Самвел Мамадович Кочои
Сборник трудов

Еще одна проблема кроется в санкции статьи 158¹ УК РФ. В нынешнем своем виде она может сделать практику назначения наказаний за хищения противоречивой и даже несправедливой. Например, где гарантия того, что судьи не назначат лишение свободы за мелкое хищение на 1 год, а за кражу на такую же или меньшую сумму – на 2 года? На мой взгляд, санкция нормы о мелком хищении в УК РФ не должна содержать такой вид наказания, как лишение свободы. Упор в ней должен быть сделан на штраф.

Наряду с изложенным хочу обратить внимание на то, что появление в УК РФ ст. 158¹ существенно сузило сферу применения ч. 1 ст. 158, 159 и 160 УК РФ, так как последние, по сути, должны применяться теперь за отдельные формы хищения (предметом которых выступает имущество физических лиц), совершенные лишь на сумму от 2500 до 5000 рублей. Таким образом, с введением ст. 158¹ возник разрыв между размерами уголовно-наказуемого мелкого хищения, с одной стороны, и кражи, мошенничества, присвоения и растраты, причинивших значительный ущерб гражданину, с другой. Полагаю, что указанный разрыв должен быть устранен путем выделения нового вида хищения – в незначительном размере.

Напомню, что УК РСФСР 1960 г. содержал ст. 93² следующего содержания:

«Хищение государственного или общественного имущества путем кражи (статья 89), присвоения, растраты, злоупотребления служебным положением (статья 92) или мошенничества (статья 93), совершенное впервые и в небольших размерах, если по обстоятельствам дела и с учетом личности виновного применение мер наказания, предусмотренных указанными статьями, не вызывается необходимостью, – наказывается штрафом в размере до трехкратной стоимости похищенного» [19].

На мой взгляд, подобная норма нужна также в УК РФ. Это могла бы быть статья, например, под номером 158², предусматривающая ответственность за кражу, мошенничество, присвоение или растрату, причинившие незначительный ущерб. В примечании к ней следует разъяснить, что понимается под таким ущербом. Статья должна предусматривать возможность назначения как наказания (не связанного с лишением свободы), так и иных мер уголовно-правового характера, в частности, судебного штрафа (глава 15² УК РФ).

Примечания

1. Определяя размер похищенного имущества, следует исходить «из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов» // Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». СПС «КонсультантПлюс». Данное положение полностью повторяется также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // СПС «КонсультантПлюс».

2. Разъясняя содержание данного признака, Пленум Верховного Суда РФ рекомендует при его вменении «учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.» // Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». СПС «КонсультантПлюс».

3. Особая историческая, научная, художественная или культурная ценность похищенных предметов или документов «определяется на основании экспертного заключения с учетом не только их стоимости в денежном выражении, но и значимости для истории, науки, искусства или культуры» // Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разое». СПС «Консультант Плюс».

4. Кстати, терминологически правильнее говорить именно о крупном (особо крупном) хищении, а не хищении, совершенном в крупном (особо крупном) размере. Иначе придется согласиться с необходимостью замены понятия «мелкое хищение» на «хищение, совершенное в мелком размере».

5. Strafgesetzbuch // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/ (дата обращения: 28.05.2017).

6. Criminal Code of the Republic of Austria (1974, amended 2015) (German version) // URL: http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes (дата обращения : 28.05.2017).

7. Penal Law/New York State Law // URL: http//ypdcrime.com/penal.law/ article155.htm#p155.25 (дата обращения: 28.05.2017).

8. Официальный отзыв Правительства РФ от 10 декабря 2015 г. № 8391п-П4 «На проект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» // СПС «КонсультантПлюс».

9. Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» // СПС «КонсультантПлюс».

10. Торговченков В. И. К вопросу о внесении изменений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Российской Федерации, предложенных Верховным Судом России // Законы России: опыт, анализ, практика, 2016. № 1. СПС «КонсультантПлюс».

11. Данный размер был установлен постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР от 13 декабря 1977 г. (в редакции постановления от 3 декабря 1982 г.) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. № 52. 1977. Ст. 1216.

12. При объединении норм о преступлениях против собственности (в 1994 г.) норма о мелком хищении в УК не сохранилась. См.: Борзенков Г. Новое в уголовном законодательстве о преступлениях против собственности // Законность. № 2. 1995. СПС «КонсультантПлюс».

