Яков Ильич Гилинский
Криминология постмодерна (неокриминология)

Глава II
Преступность

2.1. Понятие преступности

Преступность – нормальное явление потому, что общество без преступности совершенно невозможно.

Э. Дюркгейм

Последние десятилетия большинству криминологов стало ясно: в реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным, содержательным свойствам, per se. Преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть – социальные конструкты, лишь отчасти отражающие некоторые социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями.

Так, например, убийство – это умышленное причинение смерти другому человеку (ст. 105 УК РФ), тягчайшее преступление. Но ведь умышленное причинение смерти другому человеку это и подвиг, убийство врага на войне. Это же и профессиональная деятельность палача в странах, где, к сожалению, сохраняется смертная казнь. И это – легальное умышленное причинение смерти другому человеку, если совершено в состоянии необходимой обороны.

Студенты однажды заставили меня задуматься, назвав изнасилование деянием, которое всегда преступно. Мне пришлось вспомнить наличие сообщества, где это деяние входило в обряд инициации (когда девушек, достигших определенного возраста, пускают бежать, а через пару минут за ними устремляются молодые люди…). А jus prima noctis в феодальном обществе? И до сих пор в ряде стран изнасилование жены не считается преступлением.

Хищение (изъятие чужого имущества без согласия собственника) есть преступление. Но ведь существуют конфискация имущества (изъятие без согласия собственника) государством. Возможно изъятие имущества (денег) без согласия собственника по решению суда.

Осознание того, что многие привычные общественные явления есть ни что иное как конструкции, более или менее искусственные, «построенные» обществом, сложилось в социальных науках во второй половине ХХ столетия^[24].

Сказанное не означает, что социальное конструирование преступности совершенно произвольно. Государство «конструирует» свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом. Но реально и другое: некоторые виды криминализированных (признаваемых преступными в силу уголовного закона) деяний не причиняют вреда другим, или причиняют вред незначительный, а потому криминализированы без достаточных онтологических оснований. Это, в частности, так называемые «преступления без жертв», к числу которых автор этого термина Э. Шур относит потребление наркотиков, добровольный гомосексуализм, занятие проституцией, производство врачом аборта^[25]. В этих случаях жертвами являются сами субъекты соответствующих деяний.

О том, что законодатель грешит расширительным толкованием вреда, заслуживающего криминализации, свидетельствует тот факт, что, согласно букве уголовного закона многих современных государств, включая Россию, около 100 % взрослого населения – уголовные преступники (включая автора этих строк). Это, увы, очевидно для России. (И становится все очевиднее по мере бурной деятельности Госдумы…). Но и в ряде других стран ситуация не лучше. Так, по результатам нескольких опросов населения в США, от 91 % до 100 % респондентов подтвердили, что им приходилось совершать то, что уголовный закон штата признает преступлением (данные Уоллерстайна и Уайля, Мартина и Фицпатрика, Портфельда, и др.).

Между тем, преступление не является чем-то естественным по своей природе, а суть социальный конструкт, и по мнению Бенедикта Спинозы (1632–1677): «В естественном состоянии нет ничего, что было бы добром или злом по общему признанию… В естественном состоянии нельзя представить себе преступления; оно возможно только в состоянии гражданском, где по общему согласию определяется, что хорошо и что дурно, и где каждый должен повиноваться государству. Таким образом, преступление есть не что иное, как неповиновение, наказываемое вследствие этого только по праву государственному; наоборот, повиновение ставится гражданину в заслугу»^[26]. Спиноза здесь ошибается только говоря об «общем согласии». Государство (власть) решает по-своему.

Позднее П. Сорокин напишет: «Нет ни одного акта, который бы по самому своему содержанию был уголовным правонарушением; и акты убийства и спасения, правды и лжи, кражи и дарения, вражды и любви, половой разнузданности и воздержания и т. д. – все эти акты могли быть и были и преступлением и не преступлением в различных кодексах в зависимости от того, кто их совершал, против кого они совершались, при каких условиях они происходили. Поэтому причислять те или иные акты по самому их содержанию к уголовным правонарушениям… задача безнадежная…»^[27].

