Ю. П. Гармаев
Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 1.
Стенограммы Бесед предлагается использовать вместе с пособием: Гармаев Ю.П., Викулов О.В. Ошибки и нарушения закона в сфере оперативно – розыскной деятельности. Вып. 1: практическое пособие. – М., Издательство «ТилКом», 2020. – 110 с.
© Ю.П. Гармаев, 2021
Серия 1
Какие бывают нарушения закона?
https://youtu.be/XwMiygQkLQo
Новый проект «Беседы об использовании оперативно-розыскной деятельности сторонами в уголовном процессе» (кратко – «Беседы об ОРД»).
Беседы между профессором и адвокатом строятся по принципу «От типичных ошибок и нарушений закона – к рекомендациям для адвокатов и следователей (оперативников)».
В беседе участвует адвокат Викулов Олег Валерьевич, специализирующийся, в том числе, на уголовных делах о коррупционных, должностных преступлениях, где используются результаты ОРД. Позиции профессора Ю.П. Гармаева как бывшего следователя, консультанта по уголовным делам и адвоката О.В. Викулова зачастую разнятся. Так что не исключены споры и разногласия.
Тем не менее, собеседники – соавторы практического пособия «Ошибки и нарушения закона в сфере оперативно – розыскной деятельности», и разница во мнениях им не мешает, а скорее взаимно обогащает.
В беседе оба приводят практические примеры и часто обращаются к таблице из своей книги: «ТИПИЧНЫЕ НАРУШЕНИЯ И ЧАСТНЫЕ АРГУМЕНТЫ ПО ПОВОДУ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ОБВИНЕНИЯ, ВЫЗЫВАЮЩИХ У СУДА СОМНЕНИЯ В ДОПУСТИМОСТИ».
Проблемы и вопросы, обсуждаемые в беседе № 1:
– в чем разница для адвоката между ошибкой и нарушением закона, допущенной стороной обвинения?
– каковы самые распространенные нарушения законодательства об ОРД?
– непредставление отдельных документов – результатов ОРД: как оценим?
– не рассекретили результаты ОРД: существенное нарушение?
– в деле нет постановления о представлении результатов ОРД, и что делать?
– дело выиграет не тот, кто прав, а кто лучше подготовился к процессу! Не так ли?
Ссылки-слайды, упомянутые в беседе, см. здесь: https://cloud.mail.ru/public/27S4/47w…. https://cloud.mail.ru/public/27S4/47wspQbYP/
Упомянутая статья о существенных нарушениях: Гармаев Ю.П. Устранение сомнений в допустимости доказательств // Законность. 2011. N 5. С. 29–33 (см. по ссылке: http://www.iuaj.net/node/804)
и лекция на эту тему: https://youtu.be/UvM2UtUxNac
Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, дорогие друзья! Сегодня мы продолжаем наш проект под названием «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве». Как вы помните, коллеги, в предыдущем, в одном из предыдущих видео, мы, собственно, презентовали этот проект. И этот проект, скажем так, это не есть обычные лекции или какие-то методические рекомендации типового характера, это беседы, формат именно бесед, беседа-дискуссия, беседа-спор, диалоги, вот, посвященные тому, как использовать результаты оперативно-розыскной деятельности не, так сказать, не с субъективной позиции, а именно с позиции сторон в уголовном судопроизводстве, то есть со стороны защиты и стороны обвинения.
Ну, зрителям нашего канала не надо объяснять, что это порой совершенно разные позиции, совершенно разные аргументации совершенно разных приемов. Ну, вот именно поэтому, именно поэтому мы сегодня встречаемся с моим давним коллегой и другом. Олег Валерьевич Викулов – адвокат, адвокатская палата Республики Бурятия. Очень опытный адвокат, в прошлом прокурорский следователь, да, следователь прокуратуры, прокурорский работник.
Викулов О.В.: Заместитель прокурора
Гармаев Ю.П.: Заместитель прокурора района, причем одного из самых хлопотных в регионе, так ведь Олег Валерьевич?
Викулов О.В.: Так, да.
Гармаев Ю.П.: А адвокатский стаж у вас?
Викулов О.В.: В марте будет 15 лет уже
Гармаев Ю.П.: С ума сойти, столько не живут.
