sich aus dem anwendbaren nationalen Privatrecht.[363] In Deutschland gilt also § 139 BGB, wonach – sofern der Vertrag keine salvatorische Klausel enthält – eine gesetzliche Vermutung für die Gesamtnichtigkeit des Vertrages streitet. Ist eine Vereinbarung formularmäßig gestaltet (was bei Vertriebsverträgen regelmäßig der Fall sein dürfte), gilt ferner § 306 Abs. 1 BGB, wonach der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt.

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Für die Praxis ergeben sich die beiden folgenden Fragen. Zunächst ist fraglich, ob mit Art. 5 Vertikal-GVO nicht zu vereinbarende Wettbewerbsverbote im Wege der geltungserhaltenden Reduktion in ein auf 5 Jahre beschränktes, zulässiges Wettbewerbsverbot umgedeutet werden können. Für Formularverträge (AGB) ist eine solche geltungserhaltende Reduktion nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht zulässig.[364] Auch bei Individualverträgen wird man im Lichte der ratio legis von Art. 5 Vertikal-GVO zur Unzulässigkeit gelangen müssen:[365] Andernfalls wäre die Effektivität der Regelung erheblich eingeschränkt, weil Vertragsparteien unbefristete Wettbewerbsverbote abschließen könnten und sich nur im Streitfall auf das noch zulässige Maße zurückziehen müssten.[366]