С. Г. Коновалов
Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов
© Коновалов С.Г., 2023
© Издательский дом «Городец» – оригинал-макет (верстка, корректура, редактура, дизайн), полиграфическое исполнение, 2023
Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.
@ Электронная версия книги подготовлена ИД «Городец» (https://gorodets.ru/)
Издательский дом «Городец» благодарит за оказанную помощь в выходе издания независимую частную российскую производственную компанию «Праймлайн» (www.prime-l.ru) ПРАЙМЛАЙН: КОМПЛЕКСНЫЙ ЕРС-ПРОЕКТЫ
Введение
Распад Советского Союза в 1991 г. стал важнейшей вехой в истории отечественного права, определившей дальнейшее развитие всех его отраслей, включая уголовный процесс. Конечно, идея реформирования судопроизводства в русле международных стандартов возникла несколько раньше, однако именно это эпохальное событие запустило целую лавину реформ, направленных на отказ от «советского наследия» и сближение с западными правопорядками, особая «развитость» которых получила едва ли не всеобщее признание. Одним из проявлений этой тенденции стало принятие новых уголовно-процессуальных кодексов в каждом из постсоветских государств. В четырех странах (Грузия, Казахстан, Киргизия и Армения) кодификация прошла уже дважды. В Армении второй постсоветский УПК был принят совсем недавно, летом 2021 г., и вступил в силу 1 июля 2022 г.[1] Киргизский опыт особенно интересен тем, что хотя действующий кодекс применяется только с 2019 г., весной 2021 г. на общественное обсуждение был вынесен проект нового (уже третьего) УПК[2].
Разумеется, перемены, сопровождавшие принятие нового законодательства, коснулись всех стадий уголовного процесса. И всё же наиболее заметными оказались реформы, направленные на «десоветизацию» его досудебного этапа. Поскольку же на момент их начала предварительное производство во всех постсоветских странах было сконструировано по единому образцу, то и дискуссии о его совершенствовании на всём пространстве бывшего СССР в целом оказались одинаковы. Предмет этих дискуссий российскому читателю, вероятно, хорошо знаком. Среди бесчисленных реформаторских предложений особый резонанс вызвали шесть идей, которые не только обсуждаются, но и, как считается, уже нашли свое воплощение в некоторых постсоветских кодексах. Если говорить предельно кратко, то речь идет о следующих реформах: 1) отказ от стадии возбуждения уголовного дела; 2) унификация формы предварительного расследования; 3) внедрение института негласных следственных действий; 4) поручение контроля над расследованием следственному судье; 5) изменение соотношения функций прокурора и следователя; 6) установление единого статуса лица, подвергнутого уголовному преследованию.
Поскольку все эти идеи по-прежнему активно обсуждаются в российской науке, опыт соседних государств, предпринявших попытки соответствующих преобразований, представляет очевидный интерес. Именно эти реформы и стали центральным объектом научного исследования, результаты которого представлены на страницах этой книги. Учитывая, что сравнительное правоведение знает много примеров как намеренного, так и случайного мифотворчества, автор этих строк стремился по возможности обращаться к первоисточникам. При работе с постсоветскими уголовно-процессуальными кодексами в основном брались их переводы на русский язык, размещённые на официальных интернет-порталах[3]. Помимо этого использовались неофициальные русскоязычные тексты УПК Латвии[4], Украины[5] и Эстонии[6]. Ознакомление с УПК Литвы[7] и новым УПК Армении ввиду отсутствия доступных переводов происходило с опорой на оригиналы. В случаях устаревания имеющихся переводов или наличия сомнений в том, насколько удачно переводчик использовал тот или иной термин, привлекались также оригинальные тексты законов иных постсоветских государств, русский язык в которых не признается официальным.