И хотя применительно к нашему предмету такое осознание было присуще еще Древнему Риму (ex senatusconsultis et plebiscitis crimina exercentur – преступления возникают из сенатских и народных решений), однако в современной криминологии признание преступности социальной конструкцией наступило сравнительно поздно, зато сегодня разделяется большинством зарубежных криминологов^[28]. Это четко формулируют германские криминологи Х. Хесс и С. Шеерер^[29]: преступность не онтологическое явление, а мыслительная конструкция, имеющая исторический и изменчивый характер. Преступность почти полностью конструируется контролирующими институтами, которые устанавливают нормы и приписывают поступкам определенные значения. Преступность – социальный и языковый конструкт.

Об этом же пишет голландский криминолог Л. Хулсман: «Преступление не онтологическая реальность… Преступление не объект, но продукт криминальной политики. Криминализация есть один из многих путей конструирования социальной реальности»^[30].

Н. Кристи (Норвегия) останавливается на том, что преступность не имеет естественных природных границ. Она суть продукт культурных, социальных и ментальных процессов.^[31] А отсюда, казалось бы, парадоксальный вывод: «Преступность не существует» (Crime does not exist)^[32].

Подробно обосновывается понимание преступности и преступления как социальных конструктов, а также рассматривается процесс такого конструирования в Оксфордском справочнике (руководстве) по криминологии^[33].

Итак, «термин преступление есть ярлык (label), который мы применяем к поведению, нарушающему закон. Ключевой пункт – это порождение преступлений уголовным законом, который создан людьми. Преступление как таковое не существует в природе; это выдумка (invention) людей»^[34].

Все так. Равно как идеи культуральной криминологии (J. Ferrel, D. Garland, K. Hayward, J. Young)^[35]. Преступность – порождение культуры, непременный элемент культуры, равно как средства и методы социального контроля над преступностью. Но не пойти ли нам дальше? Точнее, вернуться к Э. Дюркгейму: «Преступность – нормальное явление, потому что общество без преступности совершенно невозможно». А теперь снова вперед: «преступное» поведение «нормально». Не в смысле – хорошо, а обычно, естественно, распространено. То, что общество (государство, власть) считает «преступным» совершается постоянно, всеми в едином процессе (потоке) нерасчлененной жизнедеятельности.

Более того, со времен Э. Дюркгейма (1858–1917) известно: «Преступность необходима; она прочно связана с основными условиями любой социальной жизни и именно в силу этого полезна, поскольку те условия, частью которых она является, сами неотделимы от нормальной эволюции морали и права… Сколь часто преступление является лишь предчувствием морали будущего, шагом к тому, что предстоит!»^[36]. При этом Э. Дюркгейм ссылается на пример Сократа, приговоренного к смертной казни за идеи, опередившие его век.

Да разве только Сократ? А сожженный за «ересь» Джордано Бруно? А разделившие его судьбу Мигель Сервет и Ян Гус? А находившийся в заточении Галилео Галилей, отрекшийся от правды во избежание смертной казни? Я уже не говорю о десятках, сотнях, тысячах ученых, писателей, деятелей искусства, уничтоженных кровавым сталинским режимом. Оказывается, государство может в равной степени посчитать «преступлением» зло и подвиг, действительно опасные для общества деяния и акты великого творчества. Не случайно подобный исторический опыт обобщен в книге Б. Данэма «Герои и еретики» с главой «Наука как ересь»^[37]. (Кстати, не сочтут ли уважаемые читатели мои рассуждения ересью?).

Не удивительно, что спустя 120 лет после Э. Дюркгейма современный швейцарский криминолог, профессор К.-Л. Кунц утверждает: «Общество нуждается в преступности как двигателе социальных преобразований. Общество без существенных отклонений в поведении криминального характера застыло бы в своем развитии»^[38].

