Вячеслав Викторович Севальнев Растраты и растратчики

II

Юридический анализ любого состава преступления предполагает уяснение содержания следующих его элементов: а) объекта преступления; б) объективных свойств преступных действий; в) субъективных свойств преступных действий и г) субъекта преступления. К выяснению этих элементов состава присвоения мы и переходим.

Объектом присвоения является чужое имущество, находящееся в правомерном владении субъекта преступления.

а) Под имуществом, как объектом присвоения нужно понимать исключительно вещи, т. е. материальные предметы внешнего мира. Поэтому не заключает в себе состава рассматриваемого преступления присвоение чужих мыслей. Такое «присвоение» при наличии определенных условий может заключать в себе нарушение авторских прав. Но, конечно, могут быть объектом присвоения предметы, в которых выражены чужие мысли (например, присвоение книг). Не заключает в себе состава рассматриваемого преступления присвоение каких-либо «прав», хотя бы и прав по имуществу без присвоения самой вещи. Поэтому «присвоение» себе права требовать с другого лица уплаты определенной суммы денег не заключает в себе состава присвоения, если оно не сопровождалось присвоением соответствующего документа. Если присвоение такого права основано на подлоге, оно заключает в себе лишь состав подлога; если оно основано на документе похищенного, оно заключает в себе лишь состав соответствующего похищения; присвоение себе такого права в результате обмана даст состав мошенничества и т. д. Если такое право «присвоено» лицом без совершения каких-либо преступных действий, то оно не заключает в себе состава преступления. Предел такому присвоению будет положен решением суда, отвергнувшего исковые притязания такого лица. Но самовольное осуществление «присвоенного» себе в действительности несуществующего права даст состав самоуправства (ст. 103 УК). Не является в юридическом смысле присвоением – присвоение чужой фамилии, именования, присвоение власти и т. д. Объектом присвоения могут быть всякие предметы внешнего мира – твердые, жидкие, газообразные, одушевленные, неодушевленные, потребляемые или непотребляемые, индивидуально-определенные (незаменяемые) и индивидуально-неопределенные (заменяемые). Последнее деление вещей имеет особое значение для состава присвоения. Примером заменимых вещей – предметов индивидуально-неопределенных – могут служить деньги, бутылки с вином одного и того же сорта, мешки с мукой и т. д. Незаменимыми вещами – предметами индивидуально-определенными – являются предметы или незаменимые по своему существу (антикварная редкость, картины известного художника и т. д.) или в силу выраженной воли их собственника (например, отданные на хранение серебряные ложки с определенным описанием их примет). Отчуждение чужой незаменимой вещи само по себе составляет оконченный состав рассматриваемого преступления (например, продажа данной на сохранение картины). Отчуждение же субъектом чужой заменимой вещи лишь тогда заключает в себе состав присвоения, когда в определенный момент (например, в момент ревизии, в момент наступления срока возвращения принятых на хранение предметов) не оказалось налицо предметов данного рода. Поэтому, напр., покупка предметов должностным лицом для личной надобности на денежные знаки, полученные им на производство закупок для учреждения, не заключает в себе состава присвоения, если порученная закупка была произведена в нужный срок на личные деньги самого должностного лица.

То обстоятельство, что объектом присвоения могут быть лишь вещи, находит свое выражение и в тексте ст. 113 УК. Она называет в качестве объекта присвоения деньги, ценности или иное имущество.

б) Объектом присвоения является чужое имущество. Чужим имуществом при присвоении является имущество, находящееся в чужой собственности, но во владении лица, присвоившего имущество. Поэтому логически невозможно присвоение собственного имущества. С этой точки зрения следует признать квалификацию по ст. 185 УК (§ 24 Инструкции ВЦИК и СНК РСФСР от 11 июля 1923 г. о порядке привлечения к ответственности за нарушение декрета об едином сельско-хозяйственном налоге – «Вестник Финансов» 1923 г. № 23) растраты, произведенной собственником имущества в отношении его имущества, описанного за неплатеж единого сельско-хозяйственного налога и сданного ему на хранение до окончательного решения дела – применением ст. 185 УК по аналогии, производимым самим законодателем. Такой же характер, хотя и без ссылки на ст. 185 УК, носит и постановление ст. 14 «Положение о взимании налогов и сборов» (С.У. 1922 г. № 44, ст. 550), в силу которой растрата описанного имущества, переданного на хранение самому недоимщику, карается как присвоение вверенного государством имущества.