Возвращаясь к шести обозначенным идеям, необходимо отметить еще одну интересную закономерность. При их обсуждении ссылки на позитивный немецкий опыт звучат, возможно, даже чаще, чем на примеры постсоветских реформ. Вероятно, отчасти это обусловлено сходством предварительного расследования в Германии и постсоветских странах. Это обстоятельство не раз отмечалось в научной литературе[8], поэтому неудивительно, что стремление к германизации отдельных правовых институтов нередко находит поддержку со стороны ученых. Другая причина, по всей видимости, заключается в нарастающем геополитическом влиянии ФРГ, правовая система которой стала ориентиром для многих современных законодателей[9].
Так или иначе, факт германского влияния на новейшие постсоветские кодификации сомнений не вызывает. В частности, его следы можно обнаружить в законодательстве стран Балтии, реформировавших уголовный процесс в русле стандартов Евросоюза[10]. Как отмечают литовские исследователи, немецкий опыт имел важнейшее значение при проектировании новых правовых конструкций[11]. Германское влияние можно заметить и в терминологии, используемой прибалтийскими законодателями. Например, кажется вероятным, что литовский термин ikiteisminio tyrimo teisėjas, равно как и эстонский eeluurimiskohtunik возникли как перевод немецкого слова Ermittlungsrichter («судья над дознанием»).
Не менее очевидно влияние германского права на уголовный процесс Молдавии. Хотя это государство и не входит в состав Евросоюза, они всё же находятся в тесных отношениях[12], что также обуславливает ориентацию молдавских реформ на западноевропейские стандарты. В связи с этим лица, ответственные за реформирование уголовно-процессуального законодательства Молдавии, и сегодня активно сотрудничают с немецкими экспертами[13].
Определенный интерес к германским правовым институтам проявляют также законодатели Украины и Грузии, тоже вступившие в отношения ассоциации с Евросоюзом. На Украине попытки сближения с германской моделью до недавнего времени основывались главным образом на собственных научных разработках[14]. В Грузии же более заметным проводником немецкого влияния стало Германское общество по международному сотрудничеству (GIZ)[15]. Стоит сказать, что данная организация ведет активную деятельность на всей территории Закавказья. В частности, при ее содействии регулярно издается «Южнокавказский юридический журнал»[16]. Ее представители также принимали непосредственное участие в разработке проекта нового УПК Армении[17].
Интересно, что в отдельных случаях германизация уголовно-процессуальных институтов становится результатом адаптации элементов англо-американской модели к континентальным условиям. Именно это произошло в Грузии при попытке полицеизации предварительного следствия. Несмотря на то что главными вдохновителями этой реформы стали эксперты из США, одна из важнейших черт англо-американской модели – автономия полиции – грузинским законодателем воспринята не была. Главой досудебного производства, регламентируемого новым УПК Грузии, по-прежнему остается прокурор[18]. Иными словами, усиление полицейской природы органов предварительного расследования в конечном итоге привело к сближению не с англо-американским, а с германским правом.
Говоря о немецком влиянии на досудебное производство, нельзя не упомянуть и страны Центральной Азии. Как утверждалось в справке-обосновании к проекту действующего УПК Киргизии[19], члены рабочей группы по его разработке проводили регулярные встречи и консультации с международными экспертами из Германии. О заимствовании немецкого опыта в процессе кодификации свидетельствуют и представители органов власти Казахстана[20]. По мнению экс-министра внутренних дел Республики Казахстан К.Н. Касымова, многие проблемы правоприменения в этой стране вызваны именно тем, что казахстанский законодатель бездумно скопировал германские правовые институты[21].
Об активном участии экспертов из ФРГ в разработке УПК Казахстана сообщает и немецкий исследователь Ф.-К. Шрёдер[22]. При этом он прямо отмечает «некоторые моменты сближения казахского и немецкого уголовно-процессуального права»[23]. Также широко известен факт участия германских экспертов в регулярных форумах по уголовному правосудию для Центральной Азии, проводимых под эгидой ОБСЕ. Примечательно, что одним из участников, открывавших Четвертый Экспертный форум в Алма-Ате в 2012 г., был генеральный консул ФРГ М. Грау[24].