13. См. об этом: Кочоян С. М. Уголовная ответственность за мелкое хищение государственного или общественного имущества: учебное пособие. М., 1989. С. 7.

14. Федеральный закон от 1 декабря 2014 г. № 408-ФЗ «О внесении изменений в статью 1 Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда» // Российская газета. 2014. 3 дек.

15. Постановление Правительства РФ от 4 июня 2015 г. № 545 «Об установлении величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации за I квартал 2015 года» // URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 27.03.2017).

16. Почти так определен минимальный размер значительного ущерба применительно к мошенничеству Федеральным законом от 3 июля 2016 г. – в сумме, составляющей не менее 10 тыс. рублей // Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности». СПС «КонсультантПлюс».

17. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1977. № 5. С. 10; 1985. № 5. С. 15 и др.

18. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. № 13 «О ходе выполнения Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества”» // СПС «КонсультантПлюс».

19. Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 16 января 1965 г. «Об усилении материальной ответственности за хищения государственного и общественного имущества» // СПС «КонсультантПлюс». Данная статья была исключена из УК РСФСР в 1982 году в ходе масштабных реформ статей о хищении, повлекших в целом ужесточение их санкций // Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР». СПС «КонсультантПлюс».

Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: особенности и отличия³⁸

Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ в УК РФ была изменена редакция части 4 ст. 159 и введены статьи 159¹–159⁶. Одновременно УПК РФ (ч. 3 ст. 20) дополнен положением о том, что уголовные дела о преступлениях, предусмотренных вышеперечисленными статьями (а также статьями 160 и 165 УК РФ), могут быть отнесены к делам частно-публичного обвинения.

Кроме того, внесены изменения в диспозицию ст. 7.27. КоАП РФ. Согласно ее новой редакции, хищение путем мошенничества, предусмотренное статьями 159¹–159⁶ УК РФ (без отягчающих обстоятельств), квалифицируется как административное правонарушение, если стоимость похищенного имущества не превышает одной тысячи рублей. При этом очевидно, что речь идет именно о мошенничестве-хищении чужого имущества, а не мошенничестве-приобретении права на чужое имущество.

Характеризуя мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение (ч. 4 ст. 159 УК), следует отметить, что непосредственным объектом при совершении рассматриваемого преступления выступает только частная собственность, а потерпевшим – гражданин. Предметом является «жилое помещение» безотносительно к его стоимости. Согласно ст. 15 Жилищного кодекса РФ, жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). К жилым помещениям относятся:

1) жилой дом, часть жилого дома;

2) квартира, часть квартиры;

3) комната.

С объективной стороны преступление выражается в приобретении права на чужое имущество.

Преступление окончено с момента причинения ущерба в виде лишения права гражданина на жилое помещение.

Что касается мошенничества в сфере кредитования (ст. 159¹ УК), то предметом преступления выступает только движимое имущество – денежные средства (кредит). Потерпевший – банк или иной кредитор. Объективная сторона преступления выражается в хищении в сфере кредитования. В данном случае, таким образом, приобретение права на чужое имущество, как еще одна форма объективной стороны мошенничества, закон не предусматривает. Способ хищения – обман (злоупотребление доверием таковым в ст. 159¹ УК не признается). Виновное лицо для хищения денежных средств предоставляет (альтернативно):

– заведомо ложные и недостоверные сведения;

– заведомо ложные сведения;

– недостоверные сведения.

Субъект преступления – специальный: заемщик (ст. 807 ГК РФ).

Согласно части 1 ст. 819 ГК РФ, банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются по кредитному договору предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Таким образом, статьей 159¹ УК охватываются случаи предоставления заемщиком вышеуказанных сведений для получения определенной суммы денег.

По рассматриваемой статье УК были квалифицированы, например,

– действия Р., который нашел паспорт гражданина РФ на имя А., в который вклеил свою фотографию, а затем в офисе одного из банков по указанному паспорту пытался получить кредит на сумму 70 000 руб., но был задержан сотрудниками полиции. В судебном заседании Р. вину признал, сообщив, что сведения, указанные им в анкете-заявлении, он выдумал, кредит возвращать не намеревался.