Давно я заметил: «С нашей точки зрения, вся жизнь человека есть не что иное, как онтологически нерасчлененная деятельность по удовлетворению своих потребностей. Я устал и выпиваю бокал вина или рюмку коньяка, или выкуриваю «Marlboro», или выпиваю чашку кофе, или нюхаю кокаин, или выкуриваю сигарету с марихуаной… Для меня все это лишь средства снять усталость, взбодриться. И почему первые четыре способа социально допустимы, а два последних «девиантны», а то и преступны, наказуемы – есть результат социальной конструкции, договоренности законодателей «здесь и сейчас» (ибо бокал вина запрещен в мусульманских странах, марихуана разрешена в Нидерландах, Чехии, некоторых штатах США, курение табака было запрещено в Испании во времена Колумба под страхом смерти и т. д.). Иначе говоря, жизнедеятельность человека – пламя, огонь, некоторые языки которого признаются – обоснованно или не очень – опасными для других, а потому «тушатся» обществом (в случае морального осуждения) или государством (при нарушении правовых запретов)»^[39].

Пойдем еще дальше. Человек – представитель биологического рода Homo Sapiens, который существует наряду с тысячами других биологических видов – животных, птиц, рыб. Правда, человек – наиболее хищное из всех живых существ^[40]: «Человек является единственным видом, в котором борьба носит уничтожающий характер» (лауреат Нобелевской премии по биологии Н. Тинберген); «Человек отличается от животных именно тем, что он убийца» (Э. Фромм^[41]). Известно, что львы нередко убивают львят, что самки богомола (а нередко и паука) убивают самцов, что иногда (не так часто, как люди) могут обезьяны в драке убить одна другую. А чем люди «лучше»? Если убийство представителей своего рода бывает в мире животных, то тем более оно распространено в мире людей. Известно, что звери нередко тащат куски еды друг у друга. А чем люди «лучше»? Стащить у другого (еду, деньги, одежду) – нормально! Ведь сама по себе «собственность – это кража» (П.-Ж. Прудон)^[42]. В первобытном обществе не было понятия собственности. Убивать убивали, но не воровали – воровать было нечего, все было общее. За вышесказанным скрывается нормальность всего, что делает человек – убивает, насилует, ворует, грабит, обманывает и т. д., и т. п. Нормальность не в смысле хорошо, правильно, а в смысле – естественно, распространенно, имеет место быть.

Еще раз: сказанное выше не оправдание того, что в большинстве обществ называется «преступлением», а понимание неизбежности всевозможных поступков, деяний людей, в том числе – очень опасных для других. Да я и не одинок: «Понимание преступности как особого явления также вызывает сомнения. Она не противопоставлена обществу, а сопровождает его»^[43]. Поэтому «сложившееся отношение к преступности должно быть демистифицировано. Она должна изучаться и оцениваться как имеющая подобно другим явлениям статистическую характеристику часть реального поведения (выделено мною – Я.Г.)»^[44]. Демистифицировать сложившееся отношение к преступности – основная задача предлагаемого читателю текста.

В то же время действующее уголовное законодательство многих стран, включая Россию – избыточно и делает каждого гражданина преступником.

В одной из своих статей я заметил: «Иван Иванович Иванов – простой российский человек. Такой, как все, как большинство. Утром поехал на работу, поссорился с толкнувшим его соседом, обозвав его дураком, идиотом, скотиной (ст. 130 УК РФ, правда, декриминализированная). На работе насмотрелся сотрудниц с крестиками, наслушался разговоров о том, как надо поститься, как праздновать масленицу. И в сердцах воскликнул: «Да все это поповские сказки! Нет никакого бога!» (ст. 148 УК РФ). Устав после работы, задумал покурить кое-что. Но, будучи законопослушным, решил убедиться, что это не наркотик и не запрещенное психотропное вещество. Посмотрел соответствующий Перечень, убедился, что там нет этого. Закурил, приятелей угостил (ст. 228 УК, сочли – аналогом!). Вернулся домой отдохнул немного и поехал на другую работу, где оформлен не был, оплату труда получал наличкой. Да и налоговую декларацию, понятно, никому не подавал (ст. 198 УК).

И ведь это за один день! А за всю жизнь? Ведь и побил когда-то кого-то (ст. 116 УК), и не всегда аккуратно алименты платил (ст. 157 УК), и взятки давал из самых лучших побуждений – жену в хорошую клинику поместить, дочку в хорошую школу устроить (ст. 291 УК)»^[45].