Как видно, факт немецкого влияния на постсоветские реформы неоспорим. Это придает особую актуальность вопросу о том, насколько адекватны расхожие представления об организации предварительного расследования в ФРГ. И речь здесь не только и даже не столько об ошибках, порой допускаемых даже самыми добросовестными исследователями иностранных текстов. Важно учитывать и политический фактор. Любое государство, ищущее влияние на другие правопорядки, стремится к тому, чтобы его правовая система казалась эталоном, полностью свободным от недостатков. Именно поэтому, когда дело касается так называемых развитых правопорядков, нередко то, что кажется общеизвестным фактом, на поверку оказывается всего лишь «информационным мыльным пузырем»[25].
Впрочем, часто искаженным является не столько знание об иностранном правопорядке, сколько его оценка. К сожалению, сегодня вполне обычной стала ситуация, «когда опыт одной страны или даже единичный факт выдается за “общепризнанную практику всех цивилизованных стран”»[26]. Кроме того, для постсоветской науки, иногда в не меньшей степени, чем для науки советской, характерно то, что Дж. Фрэнк называл «контрастивным правоведением»[27]. Но если в прошлом столетии контраст между собственным и зарубежным правом демонстрировался через критику всего чужого как «буржуазного», то в наши дни мы, напротив, можем наблюдать смиренное преклонение перед западными институтами, которые a priori рассматриваются как более демократичные и совершенные.
Чтобы избежать подобных крайностей, изучению каждой из постсоветских реформ в данной книге предшествует рассмотрение исторических предпосылок и логики отечественного подхода, а также анализ соответствующих германских институтов. Исходя из этого, все шесть глав монографии, посвященных шести вышеобозначенным идеям, состоят из четырех параграфов. В первом кратко раскрывается сама суть реформаторских предложений. Во втором – история и логика отечественного регулирования. В третьем анализируется немецкий опыт. Наконец, в четвертом рассматриваются собственно постсоветские реформы. Думается, что такая структура способствует всестороннему и наиболее глубокому изучению поднятых проблем.
Глава 1
Отказ от стадии возбуждения уголовного дела
§ 1. Идея реформы
Вопрос о том, целесообразно ли сохранение стадии возбуждения уголовного дела, уже несколько десятилетий служит предметом особо жарких дискуссий. Несмотря на столь продолжительный срок, споры по этому поводу не только не утихают, но время от времени лишь разгораются с новой силой. Некоторые исследователи даже считают, что именно в последние годы против названной стадии был начат самый настоящий «крестовый поход»[28]. Причины этого банальны: своим происхождением данный институт обязан советскому праву, а это значит, что в глазах немалого числа людей он обречен быть «реликтом социалистической законности»[29], уродующим современный уголовный процесс.
Разумеется, аргументация критиков стадии возбуждения уголовного дела куда сложнее. Сводить ее к одним лишь отсылкам к «позорным страницам» отечественной истории было бы несправедливо. За время, прошедшее с распада Советского Союза, участники дискуссии по обе стороны баррикад сформулировали массу аргументов, многие из которых не лишены резона[30]. И всё же обсуждение спорной стадии редко обходится без сетований о ее происхождении и без противопоставления «нашего» процесса различным зарубежным («развитым») правопорядкам. Именно такая аргументация contra, основанная на «позитивном зарубежном опыте», представляет особый интерес в рамках данного исследования.
Сегодня многие считают очевидным, что «возбуждение уголовного дела – уникальный уголовно-процессуальный институт, аналогов которому… в большинстве развитых стран мира нет»[31]. Нет их, как утверждается, и в Германии, законодательство которой «не предоставляет полиции возможность отказать в расследовании при наличии… сообщения о преступлении»[32]. «Государственный орган после получения информации о преступлении сразу приступает к производству предварительного расследования»[33].
Еще один довод, часто приводимый в пользу упразднения спорного института, состоит в том, что на данный момент немало постсоветских стран уже провели соответствующие реформы. Для многих пример Украины, Казахстана и некоторых других государств красноречиво свидетельствует, если не о желательности, то, по крайней мере, о возможности отказа от проверочной стадии[34].
