Виктор Алексеевич Вайпан
Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре
В подобных правилах должны найти отражение и варианты поведенческих линий адвоката в случаях, когда приглашенный на первую или последующие встречи с подозреваемым или обвиняемым адвокат вдруг обнаружит, что обязательное участие защитника по данному делу не требуется в силу отсутствия оснований, предусмотренных подп. 2—7 п. 1 ст. 51 УПК РФ. Органы адвокатского сообщества должны обеспечить также защиту адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, а также по иным делам, где обеспечение гражданам юридической помощи осуществляется бесплатно, не допуская нарушений государством условий по оплате такого труда самим адвокатам, а также занижения расценок в расчетах.
Болезнь адвоката, подтвержденная медицинским заключением, является обстоятельством, препятствующим продолжению его участия в судебном заседании. В данном случае отказ адвоката от участия в заседании суда не может рассматриваться как его отказ от принятой на себя защиты доверителя. При этом волеизъявление суда по вопросу о том, вправе адвокат покинуть зал суда или нет по причине болезни, правового значения не имеет, поскольку в силу ст. 20 и 21 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь, никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.
13. Отдельной нормой комментируемой статьи (п. 5) предусмотрен запрет на негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (ОРД). Такое сотрудничество на практике проявляется не только в случаях, когда органы, осуществляющие ОРД (оперативные службы МВД, ФСБ, налоговой полиции и т. д.), вербуют агентов из числа сотрудников той или иной структуры, в том числе и адвокатов, с целью получения информации о состоянии дел в этой структуре.
Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими ОРД, может иметь место также и в интересах клиентов адвоката (прослушивание по просьбе адвоката телефонных разговоров, фотографирование или иная фиксация сотрудниками спецслужб действий процессуального противника доверителя, перлюстрация почтовых отправлений, проникновение в жилище, другие формы оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых по просьбе адвоката). Негласное сотрудничество проявляется и в достижении договоренности адвоката и спецслужб об уменьшении ответственности клиента адвоката путем фабрикации материалов оперативных проверок, поиска лжесвидетелей и т. д. Тем самым «занижается» роль доверителя в установленных ранее или если и не установленных действиях, однако потенциально устанавливаемых в ходе осуществляемой проверки. Возможны и многие другие способы негласного сотрудничества, что, помимо настоящего законодательного запрета, должно расцениваться как одно из строго осуждаемых адвокатской этикой действий адвоката.
В то же время запрет на негласное сотрудничество, установленный ст. 6 Закона об адвокатуре, не распространяется на передачу информации федеральному органу исполнительной власти, принимающему меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (уполномоченному органу) в соответствии с Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ (в ред. от 28 июля 2004 г.). Требования Федерального закона № 115-ФЗ детализированы в Положении о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических и бухгалтерских услуг (утв. постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. № 82).
Согласно ст. 7.1 указанного Закона адвокаты обязаны осуществлять меры по идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксированию и хранению информации в случаях, когда они готовят или выполняют от имени или по поручению своего клиента следующие операции с денежными средствами или иным имуществом: сделки с недвижимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими; создание организаций, обеспечение их деятельности или управление ими, а также куплю-продажу организаций. При наличии у адвоката любых оснований полагать, что указанные сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, он обязан уведомить об этом уполномоченный орган.
Информация в виде письменного документа на бумажном носителе, подписанного адвокатом и заверенного печатью (при ее наличии), или в виде электронного документа, подписанного с использованием электронной цифровой подписи, представляется в Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) не позднее рабочего дня, следующего за днем выявления соответствующей операции (сделки). Адвокат вправе передать такую информацию как самостоятельно, так и через адвокатскую палату при наличии у последней соглашения о взаимодействии с Росфинмониторингом. При этом ни адвокат, ни адвокатская палата не вправе разглашать факт передачи указанной информации.
Документ, представляемый в Росфинмониторинг, должен содержать сведения, необходимые для идентификации клиента, вид операции (сделки) и основания ее совершения, дату совершения операции (сделки) и сумму, на которую она совершена, а также обстоятельства, послужившие для адвоката основанием полагать, что данная операция (сделка) осуществляется или может быть осуществлена в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Положения Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ об обязательном предоставлении адвокатом уполномоченному органу информации о сделках или финансовых операциях, направленных на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма значительно ограничены другой нормой этого же Закона, установившей, что указанные положения не относятся к передаче сведений, на которые распространяется требование законодательства о соблюдении адвокатской тайны.