Викулов О.В.: Получается, что живут
Гармаев Ю.П.: Я помню, когда вы ещё были прокурорским работником, вы примерно так и выглядели, Олег Валерьевич, что-то на вас работа…Итак, Олег Валерьевич, на мой взгляд, как адвокат силен тем, что он занимается, в том числе специализируется, в том числе на уголовных делах коррупционной направленности, должностных преступлениях и других преступлениях, в которых используются результаты оперативно-розыскной деятельности. Опыт здесь большой. Кроме того, Олег Валерьевич пишет, я надеюсь, и в скором времени блестяще защитит диссертацию, посвященную как раз вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Я вас не сильно расхвалил? А ведь я еще половину не рассказал о Ваших заслугах.
Викулов О.В.: Я думаю, пора закругляться.
Гармаев Ю.П.: Хорошо, не будем о ваших прибыльных делах.
Викулов О.В.: Времени не хватит на все остальное.
Гармаев Ю.П.: Хорошо. Итак, мы с Олегом Валерьевичем, к сожалению, или к счастью, не всегда, а вернее так, мы редко совпадаем с ним во мнениях, потому что, к сожалению, профессор Гармаев – это человек, который, может быть, слишком долго проработал в органах прокуратуры и ни дня не работал адвокатом. А у Олега Валерьевича все более-менее сбалансировано, вернее так, вы адвокатом проработали раза в два больше, чем прокурорским работником.
Викулов О.В.: Да, чуть больше чем.
Гармаев Ю.П.: И поэтому я давно заметил, что Олег Валерьевич у него так … нормальный защитительный уклон, и он всегда спорит со мной по этому вопросу…
Викулов О.В.: Я даже здесь поспорю, у меня были взвешенные защитительные уклоны
Гармаев Ю.П.: У вас были взвешенные, ну вот давайте это, это мы еще проверим. Итак, формат нашей дискуссии, нашей беседы, нашего диалога, заключается в следующем. Мы рассматриваем конкретные, типичные ошибки нарушения закона, которые допускают представители стороны обвинения, то есть оперативные сотрудники, следователи, прокурорынадзирающие и, наконец, государственные обвинители, да?
Викулов О.В.: Что вот, Юрий Петрович, в вашем понимании ошибки, нарушения закона, в чем они заключаются?
Гармаев Ю.П.: Поймал меня на самом актуальном вопросе. Конечно, по этому поводу посмотрите, пожалуйста, слайд прямо сейчас. А в двух словах, на мой взгляд, это, разумеется, оценочная категория. Практически все, с объективной точки зрения, практически все ошибки, допускаемые представителями стороны обвинения, есть нарушения закона. А другое дело, что есть такие оценочные категории как существенные нарушения или не существенные, а еще бывает фундаментальные… Помните, Олег Валерьевич? Верховный суд высказывался в этом ключе.
Так вот, на мой взгляд, ошибка – это то нарушение закона, которое адвокат и иные участники процесса не выявили, не дали им правовую оценку, вот, а нарушение закона – это та же самая ошибка, которую адвокат своевременно выявил, зафиксировал и дал ей правовую оценку, и использовал, как правило, пытаясь… пытаясь, скажем так, оценить это нарушение законакак существенное и не устранимое в уголовном процессе.
Вот такой авторский подход к разнице между ошибкой и нарушением закона. Подчеркиваю, в науке уголовного процесса и криминалистике, особенного уголовного процесса, масса публикаций, посвященных нарушениям закона и ошибкам…
Викулов О.В.: Вспомните, статья была в журнале «Оперативный сыщик», посвященная как раз правовым ошибкам…
Гармаев Ю.П.: Да вот сейчас вы увидите слайд с выходными данными этой статьи. Ваше, кстати, мнение? Вчем разница между ошибкой и нарушением закона?
Викулов О.В.: Это очень сложная на самом деле тема. Сколько я не читал… у каждого из авторов есть свое понимание, что такое ошибка, правовая ошибка, у правовой ошибки ещё могут быть и правоприменительные ошибки. Какие только не могут…, и я боюсь, что тоже много времени потребуется…
Гармаев Ю.П.: Ну может, это неинтересно нашим основным, нашей целевой аудитории да?
Викулов О.В.: Это больше, наверное, такой теоретический вопрос.
Гармаев Ю.П.: Теоретический вопрос, а вот мы сейчас, сейчас на конкретных примерах вы увидите, как, какое имеет значение, как мы обзовем те или иные ошибки … Ошибка или нарушение, да? Опять же любое нарушение законы мы с Олег Борисовичем будем с Вами рассматривать с позиции существенное или несущественное, устранимое или не устранимое. Вы согласны с такими правилами?