Чтобы понять, насколько эти рассуждения корректны и весомы, необходимо разобраться, для решения каких проблем создавалась спорная стадия, и как аналогичные задачи на самом деле решаются за рубежом.
§ 2. История стадии возбуждения уголовного дела
Как было сказано, стадия возбуждения уголовного дела возникла в советскую эпоху. При этом ее вряд ли можно назвать продуктом законодательного творчества или достижением научной мысли. Закон лишь оформил, а доктрина осмыслила то, что объективно сложилось десятилетиями раньше. Первые законодательные предписания о новой стадии обнаруживаются лишь в общесоюзных Основах уголовного судопроизводства и республиканских кодексах, принятых в 1958–1961 гг. Однако практика доследственных проверок возникла contra legem еще в первые годы советской власти. А уже в начале 1930-х годов наметились первые шаги к ее официальному признанию государством.
В данном контексте наиболее значимым документом является Директивное письмо А.Я. Вышинского «О качестве расследования», направленное прокурорам союзных республик в 1934 г.[35] Именно этот документ стал отправной точкой для повсеместного признания важности и полезности доследственной проверки. Из него же мы узнаём о тех задачах, которые ставились перед новой стадией. Автор письма с сожалением отмечал, что в сложившихся условиях «граждане нередко привлекались к уголовной ответственности по весьма шатким основаниям. Такой подход вызывал бесполезную трату времени и государственных средств, отрывал от работы граждан и создавал для них ненужные стеснения». Именно стадия возбуждения уголовного дела и была предложена как средство решения обозначенных проблем.
Итак, спорный институт был создан для того, чтобы, с одной стороны, защитить граждан от необоснованного процессуального принуждения (мер пресечения, обысков, вызовов для допроса и т. д.), а с другой – избежать напрасной траты государственных ресурсов. В том, что эти задачи важны и универсальны, сомневаться не приходится. Уголовный процесс – деятельность принудительная и обременительная, и любая правовая система, независимо от господствующей в ней идеологии, сталкивается с необходимостью установления защитных барьеров. В правдивости этих слов нетрудно убедиться, обратившись к более раннему этапу российской истории. Вот как отцы Судебной реформы 1864 г. описывают один из «главнейших недостатков» дореформенного процесса: «Следствия нередко начинаются без надлежащего основания… поэтому частные лица напрасно привлекаются к суду, а судебные места обременяют себя излишними занятиями»[36].
Сходство с наблюдениями, изложенными в письме А.Я. Вышинского, налицо. Но, как известно, царские реформаторы для решения обозначенной проблемы избрали другой подход. Они решили взять на вооружение французский опыт, к тому времени доказавший свою эффективность. Устав уголовного судопроизводства устанавливал, что при сомнительности признаков преступления предварительному следствию должно было предшествовать дознание. Осуществлялось оно полицией без использования принудительных средств (ст. 253, 254). Производство же действий, вторгающихся в сферу личных прав, по общему правилу допускалось лишь на предварительном следствии. При этом оно рассматривалось как прерогатива судебного следователя, обладавшего подлинной судейской независимостью[37].
Таким образом, в дореволюционном уголовном процессе необоснованному принуждению со стороны государства препятствовал двойной заслон. Во-первых, в спорных случаях принудительная деятельность не могла начаться без предварительной проверки в форме дознания. Во-вторых, решение о вторжении в чьи-либо права принимал независимый и беспристрастный субъект – судебный следователь. Почему же в советское время понадобилось придумывать новый барьер в виде стадии возбуждения уголовного дела? Причина в том, что прежний заслон был разрушен. В советской парадигме дознание уже не рассматривалось как деятельность без принуждения, а следователь утратил свой судейский статус[38]. Стоит ли удивляться, что, казалось бы, давно решенная проблема вновь приобрела былую остроту. Но поскольку прежнее решение было признано устаревшим, практике пришлось реагировать проведением неформальных и непринудительных доследственных проверок, которые впоследствии легли в основу новой стадии.