Почему ст. 148 УК РФ защищает мало кому понятные «чувства верующих» (хорошо бы знать, что это такое?) и не защищает мои чувства атеиста? Почему ст. 168 УК предусматривает уголовную ответственность за уничтожение или повреждение имущества по неосторожности (!), когда это в чистом виде гражданско-правовой деликт? (Если я нечаянно разбил в гостях вазу ценой 1000 рублей – гражданско-правовой деликт, а если ваза стоила миллион рублей – уголовное преступление?). Почему полтора десятка статей УК (ст. ст. 228, 228-1, 228-2, 228-3, 228-4, 229, 229-1, 230, 230-1, 230-2, 231, 232, 233, 234, 234-1) пытаются из элементарного потребления наркотических средств создать «угрозу национальной безопасности», поместив в места лишения свободы треть всех заключенных в России за то, что легализовано в большинстве стран Европы и Америки? Почему предусмотрена уголовная ответственность за изготовление и оборот порнографических материалов или предметов (ст. ст. 242, 242-1), когда не известно, что такое порнография? Где ее определение? Ведь это понятие крайне расплывчатое, неопределенное, исторически постоянно меняющееся. Когда-то в качестве «порнографических» были запрещены романы Г. Миллера^[46], «Лолита» В. Набокова, величайшее произведение всех времен и народов – роман «Улисс» Д. Джойса^[47]. Кто в состоянии с трех раз понять смысл ст. 193 УК? А «экстремистские» статьи (ст. ст. 282, 282¹, 282² УК), сформулированы таким образом, что можно пачками отправлять в тюрьму людей, неосторожно высказавших свое мнение вслух или в письменном виде (что нередко и делается на практике в современной России). Ничем не обосновано «размножение» мошенничества (ст. 159 УК) на пять составов (первоначально на шесть!). Примеры можно множить и множить. А вот когда российский законодатель очнется и очистит Уголовный кодекс Российской Федерации от шлака? Объективности ради следует сказать, что большинство уголовных законов большинства стран также страдает избытком криминализации деяний. Но мы явно впереди планеты всей…

«Преступность» была, есть и будет, пока существует государство. Преступления, как определенные поведенческие акты, деяния (убийство, изнасилование, побои, кражи и т. п.), будут всегда, пока существуют люди. А «преступны» те или иные деяния или нет – будет объявлено теми или иными государствами, пока они существуют. А не будет государства, будет некая община, – смотрите у Т. Кампанеллы (1568–1639). В «Городе Солнца» (1623) Томмазо Кампанеллы нет частной собственности, все равны, все имеют возможность самореализации. «Поэтому, так как нельзя среди них (жителей Города Солнца – Я.Г.) встретить ни разбоя, ни коварных убийств, ни насилий, ни кровосмешения, ни блуда, ни прочих преступлений, в которых обвиняем друг друга мы, – они преследуют у себя неблагодарность, злобу, отказ в должном уважении друг к другу, леность, уныние, гневливость, шутовство, ложь, которая для них ненавистнее чумы. И виновные лишаются в наказание либо общей трапезы, либо общения с женщинами, либо других почетных преимуществ на такой срок, какой судья найдет нужным для искупления проступка»^[48]. Итак, в «переводе» на язык современной криминологии: определенные социально-экономические условия позволяют избавиться от деяний, ныне признаваемых преступными, но тогда общество конструирует новый набор проступков, подлежащих наказанию; при этом меры «наказания» достаточно либеральны и не связаны ни с отнятием жизни, ни с лишением свободы. Впрочем, утопия она и есть утопия…

Постмодернизм в криминологии (неокриминологии) не без основания рассматривает преступность как порождение власти в целях ограничения иных, не принадлежащих власти, индивидов в их стремлении преодолеть социальное неравенство, вести себя иначе, чем предписывает власть.

И может прав был крупнейший представитель уголовно-правовой мысли Германии профессор Х.-Х. Йешек, поставивший вопрос об отмене уголовного законодательства, несовместимого с правами человека и гражданина?^[49] (Воспользуюсь случаем почтить память профессора Йешека, прекрасного ученого, с кем мне посчастливилось неоднократно беседовать во Фрайбурге, в Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, директором-основателем которого он был). Вообще «действующая в современных условиях система уголовного права, очевидно, не способна реализовать декларированные цели, что во многих странах откровенно определяется как кризис уголовной юстиции»^[50]. И «во всяком случае, должны быть по возможности уменьшены негативные последствия существования и действия уголовного закона»^[51].