Раскрывая мошенничество при получении выплат (ст. 159² УК), необходимо отметить, что предмет рассматриваемого преступления составляют как денежные средства, так и иное имущество. Объективная сторона выражается в хищении денежных средств или иного имущества при получении следующих выплат:

– пособий;

– компенсаций;

– субсидий;

– иных социальных выплат.

Единого понятия социальных выплат действующее законодательство не содержит. В литературе к иным социальным выплатам относят, например, стипендии, материальную помощь, выплаты по случаю рождения ребенка, компенсацию расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно и др.³⁹ Указанные выплаты могут быть установлены не только законами, но также иными нормативными правовыми актами. Среди способов совершения преступления закон называет только обман, то есть:

– представление заведомо ложных и иных недостоверных сведений;

– представление иных недостоверных сведений;

– умолчание о фактах, влекущих прекращение указанных выплат.

Сведения, о которых идет речь, могут касаться, в частности, личности получателя, инвалидности, наличия иждивенцев, участия в боевых действиях, отсутствия возможности трудоустройства и т. д. Вместе с тем умолчание о фактах, влекущих прекращение социальных выплат, вовсе не означает, что «этот состав мошенничества также может быть совершен путем бездействия»⁴⁰. Хищение, а мошенничество им является, – всегда активное поведение.

Противоправное получение социальных выплат и пособий может иметь место, например, на основании чужих личных или иных документов (например, пенсионного удостоверения, свидетельства о рождении ребенка). Если при этом виновным указанные документы были предварительно похищены, то его действия должны быть дополнительно квалифицированы по ч. 1 ст. 325 УК (если похищен официальный документ) либо по ч. 2 этой статьи (если похищен паспорт или иной важный личный документ).

Рассматривая следующий состав – мошенничество с использованием платежных карт (ст. 159³ УК), следует подчеркнуть, что предмет этого преступления — чужое имущество (денежные средства). Мнение о том, что предметом преступления здесь выступают платежные карты⁴¹, на наш взгляд, является ошибочным. Объективная сторона мошенничества, предусмотренного ст. 159³ УК, выражается в хищении чужого имущества, совершенного с использованием:

– поддельной кредитной, расчетной или иной платежной карты;

– принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты.

По действующему законодательству, кредитная организация вправе осуществлять эмиссию банковских карт следующих видов: расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт и предоплаченных карт. Указанные карты являются видом платежных карт как инструмента безналичных расчетов, предназначенного для совершения физическими лицами, в том числе уполномоченными юридическими лицами, операций с денежными средствами (глава 1 Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт)⁴². Способ совершения рассматриваемого преступления – обман уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации (злоупотребление доверием как способ хищения в этом случае отсутствует).

Хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путем обмана ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя). Соответственно, не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. Так, по делу Д. было установлено, что 18 500 рублей, принадлежавших ЗАО «Банк Русский Стандарт», он похитил через банкомат, по кредитной карте Х., без участия уполномоченного работника кредитной организации, втайне от владельца банковского счета и самого банка. Следовательно, его действия подлежат квалификации не как мошенничество, а как кража чужого имущества (ст. 158 УК)⁴³.

В литературе высказано следующее мнение: «Сложно в настоящее время согласиться с тем, что лишь подпись в чеке или предъявление паспорта свидетельствует об обмане, поскольку если лицо расплачивается поддельной или принадлежащей другому лицу картой, например в магазине, то не обязательно ставить подпись в чеке и предъявлять паспорт. Достаточно с умыслом на хищение чужого имущества передать такую карту продавцу либо вставить ее в соответствующее считывающее устройство, набрать код или выполнить другие действия, направленные на оплату товара или услуг картой по требованию уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации»⁴⁴. Однако закон говорит не просто об обмане, а об обмане уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Соответственно, если кредитная карта, например, всего лишь «вставляется в считывающее устройство», то преступления, предусмотренного ст. 159³, очевидно, не будет.

Следующий состав, подлежащий анализу, мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159⁴ УК). Предметом преступления, как и любого другого мошенничества, является чужое имущество. Объективная сторона выражается в мошенничестве, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Сопряженность означает, что хищение неразрывно связано, сопутствует неисполнению договорных обязательств.

Преступление следует считать совершенным «в сфере предпринимательской деятельности», если оно совершено лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и это преступление непосредственно связано с указанной деятельностью (п. 4.1. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста»).