Так как по общему правилу невозможно присвоение собственных вещей, то невозвращение предметов, взятых в заем (предметом его могут быть лишь деньги или вещи заменимые, определенные родовыми признаками), не заключает в себе состава преступления, так как заем передает заемщику право собственности на эти предметы и лишь порождает обязательство передачи в определенное время определенного количества предметом данного рода. Но невозвращение предметов при имущественном найме (предметами его могут быть лишь предметы индивидуально-определенные) заключает в себе состав присвоения, так как имущественный наем не переносит на нанимателя права собственности на эти предметы. Однако при покупке вещей в розницу с рассрочкой платежа наше законодательство, несмотря на то, что вещь переходит в собственность с момента совершения договора[16]), говорит о возможности привлечения за присвоение. На этой точке зрения стоит декрет ВЦИКа РСФСР от 10 октября 1923 г. «О купле-продаже в розницу с рассрочкой платежа» (С.У. 1923 г. № 79, ст. 770).

Он устанавливает в дополнение к общим положениям Гражданского Кодекса о купле и продаже (ст. 180–205) ряд специальных правил, касающихся розничной продажи с рассрочкой платежа предметов домашнего обихода, ремесла, профессионального оборудования, сельского хозяйства, домовладения, кооперативного и мелко-промышленного предприятия в тех случаях, когда предмет продажи предназначается для личного пользования покупателя, а не для иного назначения. Статья третья этого декрета гласит: «До полной уплаты продавцу цены за проданное в рассрочку имущество запрещается перепродавать, закладывать или другими какими-либо способами передавать третьим лицам это имущество, а равно пользоваться имуществом такими способами, которые явно несвойственны природе имущества и ведут к его бесхозяйственному уничтожению или порче. Нарушение настоящего запрещения с корыстной целью карается по ст. 185 УК». Это указание следует рассматривать, как применение ст. 185 УК по аналогии, произведенное самим законодателем. Необходимость преследовать указанные действия в уголовном порядке вызывается потребностями охраны, главным образом, интересов государственной и кооперативной торговли, сбывающей потребителю в рассрочку платежа отдельные предметы (напр., машины), имеющие большую ценность.

в) Чужое имущество при присвоении должно находиться во владении лица, присвоившего имущество.

Владение вещью при присвоении может быть в результате различных оснований. Все основания владения при присвоении можно свести к следующим группам:

1) Владение, имуществом, вверенным данному лицу для определенной цели в силу распоряжения собственника или лица, его представляющего. Такое владение может быть в результате различных договоров. Вещь может быть передана данному лицу в пользование, для сохранения, для перевозки, для переработки, для передачи третьим лицам и т. д.

2) Владение имуществом, вверенным данному лицу для определенной цели, в силу распоряжения надлежащей государственной или общественной власти или в силу постановления закона. Сюда подойдут случаи нахождения вещей в ведении должностного лица для осуществления хозяйственных функций данного учреждения, передача частному лицу в силу распоряжения власти для сохранения вещей третьих лиц, на которые наложен арест и т. д.

3) Владение вещью, установившееся в силу каких-либо случайных обстоятельств. Сюда подойдут случаи владения вещью в результате действия сил природы, владение вещью найденной, владение вещью в результате ошибки ее собственника и т. д. УК при построении понятия присвоения говорит лишь о присвоении имущества, специально вверенного для определенной цели (ст. 185) или находящегося в ведении лица «в силу его служебного положения» (ст. 113), т. е. предусматривает присвоение вещи, находящейся во владении данного лица в силу первого или второго из перечисленных оснований владения. Присвоение вещи, находящейся во владении лица в силу других оснований, непосредственно не предусмотрено УК. Однако практическая потребность борьбы с этими социально-опасными действиями заставляет законодателя в отдельных случаях распространять постановления УК о присвоении также и на присвоение имущества, случайно попавшего во владение данного лица. Такая потребность особенно остро ощущалась в сельском быту. Этим был вызван декрет Совнаркома от 14 мая 1924 г. «О пригульном скоте» (С.У. 1924 г. № 46, ст. 442). Согласно статьи 12 этого декрета несообщение о задержании пригульного скота[17] надлежащим органом считается присвоением и влечет уголовную ответственность по ст. 185 УК. Представляется целесообразным распространить по аналогии понятие присвоения и на все случаи присвоения имущества, находящегося во владении лица по перечисленным выше основаниям.