Статья 7. Обязанности адвоката
1. Адвокат обязан:
1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;
2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;
(в ред. Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ)
3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;
4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;
(подп. 4 в ред. Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ)
5) ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (далее – собрание (конференция) адвокатов), а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием;
(подп. 5 в ред. Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ)
6) осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
2. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.
1. Деятельность адвокатуры посвящена отстаиванию интересов граждан и организаций, а не государственных интересов в первую очередь, как это зачастую было раньше. Соответственно на первое место в обязанностях адвоката выдвигается честное, разумное и добросовестное отстаивание прав и законных интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами (назовем такие обязанности «внешними»). В то же время анализ обязанностей адвокатов после вступления в силу настоящего Закона показывает, что они отражают более значимую роль каждого адвоката в деятельности адвокатского сообщества. Ведь адвокат, состоящий в адвокатской палате, имеющий адвокатский кабинет или работающий в адвокатском бюро, коллегии, должен иметь обязанности и по отношению к этим структурам (назовем эти обязанности «внутренними»).
В комментируемой статье «внутренним» обязанностям адвоката уделено несколько больше внимания, чем «внешним», что продиктовано стремлением законодателя защитить также и внутренние интересы адвокатских образований.
2. Адвокатам следует обратить внимание также на обязанности, изложенные в Основных положениях о роли адвокатов (1990 г.). Так, в соответствии со ст. 12—15 Основных положений адвокаты должны постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии как важные участники отправления правосудия. Обязанности адвоката по отношению к клиенту включают:
а) консультации клиента о его правах и обязанностях с разъяснением принципов работы правовой системы, поскольку они относятся к правам и обязанностям клиента;
б) оказание помощи клиенту любым законным способом и совершение правовых действий для защиты его интересов;
в) оказание клиенту помощи в судах, трибуналах и административных органах.
Адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, обязаны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, и должны всегда действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами. Адвокат должен всегда быть лояльным к интересам своего клиента.
3. Законодатель отказался также от ранее существовавших требований к адвокату, изложенных в Положении об адвокатуре: быть образцом безукоризненного поведения, повышать свой идейно-политический уровень, активно участвовать в пропаганде права, поскольку такие положения несли в себе совершенно политический и крайне идеологизированный характер. Более того, под понятие «небезукоризненное поведение» можно было подвести любое отступление адвоката от предложенной ему руководством «линии поведения», слишком вольное высказывание в адрес государства на судебном процессе или любое иное действие, которое по каким-либо мотивам не нравилось властям. И тогда адвоката можно было наказать, исключить из коллегии или применить к нему иные меры воздействия, в том числе под страхом будущего наказания заставить замолчать, быть лояльным к власти и т. д.
4. Законодатель специально выделил как одну из основных обязанностей адвоката обязательное участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, а также предусмотренное Законом оказание юридической помощи гражданам бесплатно (более подробно см. комментарий к ст. 26 и 44 настоящего Закона).
Запрос об оказании юридической помощи по назначению должен направляться не конкретному адвокату, а в адвокатское образование, которое выделяет адвоката в порядке очередности и при незанятости в делах по соглашению. При этом отказ адвоката участвовать по назначению в распределенном ему адвокатским образованием деле является серьезным проступком и влечет дисциплинарную ответственность вплоть до прекращения статуса (см., например, решение Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 25 марта 2004 г. № 8 «Об определении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению»).
Также следует учесть, что в соответствии со ст. 25 Закона труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Размер и порядок указанного вознаграждения адвоката устанавливаются Правительством РФ, а порядок компенсации расходов адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ.
Адвокат в соответствии с п. 7 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката обязан участвовать в делах по назначению лично или материально в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта РФ. Например, Третья ежегодная конференция адвокатов г. Москвы сохранила ранее установленный учредительной конференцией адвокатов г. Москвы 22 ноября 2002 г. размер отчислений в 700 руб. для адвокатов, избравших материальную форму участия в защите по назначению. После согласия Совета Адвокатской палаты на материальную форму участия конкретного адвоката в защите по назначению указанные отчисления становятся для него обязательными. В случае, если адвокат в последующем решил изменить форму участия в защите по назначению с материальной на личную, он обязан сообщить об этом в Совет Адвокатской палаты.