По одному из дел Верховный Суд РФ справедливо не согласился с доводами адвоката о квалификации действий виновного по ст. 159⁴ УК, указав следующее: «Судя по материалам дела, в том числе приказу № 9 Общества с ограниченной ответственностью «<…>», во время совершения преступных деяний Ашихин являлся наемным работником, которого генеральный директор ООО «<…>» К. принял на работу директором магазина с окладом согласно штатному расписанию… С учетом изложенного, действия Ашихина не отвечают критериям предпринимательской деятельности, установленным пунктом 1 статьи 2 ГК РФ, в силу чего его деяния переквалификации на ч. 1 ст. 159⁴ УК РФ не подлежат»⁴⁵.

Способы мошенничества (хотя они и прямо не указаны в законе, но вытекают из общего состава мошенничества, предусмотренного ст. 159 УК) – обман или злоупотребление доверием. Последнее имеет место, в частности, в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства).

В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке. Однако следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Субъект – вменяемое физическое лицо, принявшее на себя договорные обязательства в сфере предпринимательской деятельности. Предпринимательской деятельностью вправе заниматься лицо, достигшее 16 лет (ч. 1 ст. 27 ГК РФ).

Исследуя мошенничество в сфере страхования предусмотрено (ст. 159⁵ УК), необходимо обратить внимание на то, что объективная сторона рассматриваемого вида мошенничества выражается в хищении чужого имущества в сфере страхования (то есть приобретение права на чужое имущество здесь не рассматривается как форма объективной стороны мошенничества). Страхование – отношения по защите интересов физических и юридических лиц, РФ, субъектов РФ и муниципальных образований при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счет иных средств страховщиков (ст. 2 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»). Способ совершения преступления – обман относительно:

– наступления страхового случая;

– размера страхового возмещения, подлежащего выплате в соответствии с законом либо договором страхователю или иному лицу.

Как видим, злоупотребление доверием как способ совершения рассматриваемого вида мошенничества в законе отсутствует.

Страховым случаем является совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам (ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).

Субъект преступления – специальный: страхователь или выгодоприобретатель по договору страхования. Страхователями признаются юридические лица и дееспособные физические лица, заключившие со страховщиками договоры страхования либо являющиеся страхователями в силу закона (ст. 5 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»). Выгодоприобретатель – лицо, в пользу которого страхователем может быть заключен договор страхования.

По рассматриваемой статье УК были квалифицированы, например, действия группы лиц, которые договорились между собой сфальсифицировать документы о якобы имевшем место дорожно-транспортном происшествии, в котором автомобиль «Тойота» получил технические повреждения, оформив об этом так называемый европротокол. Далее, согласно их договоренности, эти документы должны были быть переданы Федорову, руководителю группы урегулирования убытков страховой компании. Последний, используя свое служебное положение, на основании этих фиктивных документов составил проект распоряжения на выплату страхового возмещения, направив его в соответствующую инстанцию, в результате чего группа путем обмана завладела денежными средствами страховой компании, начисленными в виде страховой выплаты по этим сфальсифицированным документам⁴⁶.

Такой состав, как мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶ УК), предполагает, что предмет преступления составляет чужое имущество (а не компьютерная информация, как ошибочно утверждается в литературе⁴⁷). Способами совершения рассматриваемого преступления, согласно ст. 159⁶ УК, являются не обман или злоупотребление доверием (что, кстати, делает весьма спорным признание его видом мошенничества), а:

– ввод, удаление, блокирование, модификация компьютерной информации;

– иное вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей.

Под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи (примечание 1 к ст. 272 УК).

Информационно-телекоммуникационная сеть – это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники (ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Ввод компьютерной информации – это, например, внесение определенных файлов, записей базы данных в конкретной ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.

Удалением (уничтожением) компьютерной информации будет являться не только потеря информации вообще, но и ее утрата при невозможности восстановления в первоначальном виде в конкретной ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.

Блокирование информации – невозможность получить доступ в течение значимого промежутка времени к компьютерной информации ее законному пользователю при сохранности самой информации в памяти ЭВМ. Разблокирование информации может быть осуществлено как в результате чьих-либо действий, так и автоматически, по истечении определенного промежутка времени. Блокирование информации должно продолжаться в течение такого отрезка времени, которого достаточно, чтобы нарушить нормальную деятельность пользователей информации или создать угрозу нарушения этой деятельности.