Со временем стадия возбуждения уголовного дела претерпела немало изменений. Сегодня закон позволяет производить целый ряд следственных действий уже в ходе доследственной проверки, а практика в том числе поэтому идет по пути смещения центра досудебного познания с предварительного расследования на более раннюю стадию. Тем не менее предназначение спорного института в целом остается прежним: до возбуждения уголовного дела запрещается как производство допросов, обысков и выемок, так и применение любых мер процессуального принуждения кроме задержания.
Кроме того, в наши дни рассматриваемая стадия позволяет решить еще одну задачу. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ одним из решений, принимаемых по итогу доследственной проверки, может стать постановление о передаче сообщения по подследственности. Дело в том, что с момента возникновения спорной стадии количество правоохранительных структур возросло, а их система стала значительно сложнее. Определить, кто именно будет осуществлять расследование, часто оказывается непросто. Как правило, для этого необходимо дать предварительную квалификацию предполагаемого преступления. При этом сведений, сообщенных заявителем, может оказаться недостаточно. Соответственно, сегодня стадия возбуждения уголовного дела не только предотвращает необоснованное принуждение, но и позволяет своевременно решить вопрос о подследственности уголовного дела.
§ 3. Начало производства по уголовному делу в ФРГ
При беглом взгляде на немецкое судопроизводство, действительно, может показаться, что ничего похожего на стадию возбуждения уголовного дела ему неизвестно. Так, в современном фундаментальном учебнике Г.-Г. Кюне по уголовному процессу утверждается, что предварительное расследование можно считать начатым с «самых первых действий полиции или прокуратуры»[39]. Кроме того, кажется, что в Германии, как и в других странах Запада, имеются свои эффективные механизмы для решения проблем, обозначенных в предыдущем параграфе.
С одной стороны, в ФРГ (что роднит ее с постсоветским пространством и резко отличает от Франции) дознание уже давно не рассматривается как «буферная зона», оберегающая граждан и государство от напрасного вовлечения в обременительную процедуру предварительного следствия. Сегодня предварительного следствия там не существует вовсе, а прокурорское дознание, будучи ординарной формой расследования, содержит множество репрессивных инструментов. С другой стороны, немецкие граждане по-прежнему защищаются судебной властью от необоснованного вторжения в их права. Главным механизмом, гарантирующим такую защиту, стал институт судебного контроля. Практически все процессуальные действия, связанные даже с минимальным принуждением, согласно УПК ФРГ должны быть санкционированы судом[40]. Стоит ли удивляться, что именно в судебном контроле некоторые российские исследователи видят достойную альтернативу стадии возбуждения уголовного дела[41].
Что же касается подследственности, ее определение в Германии редко требует предварительной правовой оценки деяния. Связано это с тем, что организационная структура немецкого расследования значительно проще, чем в России. Большинство уголовных дел в Германии расследует криминальная полиция. Прочие же органы дознания, определяемые законодательством федеральных земель, как правило, немногочисленны, а их компетенция интуитивно понятна. Допустим, в Баварии наряду с полицией расследование осуществляют таможня, лесничество, егерская служба, служба по рыболовству и т. д.[42]
Итак, альтернативные механизмы решения проблем, породивших спорную стадию, в Германии, действительно, имеются. Но можно ли говорить об их достаточности? Удалось ли немецкому уголовному процессу избежать появления «доследственных проверок», в советской следственной практике закрепившихся объективно и вопреки всему?
Чтобы ответить на этот вопрос, в первую очередь стоит ознакомиться с релевантными положениями уголовно-процессуального закона. При этом следует оговориться, что, хотя в УПК ФРГ и встречается термин “Erhebung der öffentlichen Klage” (досл.: «возбуждение публичного обвинения»), иногда не без оснований переводимый как «возбуждение уголовного дела», к рассматриваемой проблеме он имеет самое отдаленное отношение. Когда-то он обозначал начало полноценной процессуальной деятельности, проводя черту между полицейско-прокурорским дознанием и «судебными» стадиями уголовного процесса (включая предварительное следствие)[43]. Однако сегодня с усилением репрессивной составляющей дознания возбуждение публичного обвинения связано уже не с началом, а с окончанием предварительного расследования (переходом от дознания к так называемому промежуточному производству). Соответственно, в российском уголовном процессе аналогом этого института будет, скорее, направление уголовного дела в суд с обвинительным заключением, актом либо постановлением.