Викулов О.В.: Да согласен, но я думаю надо дать понятие все-таки тому, что значит существенно нарушение…
Гармаев Ю.П.: Это отдельное видео
Викулов О.В.: Хорошо
Гармаев Ю.П.: Отдельное видео, смотрите ссылочку в описании, да, мы это прокомментируем. Прошу. Олег Валерьевич, какие, да вопрос, конечно, какие на Ваш взгляд на сегодняшний день, наиболее распространенные ошибки, нарушения, связанные с использованием результатов ОРД?
Викулов О.В.: Мы с вами, Юрий Петрович, уже не первый год занимаемся ошибками и нарушениями закона…
Гармаев Ю.П.: Деформация уже пошла…
Викулов О.В.: Пособия разработали, да, и вот по нашим подсчетам их около полусотни где-то этих ошибок…
Гармаев Ю.П.: Это только групп ошибок…
Викулов О.В.: Групп ошибок, да, но все-таки, конечно, одни какие-то более часто встречаются, какие-то гораздо реже, я бы вот хотел все-таки из этих, из этого большого перечня выделить и начать, так скажем, с самого такого существенного, грубого нарушения – это с того случая, когда вдруг по какой-то причине результат оперативно-розыскной деятельности представляется в уголовное дело и без постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, бывает такое, как ни странно, это очень грубое нарушение и однозначно…
Гармаев Ю.П.: Существенное?
Викулов О.В.: Существенное однозначно, поскольку это же не просто постановление, это, по сути, так скажем, акт, который говорит о том, что руководитель оперативного, оперативно-розыскного органа, подразделения, он проверил, посмотрел с точки зрения законности, допустимости, убедился в том, что не было допущено каких-то грубых нарушений при производстве, при проведении оперативно – розыскных мероприятий, и вот этим вот постановлением, по сути, свидетельствует, поэтому я считаю, что это однозначно существенное нарушение и вот, казалось бы, да, действительно, такое нарушение встречается крайне редко, даже кто-то может подумать, что…
Гармаев Ю.П.: Честно говоря, вот сколько читаю последнее время дел, ну, я уже не помню, когда я видел дела, в котором бы не было постановления о представлении…
Викулов О.В.: Но, принципиально важный момент, принципиально важный момент действительно в уголовных делах… Я и сам, честно говоря, ни разу не видел…
Гармаев Ю.П.: Так
Викулов О.В.: Но это нарушение очень часто допускается, когда рассматривается отдельное ходатайство следователя. Вот буквально в прошлом году
Гармаев Ю.П.: Так
Викулов О.В.: Одного из моих клиентов суд рассматривал вопрос о его аресте…
Гармаев Ю.П.: Статья обвинения?
Викулов О.В.: Статья «мошенничество»
Гармаев Ю.П.: 159
Викулов О.В.: Мошенничество, часть 4
Гармаев Ю.П.: Ого
Викулов О.В.: Если не ошибаюсь, да. Рассматривал вопрос, ознакомившись с материалами я увидел там справку. Она так и называлась справка, в этой справке было написано, что, значит, были проведены оперативно – розыскные мероприятия и в результате их было установлено, что, значит, лицо, мой клиент, оказывает давление, может оказывать давление, пытался какие-то попытки предпринимал, для того, чтобы оказать давление, то есть эта справка была представлена с одной единственной целью, чтобы…
Гармаев Ю.П.: Обосновать
Викулов О.В.: У суда было больше оснований избрать меру пресечения в виде содержания под стражей, ну, эта справка, она была представлена как один, собственно говоря, документ, тут много всяких разных нарушений, но первое, что бросается в глаза, раз это результаты оперативно – розыскных мероприятий, то естественно он должен быть представлен на основании соответствующего постановления.
Гармаев Ю.П.: А еще есть сообщение
Викулов О.В.: Вторая бросающаяся ошибка, нарушение, точнее, это заключается в форме подачи, это и не сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности и это не рапорт об обнаружении признаков преступления, а это и есть как известно два единственных варианта…
Гармаев Ю.П.: Два варианта представления результатов ОРД
Викулов О.В.: А справка, что такое справка, это вообще…
Гармаев Ю.П.: Давайте напомним, что это требование содержится в инструкции о порядке представления результатов ОРД следователю, дознавателю или в суд, напомните, пожалуйста…
Викулов О.В.: Органу дознания
Гармаев Ю.П.: Органу, простите, следователю, органу дознания и в суд от 27 сентября 2013 года, совместная Инструкция, утвержденная приказом всех руководителей правоохранительных ведомств, и ссылка на эту инструкцию, де факто, ссылка на эту инструкцию есть в статье 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», то есть можно считать, что эта инструкция есть и, по сути, часть, условно говоря, часть Федерального закона, да? Так?