Модификацией являются любые изменения компьютерной информации. Модификация может осуществляться как путем частичной замены первоначальной информации на другую, так и добавлением новой информации к первоначальной. Также модификацией будут являться различные нарушения прежнего вида представления информации, как-то: изменение порядка частей в документе (страниц, абзацев, строк), попадание частей одних документов в содержание других документов, нарушение взаимного расположения документов в базе данных, внедрение в текст документов посторонних элементов («мусора»)⁴⁸.

Иным вмешательством в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей будет, например, нарушение правил эксплуатации средств хранения, обработки или передачи охраняемой компьютерной информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, а также правил доступа к информационно-телекоммуникационным сетям и др. Средства хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей – это жесткие диски, оптические диски, USB-накопители, карты памяти, серверное оборудование, рабочие станции, каналы связи и др.

Так, Д. признан виновным в совершении девяти мошенничеств в сфере компьютерной информации, т. е. хищении чужого имущества путем иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки, передачи компьютерной информации и информативно-телекоммуникационных сетей, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину. Он, получив информацию о счетах граждан и действуя по договоренности с группой лиц, изготавливал поддельные доверенности и получал дубликаты сим-карт и пароли. Далее, используя сим-карты и пароли через электронную систему «Онлайн» путем перечисления на счета и банковские карты различных лиц завладел денежными средствами: А. – на общую сумму в 830 000 рублей; М. – на общую сумму в 258 000 рублей; К. – на общую сумму в 210 000 рублей; П. – на общую сумму 262 000 рублей; Б. – на общую сумму в 280 000 рублей; С. – на общую сумму в 300 000 рублей; Р., Н., М. – на общую сумму 600 000 рублей.

Адвокат в своей жалобе утверждал, что предложенная судом первой инстанции квалификация этих действий как мошенничество в сфере компьютерной информации – «несостоятельна, поскольку указанные действия образуют простое мошенничество». Главный аргумент адвоката заключался в том, что виновный использовал подлинные логин и пароль. Московский городской суд, на наш взгляд, правильно не согласился с доводами жалобы, указав, что данное обстоятельство не может служить основанием для переквалификации содеянного виновным⁴⁹.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если противоправное безвозмездное обращение в свою пользу или в пользу третьих лиц денежных средств сопряжено с неправомерным внедрением в чужую информационную систему или с иным неправомерным доступом к охраняемой законом компьютерной информации кредитных учреждений либо с созданием заведомо вредоносных программ для электронно-вычислительных машин, внесением изменений в существующие программы, использованием или распространением вредоносных программ для ЭВМ, содеянное подлежит квалификации по ст. 159 УК, а также, в зависимости от обстоятельств дела, по ст. 272 или 273 УК, если в результате неправомерного доступа к компьютерной информации произошло уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

В теории высказано предположение о том, что «с момента вступления в силу ст. 159⁶ УК такая квалификация преступлений по совокупности в указанных случаях более не потребуется»⁵⁰. На наш взгляд, это не всегда так. Во-первых, согласно ч. 1 ст. 17 УК, совокупность преступлений исключается, если совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. Между тем, в ст. 159⁶ УК подобная ситуация отсутствует. В ней ввод, удаление, блокирование, модификация компьютерной информации либо иное вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей выступают способом совершения мошенничества, тогда как в ст. 272–273 УК уничтожение, блокирование, модификация (а также копирование) компьютерной информации рассматриваются как общественно опасные последствия описанных в них деяний.

Во-вторых, мошенничество в сфере компьютерной информации, предусмотренное ст. 159⁶ УК, в ряде случаев (например, при отсутствии отягчающих обстоятельств) наказывается менее строго, чем преступления, предусмотренные ст. 272 и 273 УК. Соответственно, поглощение мошенничеством преступлений, предусмотренных ст. 272 и 273 (а также 274), вряд ли возможно.

Изложенное, по нашему мнению, свидетельствует о необходимости внесения соответствующих коррективов в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». В частности, рекомендации о квалификации ряда деяний по ст. 159 УК, в связи с введением ст. 159¹–159⁶, потеряли свою актуальность. Кроме того, нуждаются в разъяснении отдельные положения вновь введенных в УК норм.