Совет Адвокатской палаты г. Москвы предусмотрел, в частности, что если запрос из суда или правоохранительных органов поступает в адвокатское образование, все члены которого освобождены от личного участия в оказании юридической помощи по назначению в связи с соответствующими отчислениями в специальный фонд адвокатской палаты, то руководитель адвокатского образования должен немедленно поставить об этом в известность Совет Адвокатской палаты для перераспределения запроса.
Адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, будет также выплачиваться дополнительное вознаграждение за счет средств адвокатской палаты. Размер и порядок выплаты этого вознаграждения должен устанавливаться ежегодно советом адвокатской палаты (п. 10 ст. 25 Закона).
5. Адвокаты обязаны соблюдать кодекс профессиональной этики и исполнять решения органов адвокатского самоуправления – адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, обязательными членами которой они являются, а также Федеральной палаты адвокатов. Кодекс профессиональной этики адвоката принимает Всероссийский съезд адвокатов.
Данные нормы обеспечивают властные полномочия органов адвокатского самоуправления и служат правовой основой для привлечения к ответственности адвокатов, не исполняющих их решения. Тем самым заложен юридический фундамент для координации и единообразия в деятельности адвокатских образований.
Исполнению адвокатами подлежат только те решения органов адвокатских палат, которые приняты в пределах их компетенции. Данное положение подп. 4 п. 1 ст. 7 корреспондирует с нормами п. 9 ст. 29 и п. 7 ст. 35, предусматривающими, что решения органов адвокатской палаты субъекта РФ и Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах их компетенции, обязательны соответственно для всех членов адвокатской палаты и для всех адвокатских палат и адвокатов. Установленные в Законе ограничения дают возможность обжаловать решения указанных органов, принятые с нарушением компетенции.
Основные полномочия органов адвокатской палаты субъекта РФ предусмотрены в ст. 30 (собрание (конференция) адвокатов) и ст. 31 (совет адвокатской палаты), а органов Федеральной палаты адвокатов – в ст. 36 (Всероссийский съезд адвокатов) и ст. 37 (совет Федеральной палаты адвокатов).
6. В Законе ясно определена обязанность адвоката осуществлять отчисления из своего вознаграждения на общие нужды адвокатской палаты и на содержание адвокатского образования, в котором он осуществляет свою деятельность.
Закон не оговаривает конкретный размер и порядок отчислений на содержание адвокатских организаций и образований. Очевидно, что адвокат или адвокаты обязаны обеспечить финансирование своих адвокатских структур в размере, необходимом для их нормального функционирования и выполнения всех обязанностей в соответствии с действующим законодательством. Порядок и размер указанных отчислений определяется собранием (конференцией) адвокатов или непосредственно самими адвокатскими образованиями. Закон содержит только одно уточнение: отчисления на общие нужды адвокатской палаты должны осуществляться адвокатом ежемесячно. Данное положение не запрещает адвокату производить отчисления вперед, т. е. сразу за несколько месяцев или год.
Порядок исчисления, удержания у адвокатов и перечисления обязательных отчислений на общие нужды Адвокатской палаты г. Москвы адвокатскими образованиями уточнен решениями Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 г. № 2 и от 22 июля 2004 г. № 27. Последним решением установлено, в частности, что неуплата адвокатом обязательных отчислений в течение трех месяцев подряд образует состав дисциплинарного проступка и влечет возбуждение дисциплинарного производства.
7. В подпункте 6 п. 1 комментируемой статьи на адвоката возложена обязанность по страхованию риска своей профессиональной имущественной ответственности. Содержание данной обязанности специально раскрыто в ст. 19 Закона, которая уточняет, что адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.
Страхование профессиональной ответственности является вообще довольно специфической отраслью страхования, сопряженной с особыми рисками. Этот вид страхования по действующему в настоящее время законодательству относится к страхованию внедоговорной, или деликтной, ответственности (более подробно см. комментарий к ст. 19).