Тем обстоятельством, что вещь при присвоении находится во владении субъекта преступления, присвоение отличается от похищения. Объектом похищения являются вещи, находящиеся в чужом владении. В некоторых случаях оказывается практически трудным разграничить оба состава преступления. При присвоении имущества, вверенного для определенной цели частному лицу (ст. 185), эти сомнения возникают относительно квалификации обращения в свою собственность имущества, находящегося лишь в простом держании данного лица и одновременно в фактическом владении другого лица. Такие случаи следует рассматривать как похищение (кража), так как здесь держатель, обращая имущество в свою собственность, нарушает фактически существовавшее хозяйственное господство над вещью другого лица. Поэтому, напр., не присвоением, а кражей будет утайка прислугой вверенных ей предметов домашнего хозяйства, так как наниматель прислуги не переносит на нее владения этими вещами, находящимися в его квартире. Но, напротив, присвоением, а не кражей будет обращение домашней прислугой в свою собственность денег, данных ей для закупки продовольствия, или продажа портным полученного им для починки костюма. В этих примерах вещь поступает в хозяйственное распоряжение (владение) указанных лиц и для определенной цели и вместе с тем утрачивается фактическое господство (владение) со стороны их прежнего собственника. Хотя санкция ст. 185 УК одинакова с санкцией, указанной в УК за простую кражу у частного лица (пункт «а» ст. 180), но, однако, разграничение между присвоением и кражей все же имеет существенное практическое значение, так как УК, кроме простой кражи у частного лица, знает еще другие виды простой кражи и ряд видов квалифицированной кражи и специальные виды кражи, санкции за которые значительно выше санкции ст. 185 УК. Присвоение же, произведенное частным лицом, известно УК лишь в одной общей форме (ст. 185).

При присвоении имущества, находящегося в ведении должностного лица, могут возникнуть сомнения относительно разграничения его и «кражи из государственных или общественных учреждений и складов, из вагонов и судов, совершенной лицом, которому поручено заведывание таковыми» (пункт «е» ст. 180) Нужно признать, что является едва ли возможным дать четкое разграничение этих двух составов преступлений. В качестве критерия для разграничения их нужно брать объем власти должностного лица в отношении вверенного ему имущества. В тех случаях, когда должностному лицу предоставлено лишь наблюдение за имуществом, следует признать, что он может совершить его похищение, но не его присвоение. В тех случаях, когда должностному лицу предоставлено не только наблюдение, но и в известной мере право распоряжения, он может совершить присвоение, а не похищение этого имущества. Проект Уголовного Кодекса 1925 года учел всю трудность и искусственность разграничения должностного присвоения и кражи, указанной в пункте «е» ст. 180 действующего кодекса. Проект Уголовного Кодекса 1925 года, перечисляя в ст. 180 отдельные виды краж, ничего не говорит о краже, совершенной лицом, которому поручено заведывание похищенным имуществом. Согласно проекта УК 1925 года, в таких случаях может иметь место лишь присвоение имущества, а не его похищение (кража).

г) Владение имуществом при присвоении должно быть правомерным. Поэтому обращение в свою собственность пещей, находящихся во владении субъекта и силу совершенных им ранее преступных деяний, не заключает в себе состава присвоения, а заключает в себе состав какого-либо другого ранее совершенного преступления. Поэтому, например, обращение в свою собственность должностным лицом имущества, полученного им в результате злоупотребления властью, не является должностным присвоением, а заключает в себе лишь состав злоупотребления властью. Судебная практика иногда ошибочно квалифицирует такие действия должностного лица, как должностное присвоение. В кассационной практике неоднократно приходилось выносить определение с указанием на ошибочность подобной квалификации (Опр. УКК ВС УССР от 11 ноября 1924 г. по делу Татаренко, от 14 октября 1924 г. по делу Пригары).