В контексте же рассматриваемых проблем более интересен § 152 II УПК ФРГ, регулирующий начало дознания. В нем предписывается начинать расследование исключительно в том случае, когда имеются достаточные фактические основания (zureichende tatsächliche Anhaltspunkte). Глядя на эту формулировку, трудно не вспомнить об отечественном институте основания для возбуждения уголовного дела. Российский закон определяет его через наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). И хотя это сходство возникло случайно, уже здесь становится очевидно, что не только отечественное, но и немецкое законодательство не требуют начинать расследование по каждому поступившему сообщению.
Германская уголовно-процессуальная доктрина, проводя параллель между § 152 и 160 УПК ФРГ, постулирует, что приступать к дознанию стоит лишь тогда, когда не вызывает сомнений наличие первоначального подозрения (Anfangsverdacht). В противном случае сообщение о предполагаемом преступлении должно оставаться без внимания[44]. Отечественных критиков стадии возбуждения уголовного дела решение немецкого законодателя отсеивать часть поступивших сообщений может удивить своей схожестью с привычным нам «советским» регулированием. Однако в действительности такой подход отражает объективные и в некотором смысле универсальные закономерности. Абсолютно в любом правопорядке возможна ситуация, когда граждане сообщают о заведомо не образующих состав преступления, а порою и вовсе абсурдных обстоятельствах (о шумных соседях, неверной супруге или о неком вселенском заговоре). Естественно, что нет ни малейшего резона задействовать государственную репрессивную машину для реакции на подобные заявления[45].
Вполне возможно, что именно эти соображения легли в основу немецкого учения о «первоначальном подозрении». По крайней мере, в отличие от российского уголовно-процессуального законодательства, УПК ФРГ изначально исходил из того, что наличие либо отсутствие «достаточных фактических оснований» всегда очевидно. Иными словами, германский законодатель моделирует лишь две возможные ситуации: либо поступившие сведения недвусмысленно подтверждают «первоначальное подозрение», позволяя немедленно приступать к расследованию, либо это не так, и тогда полученная информация не имеет ни малейшей ценности. Третьего не дано. В связи с этим УПК ФРГ, действительно, не содержит норм о предварительных проверках и не требует от служащих полиции и прокуратуры оформлять решение о начале дознания либо об отклонении полученного сообщения[46].
Впрочем, мы уже видели, что порой законодательные построения оказываются нежизнеспособны, понуждая правоприменителя проявлять изобретательность в истолковании закона или даже действовать вопреки ему. Это в свое время привело к зарождению советской стадии возбуждения уголовного дела. И именно это в конечном итоге произошло с нормами немецкого УПК.
Отступление правоприменителя от законодательной идеи началось с переосмысления понятия «первоначальное подозрение». Опыт показал, что отсеивать одни лишь заведомо нерелевантные сообщения о преступлении недостаточно. Начало дознания в отсутствие мало-мальски достоверной информации приводило к тому, что лица, затронутые расследованием, слишком часто в итоге оказывались невиновными. При этом они не только страдали от ущемления своих прав, но и подвергались «стигматизации» со стороны окружающих, уверенных, что дыма без огня не бывает[47]. Реакция на сложившуюся ситуацию была предсказуема: планка «достаточных фактических оснований» оказалась поднята. О наличии первоначального подозрения стали говорить лишь тогда, когда сообщение о преступлении содержало хотя бы минимальное обоснование[48]. Однако этот (по-видимому, неизбежный) шаг повлек за собой сразу несколько серьезных проблем.