Викулов О.В.: Ну это, безусловно, развивает положения закона. Как известно, у нас в законе об ОРД очень много неясностей…
Гармаев Ю.П.: Это рамочный закон
Викулов О.В.: Да, но без инструкции никак, инструкция здесь…
Гармаев Ю.П.: Тем более заметьте, заметьте, кто не в курсе, это открытая инструкция, вы её можете найти её в интернете, «консультанте плюс», где угодно…
Викулов О.В.: Да я думаю, что без этого документа ни одному адвокату не получится никак оценить результаты оперативно-розыскной деятельности, которые представлены в суд
Гармаев Ю.П.: И по данному делу конкретному что?
Викулов О.В.: По этому делу, с одной стороны, суд удовлетворил замечания по этому доказательству, он их не признал в качестве доказательства и не учитывал, при вынесении
Гармаев Ю.П.: По вашему ходатайству
Викулов О.В.: Да, устное ходатайство, не учитывал при вынесении постановлении своего, но, с другой стороны, там было и достаточно других, по мнению суда, основанийдля того, чтобы избрать все-таки вот эту меру пресечения под стражей…
Гармаев Ю.П.: И он её избрал
Викулов О.В.: Он её избрал, да, но учитывая, вот как бы нашу тему разговора, все-таки как ни странно, такие материалы попадают без постановления о представлении результатов ОРД
Гармаев Ю.П.: Давайте я возьму на себя роль как бы следователя, хотя давно я уже занимаюсь наукой, э… С технической точки зрения, Олег Валерьевич, понятно, что следователь, скорее всего, мы же следователи, собираем все материалы уголовного дела и приводим их в полный порядок в основном только ближе к окончанию предварительного расследования к статье 215, 217 только. Да, ознакомление и, вероятнее всего, к тому времени, это постановление в деле бы было. Я к чему этот вопрос задаю, вы сейчас в очень интересный привели кейс, пример, то есть, это было на рассмотрении вопроса о страже, а если бы следователь, всего лишь бы сориентировался быстренько, кстати, следователь участвовал на рассмотрении ходатайства?
Викулов О.В.: Да
Гармаев Ю.П.: Значит, и сказал бы: «Ну, Ваша честь, ну, в деле-то есть, вот оно, вот я сейчас сбегаю, пойду, принесу, я просто не принес постановление, оно же имеется у меня, есть в уголовном деле, и действительно бы попросил бы некоего отложения данного судебного заседания, раз и принес. Чтобы вы как адвокат тогда бы на это ответили?
Викулов О.В.: Ну, я бы сказал, что у нас не предусмотрено представление соответственно опять же инструкцией не предусмотрено представление отдельных документов – результатов оперативно-розыскной деятельности
Гармаев Ю.П.: Так бы вы сказали, это шаблон вашего возражения…
Викулов О.В.: Оно должно предполагать постановление о рассекречивании, оно должно иметь форму сообщениялибо рапорта и, соответственно, оно должно было быть передано в соответствии с постановлением. Но, может быть, я бы ещё хитрее поступил.
Гармаев Ю.П.: Так.
Викулов О.В.: Я бы ничего этого не говорил, я бы подождал, пока следователь принесет это постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности
Гармаев Ю.П.: Так, промолчал бы в этот момент…
Викулов О.В.: Да, естественно, это бы заняло определенное время, не все так просто, у суда тоже есть свои дела
Гармаев Ю.П.: А, тут ещё срок, 48 часов…
Викулов О.В.: И когда следователь бы принес постановление и не догадывался бы представить постановление о рассекречивании, да и изменить форму вот этой справки, в виде сообщения…
Гармаев Ю.П.: Так
Викулов О.В.: Это же тоже нарушение, я бы уже сказал бы и про это нарушение, сколько бы раз пришлось следователю бегать до своего служебного кабинета и искать…
Гармаев Ю.П.: Ну это, если бы он совсем такой, к сожалению, был бестолковый…
Викулов О.В.: Практика показывает, что…
Гармаев Ю.П.: Вот видите «к сожалению», я сознательно, подсознательно, все время становлюсь на, хорошо, что Вы здесь в этой студии, что Вы все-таки с другой стороны процессуальной. Хорошо, вот такой уточняющий вопрос Олег Валерьевич, а считаете ли вы это нарушение существенным или может оно не существенное?