С объективной стороны преступное действие при присвоении состоит в противоправном обращении в собственность чужого имущества, находящегося в правомерном владении данного лица. Это обращение в собственность чужого имущества может быть совершено или путем активных действий или путем бездействия. Обращение чужого имущества в свою собственность путем активных действий состоит в растрате имущества, т. е. в отчуждении или потреблении имущества. Отчуждение имущества может быть совершено в разнообразных формах: в форме продажи, мены, дарения и т. д. Спорным может являться вопрос о том, заключается ли с объективной стороны состав присвоения в отдаче имущества в залог. Так как залогодателем по нашему Гражд. Кодексу (ст. 86) может быть лишь собственник заложенного имущества, то отдача в залог есть такое активное действие, которое свидетельствует об обращении чужою имущества в свою собственность. На этой точке зрения стоит и наше законодательство. Так в приведенном выше пункте третьем Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 10 октября 1923 г. «О купле-продаже в розницу с рассрочкой платежа» заклад имущества до полной уплаты цены его продавцу рассматривается как присвоение. В тех случаях, когда объектом растраты были предметы незаменимые, присвоение является оконченным с момента их отчуждения или потребления. При растрате незаменимых предметов является возможным говорить о покушении на присвоение. Покушение на отчуждение незаменимых вещей составит покушение на присвоение. В тех случаях, когда растрачены были заменимые предметы, присвоение будет совершенным лишь тогда, когда в момент, в который они должны быть на месте (напр., момент ревизии при должностной растрате) или, в который они должны быть возвращены собственнику, они не окажутся налицо. Так как здесь присвоение заключается в непредставлении нужных предметов в определенный момент, хотя и вследствие их растраты, то является невозможным в этих случаях конструировать покушение на присвоение. Представление в нужный момент вместо растраченных заменимых предметов других совершенно тождественных с растраченными исключает возможность говорить о присвоении.

Обращение чужого имущества в свою собственность путем бездействия состоит в невозвращении владельцем предметов тогда, когда они должны быть возвращены их собственнику (физическому или юридическому лицу). Обязанность возвращения имущества в определенный срок может наступить или в силу заранее установленного договора или в силу существующего закона или в силу предъявленного к лицу требования о возвращении имущества со стороны собственника, или его законного представителя. Состав преступления с объективной стороны осуществляется целиком в тот момент, когда данное лицо было обязано возвратить имущество и оно этого не сделало. Поэтому покушение на присвоение здесь по существу невозможно. Для состава присвоения является безразличным какими еще другими действиями субъекта сопровождается невозвращение или растрата чужого имущества. Присвоение может сопровождаться отказом лица возвратить чужое имущество, может сопровождаться его полным молчанием, может сопровождаться ложным уверением об утере имущества, утайкой имущества, симуляцией ограбления, ложным уверением, что имущество и не поступало к нему во владение и т. д.

Обращение чужого имущества в свою собственность заключает в себе состав присвоения лишь постольку, поскольку оно является противоправным. Правомерное обращение чужого имущества, находящегося во владении данного лица (напр., вследствие согласия собственника, или в состоянии крайней необходимости), очевидно, не заключает в себе состава преступления.

Одного факта недостачи имущества мало для того, чтобы с объективной стороны констатировать наличие состава присвоения. Необходимо, чтобы недостача явилась результатом действий лица, направленных на обращение имущества в свою пользу. Между этим действием и недостачей должна существовать причинная связь. В судебной практике были нередки случаи, когда установление лишь факта недостачи имущества влекло за собой осуждение по ст. 113 УК. Кассационная практика Верхсуда и циркуляры НКЮ вели все время с этим решительную борьбу[18].

С субъективной стороны присвоение может быть совершено лишь с пряным умыслом. Умысел субъекта должен заключать в себе: 1) сознание, что присвоенное имущество, хотя и находится в его владении, но не принадлежит ему по праву собственности и 2) желание, несмотря на это, обратить чужое имущество в свою собственность. УК в ст. 185 говорит о корыстной цели, как цели деятельности при присвоении. Корыстную цель при присвоении не следует понимать слишком узко. Это не только цель личного обогащения. Это цель обращения с чужим имуществом на правах собственника, хотя бы и без цели личного обогащения. Поэтому присвоение имущества для передачи другим лицам, для раздачи его нуждающимся, или пожертвования его от своего имени в музей и т. д. заключает в себе состав присвоения. Указанные мотивы деятельности могут приниматься во внимание лишь для определения степени социальной опасности преступника. Они могут служить основанием смягчения назначенной меры социальной защиты или даже для прекращения дела в порядке ст. 4а УПК. Отсутствует состав преступления и в тех случаях, когда субъект удерживает правомерно поступившее к нему во владение чужое имущество не с целью обращения его в свою собственность, а с какой-либо иной целью. Поэтому, напр., удержание чужого имущества с целью принудить его собственника к уплате причитающегося долга нужно рассматривать не как присвоение, а как самоуправство.