С одной стороны, оказалось, что даже голословные заявления зачастую опасно оставлять без внимания. Вряд ли разумно игнорировать информацию о возможном теракте лишь потому, что ее не хватает для первоначального подозрения[49]. С другой стороны, бывают ситуации, когда даже новое понимание «достаточных фактических оснований» оказывается заниженным стандартом. Например, слишком поспешное начало дознания в отношении известного политика способно привести к нежелательному медийному скандалу[50]. Наконец, иногда полученная информация может явно указывать на наличие правонарушения, но всё же быть недостаточной для решения вопроса о расследовании. В частности, такое происходит тогда, когда составы со схожими признаками обнаруживаются в Уголовном кодексе и Законе об административных правонарушениях (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten). В этом случае дознанию должна предшествовать первоначальная квалификация содеянного, нередко невозможная без сбора дополнительных данных[51].
Как было сказано ранее, советским (а затем и российским) ответом на подобные проблемы стала стадия возбуждения уголовного дела. Реакция немецкого законодателя оказалась менее решительной. Сегодня лишь один параграф УПК ФРГ общепризнанно толкуется как допускающий проведение проверки до начала дознания. Речь идет о § 159, предписывающем проверять любые предположения о возможных случаях насильственной смерти. При этом допустимые средства такой «доследственной проверки» в законе не указаны, что приводит к серьезным спорам как в доктрине, так и на практике[52]. Иногда легальность проверочных действий выводится также из норм отдельных непроцессуальных законов. Например, Закон о ст. 10 Конституции ФРГ (Artikel 10-Gesetz) говорит о возможности проведения ряда полицейских мероприятий при наличии «фактических оснований» для подозрения в совершении или планировании некоторых серьезных преступлений. Поскольку данный акт, в отличие от УПК, не называет «фактические основания» «достаточными», некоторые исследователи полагают, что в нем подразумевается более низкий стандарт[53].
Не вдаваясь в дискуссию о правомерности подобных толкований, стоит подчеркнуть, что приведенные примеры в любом случае касаются лишь частных ситуаций. Общим же правилом, закрепленным в законе, по-прежнему остается невозможность собирания информации до начала предварительного расследования. В связи с этим решение упомянутых проблем пришлось искать правоприменителю[54]. И хотя практика была и остается противоречивой, современная тенденция такова, что и полиция, и прокуратура всё чаще прибегают к производству проверочных действий, предшествующих дознанию[55]. Особенно примечательно, что несмотря на их очевидное противоречие с концепцией, заложенной в кодексе, непроцессуальные проверки постепенно выходят из тени. В научной литературе отмечается, что в наши дни прокуроры открыто сообщают СМИ о мероприятиях, предваряющих расследование[56].
Поскольку доктринальные оценки этой тенденции весьма противоречивы, говорить о ее концептуализации пока преждевременно. Некоторые авторы пытаются обосновать законность сложившейся практики, утверждая, что упоминание «достаточных фактических оснований» равнозначно закреплению обязанности по проверке их наличия[57]. Другие ученые проявляют бóльшую сдержанность, отмечая, что даже прямое и недвусмысленное закрепление в законе института предварительной проверки будет диссонировать с целым рядом классических концепций[58]. Как бы то ни было, большинство исследователей признаёт, что сложившуюся практику уже едва ли получится обратить вспять[59]. Поскольку просто игнорировать этот факт невозможно, современная уголовно-процессуальная наука стремится осмыслить произошедшие изменения и описать их посредством новой специальной терминологии.
Один из наиболее устоявшихся терминов, обозначающих непроцессуальную проверку поступающих сообщений, – это Vorermittlungen. На русский язык его можно перевести как «преддознание». Как правило, этим словом обозначают деятельность полиции или прокуратуры, получивших сообщение о преступлении и собирающих дополнительную информацию, чтобы принять решение о наличии либо отсутствии первоначального подозрения (и, соответственно, о возможности или невозможности начать дознание). Некоторые исследователи особо подчеркивают, что преддознание проводится лишь в спорных ситуациях, в связи с чем резонно говорить о «предподозрении» (Vorverdacht) как о его необходимом основании[60]. По мнению других ученых, проверочная деятельность имеет место всегда, просто ее формы бывают различны. В этом смысле преддознанием может быть названо даже простое ознакомление с заявлением и правовая оценка изложенной в нем информации[61].