Комментируемый подпункт п. 1 вступает в силу с 1 января 2007 г. (п. 1 ст. 45 Закона). До вступления в силу этой нормы адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. При этом страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору страхования, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом в соответствии с п. 7 ст. 25 Закона за счет получаемого вознаграждения.
8. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Законом. Комментируемая норма корреспондируется с положениями ст. 17, 31 и 33 Закона.
Так, в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 17 за неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем предусмотрено прекращение статуса адвоката. Согласно ст. 31 Совет адвокатской палаты рассматривает жалобы на действия или бездействие адвоката с учетом заключения квалификационной комиссии. Одной из задач последней является рассмотрение указанных жалоб и дача заключений о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей (ст. 33).
Однако, к сожалению, указанные нормы содержат весьма общие положения об ответственности адвоката и совершенно ничего не говорят о конкретных мерах ответственности адвоката. Остается неурегулированным и вопрос о процедуре признания адвоката неисполнившим или ненадлежаще исполнившим свои обязанности.
Закон предполагает, что более конкретные положения об ответственности адвоката будут разработаны на уровне исполнительных органов адвокатских объединений (палат). Однако подобное нормативное регламентирование мер ответственности адвоката в таком случае войдет в противоречие с требованием комментируемой статьи о том, что ответственность адвоката должна быть предусмотрена федеральным законом.
Статья 8. Адвокатская тайна
1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.
1. В комментируемом Законе, как и в ранее действовавшем Положении, имеется указание на обязанность адвоката не разглашать любые сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя (подп. 5 п. 4 ст. 6). Эта важнейшая обязанность адвоката требует особого внимания. Адвокат обязан строго соблюдать адвокатскую тайну, которую составляют само обращение к адвокату, а также любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своим клиентам. В связи с этим адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. Запрещается прослушивать телефонные и иные переговоры адвоката, обследовать помещения, в которых оказывается юридическая помощь, проводить иные оперативно-розыскные мероприятия, ставящие под угрозу сохранение адвокатской тайны, если отсутствует соответствующее судебное решение. Материалы и документы, не составляющие досье адвоката по делу, могут подлежать досмотру, осмотру, выемке и изъятию только на основании судебного решения.
2. Указание в комментируемой статье на то, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля, имеет непосредственное отношение к установленным государством гарантиям адвокатской деятельности и обеспечению адвокатской тайны. В указанном положении изложено не профессиональное право адвоката по обеспечению адвокатской тайны, а, скорее, обязанность государства по обеспечению государственной гарантии независимой деятельности адвоката.
Закон определенно исходит из невозможности совмещения процессуальных функций адвоката (защитника) с обязанностью давать свидетельские показания по тому же делу. Данная норма связана с требованиями подп. 2 и 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которым не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Реализация данных норм направлена на обеспечение конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций.
Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого. Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого.
Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи. Следует обратить внимание на то, что некоторые обстоятельства могут стать известны адвокату в связи с обращением к нему лица еще до заключения соглашения об оказании юридической помощи. Такие обстоятельства также подпадают под адвокатскую тайну.
Адвокатская тайна распространяется и на любые сведения о сделках и финансовых операциях клиента, которые стали известны адвокату в связи с оказанием юридической помощи своему доверителю и которые адвокат обязан фиксировать и хранить в соответствии с Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (п. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, п. 1 ст. 51 Конституции РФ).
Иное истолкование положений комментируемого Закона, а также УПК РФ, противоречит конституционно-правовому смыслу института обеспечения обвиняемому права на защиту, включая право пользоваться помощью адвоката (защитника).
3. Комментируемая статья существенно ограничивает возможность вторжения оперативных служб и следственных органов в деятельность адвоката и предписывает оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов проводить только на основании судебного решения. Полученные оперативными службами и следственными органами сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения лишь тогда, если эти сведения, предметы и документы не входят в производство адвокатов по делам доверителей.
Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению, или оборот которых ограничен законодательством.
Ограничения в оборотоспособности некоторых объектов установлены, например, Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179. Им утвержден Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. К таковым относятся, в частности, драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них; драгоценные камни и изделия из них; стратегические материалы; вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию; и др.