Викулов О.В.: Я считаю, что это безусловно существенно, поскольку вот как я сказал, постановление, он…
Гармаев Ю.П.: Как вы будете обосновывать, простите, вот если судом…
Викулов О.В.: Постановление, по сути, декларирует факт того, что все проведенные оперативно розыскные мероприятия, они все соответствуют закону, во-первых, во-вторых, у нас возможно представление результатов только в соответствии с постановлением руководителя…
Гармаев Ю.П.: На основании постановления…
Викулов О.В.: Да, орган, а точнее…
Гармаев Ю.П.: Это же в инструкции прямо записано
Викулов О.В.: Начальник подразделения не дал согласия, значит, какие-то были причины, чтобы не представлять, не принимать такое решение о представлении результатов, поэтому я считаю, что…
Гармаев Ю.П.: Это существенно
Викулов О.В.: Считаю
Гармаев Ю.П.: Вот я с Вами не соглашусь, Олег Валерьевич, при всем уважении, но сразу оговорюсь, здесь вообще, в любой из наших дискуссий подобного рода, вряд ли уместно говорить, о том, что кто-то прав, а кто-то не прав, законодательство об ОРД настолько пробельно, уголовно процессуальное законодательство в этой части настолько оценочно, что, к сожалению, на мой взгляд, выигрывает, выиграет конкретный поединок не тот, кто прав, а тот, кто просто лучше подготовился к процессу, лучше аргументирует свою позицию, и вот я просто даю ссылку на одну из наших лекций, где я предложил аргументы для представителей стороны защиты, ой, простите, стороны обвинения в ситуации, когда какая-то ошибка, мы её так называем, допущена, но, так сказать, есть аргументы, которые помогают стороне обвинения обосновать одно из двух: или это нарушение несущественное, либо оно устранимое. А, в свою очередь, у меня есть отдельное пособие, в котором есть аргументы для стороны защиты о том, что вот это нарушение, во-первых, является нарушением, а во-вторых, оно существенное и неустранимое. И все это, к сожалению, это оценочная категория…
Викулов О.В.: В данном случае я спорить не буду, а даже соглашусь, опять же, вспоминая тот случай из моей практики, который случился в прошлом году в суде. Я могу вспомнить, что представитель стороны обвинения в отношении моих доводов, в части именно этой справки, в общем-то ничего не сказал.
Гармаев Ю.П.: Может быть, он был не готов?
Викулов О.В.: Может быть… Доводы застали врасплох. Может быть, посчитал, что есть другие доказательства, и нет смысла спорить. Но факт есть факт, доводов и контраргументов не было. И может быть, действительно был не готов.
Гармаев Ю.П.: Но мы еще много раз вернемся к существенности и не существенности. Но в следующем видео мы рассмотрим следующую типичную ошибку/нарушение закона.
Комментарии
Юрий К1 "Нарушение закона – это ошибка, которую адвокат выявил…" (Ю. Гармаев). Не ошибка это, уважаемый Юрий Петрович, а умышленное искажение действительных событий, направленных на привлечение невиновного к уголовной ответственности, когда по закону сторона обвинения должна поменяться со стороной защиты местами.
Юрий Гармаев Согласен
Влад Цепсис Добрый день! Подскажите пожалуйста, если на суде, при исследовании материалов дела, выявилось, что видеозапись контрольной закупки при орм, состоит из 12 фрагментов, т. е. не является оригиналом, как это можно оспорить и чем это должно регламентироваться(исследование только оригинала в суде)???
Юрий Гармаев @Влад Цепсис ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА. В соответствии с п. 17 Инструкции это обязательно должно быть оговорено в сообщении или рапорте: "…Допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте), и на бумажном носителе записи переговоров…". Если нет – нарушение закона.
Патриций К1 Необходимо ли постановление о представлении результатов ОРД, когда ОРМ проведены на основании поручения следователя? Или же достаточно направлять результаты обычным сопроводительным письмом?!
Адвокат Олег Викулов Необходимо! От оснований для проведения ОРМ (в вашем случае поручение следователя) порядок представления не зависит. В соответствии с абз.4 ст.11 ФЗ "Об ОРД" представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Этот порядок установлен Инструкцией, утвержденной Приказом от 27.09.2013 г. Инструкция обязывает представлять результаты ОРД на основании постановления о представлении результатов ОРД (п.9) и никак иначе.