При присвоении не всегда легко констатировать наличие в действительности прямого умысла, направленного на присвоение имущества, так как далеко не всякое фактическое удержание в своем владении чужого имущества свидетельствует само по себе о наличии такого умысла. Поэтому в случае сомнения для решения вопроса о том, есть ли в данном конкретном случае просрочка исполнения обязательства передать собственнику его имущество или же присвоение чужого имущества, следует признать целесообразным предъявление собственником, или лицом его заменяющим, категорического требования о возвращении имущества к лицу, обязанному его возвратить.

Присвоение неосторожное не может влечь за собой уголовной ответственности, оно может являться основанием лишь для ответственности в гражданском порядке. Поэтому ошибочное представление субъекта, что отчуждаемое или потребляемое имущество является его собственным, устраняя умысел в совершенной растрате, устраняет тем самым и состав преступления в действиях субъекта.

Специальное внимание на субъективную сторону состава присвоения было обращено в циркуляре НКЮ РСФСР от 1 февраля 1926 года за № 24 («ЕСЮ» 1926 год, № 11). Этот циркуляр предложил при расследовании дел о растратах и присвоении главное внимание обращать на «выявление основного признака преступлений этого рода – мотива корысти или личной заинтересованности. При отсутствии этого основного признака привлечение и осуждение по ст. 113 УК недопустимо, ибо нет состава преступления растраты (хотя и может быть состав другого преступления, например, 105–107, 128 и т. д.)».

Поскольку присвоение является оконченным, то последующее затем возвращение присвоенного предмета или возмещение ущерба соответствующим имущественным эквивалентом не может устранить по общему правилу уголовной ответственности за совершенное преступление. Это могло бы иметь место лишь в силу каких-либо специальных указаний закона. Таких указаний в УК нет. Однако некоторые буржуазные уголовные кодексы содержат на этот счет специальные правила, не лишенные практической целесообразности. Так, напр., австрийское уголовное законодательство освобождает от уголовной ответственности за присвоение, поскольку потерпевшему было возвращено имущество до момента возбуждения уголовного преследования. Нам представлялось бы целесообразным следующим образом разрешить этот вопрос в нашем праве. При должностном присвоении, ввиду особой социальной вредности этого преступления в условиях нашего строя, признать, что возвращение присвоенного или возмещение имущественного ущерба после установления факта должностного присвоения не должно устранять уголовной ответственности. Оно может в этих случаях оказать лишь влияние на характер и размер назначаемой судом меры социальной защиты, как обстоятельство, свидетельствующее о меньшей степени социальной опасности преступника. Что касается простого присвоения, то возвращение незаменимых или заменимых вещей и возмещение ущерба при присвоении заменимых вещей их соответствующим имущественным эквивалентом до возбуждения уголовного преследования целесообразно рассматривать как просрочку исполнения обязательства; и поэтому следует считать, что в этих случаях возвращение присвоенного или возмещение ущерба, как не нарушающее существующих хозяйственных отношений, следует считать устраняющим уголовную ответственность. Хотя УК не содержит развитых положений о значении возвращения присвоенного или возмещения ущерба, но практически жизнь сама разрешает в указанном смысле вопрос, так как удовлетворенный потерпевший в этих случаях не возбуждает уголовного преследования, которое обычно фактически (но не юридически) при частном присвоении и не может быть возбуждено без его жалобы

Субъектом присвоения может быть всякое физическое лицо, владеющее чужим имуществом. В зависимости от того, является ли субъектом (исполнителем) присвоения частное или должностное лицо, присвоение в УК делится на два вида: а) простое присвоение (ст. 185) и б) должностное присвоение (ст. 113). О должностном лице, как субъекте присвоения, см. ниже. В качестве соучастников присвоения могут выступать лица, не владевшие присвоенным имуществом. В частности покупатели присвоенного имущества могут быть привлечены к уголовной ответственности, как пособники, поскольку они сознавали, что их покупкой осуществляется продавцом растрата чужого имущества. В качестве соучастников в должностном присвоении могут выступать и частные лица.