Олег Яковлевич Баев
Защита доказательств в уголовном судопроизводстве. Монография

Полная версия

ebooks@prospekt.org

Введение

Очевидно не соответствующее ожиданиям общества и государства качество раскрытия и расследования преступлений, судебного по ним производства, увы, есть реалия современной правоохранительной практики.

Данное утверждение основано не только на мнениях лиц, в том или ином качестве вовлекаемых в этот процесс, – свидетелей, пострадавших от преступных посягательств, и в отношении которых осуществляется уголовное преследование, и т. д. О том же неопровержимо свидетельствуют и обобщенные результаты анкетирования экспертов – самих профессиональных участников уголовного судопроизводства¹.

В частности, их оценка качества структурообразующего звена всего уголовного судопроизводства – уголовного преследования, иными словами, деятельности следователей, прокуроров, возбуждающих государственное обвинение и поддерживающих его в суде, наглядно отражена в следующей таблице.

Вряд ли эти результаты требуют дополнительных комментариев.

Тут же, однако, «утешим»: подобная оценка обществом и экспертами качества досудебного (да и судебного) производства по уголовным делам (и это социально и психологически во многом объяснимо) практически постоянна. А потому углубленное изучение феномена качества уголовного судопроизводства есть также постоянная – и не только профессиональная, но и социальная – потребность².

Данная проблема, несомненно, носит методологический характер, что в первую очередь требует определения гносеологической специфики следственной деятельности как «сердцевины», основы всего осуществляемого по уголовным делам уголовного преследования (именно в этой связи речь в настоящей работе будет идти преимущественно о деятельности по раскрытию и расследованию преступлений). Лишь с учетом таковых особенностей возможна выработка обоснованных рекомендаций по повышению качества уголовного преследования в целом.

1. Составляющее ядро этой деятельности – доказывание осуществляется лишь уполномоченными на то субъектами – следователем, прокурором (другими должностными лицами, круг которых четко определен уголовно-процессуальным законом) и в строго определенные данным законом сроки.

2. Доказывание осуществляется посредством формирования следователем допустимых и относимых доказательств, их проверки и оценки; проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ; далее везде для краткости – УПК). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК).

Говоря об этом, нельзя не обратить внимания на то, что в ряде ситуаций рациональная деятельность следователя по доказыванию существенно затрудняется в силу организационно-технических (назовем их так) условий ее осуществления.

К примеру, следователь, поделившийся в 2008 г. опытом расследования одного убийства, пишет, что в том в районе Хабаровского края, в котором он работает, на площади в 96 тыс. кв. км проживают 2,5 тыс. человек; в районном центре нет судебно-медицинского эксперта, эксперта-криминалиста, экспертных учреждений, адвокатов. Отсутствует также врач соответствующей квалификации, которого можно было бы привлечь в качестве специалиста для первоначального исследования трупа.

«Для судебно-медицинского исследования вызывается эксперт из краевого центра, и прибывает он, – меланхолично уточняет следователь, – как правило, через месяц после обнаружения трупа»³.

3. Вся следственная деятельность, и в первую очередь доказывание в ней, как правило и чаще всего, осуществляется в условиях скрытого и открытого, опосредованного и непосредственного противодействия со стороны субъектов (лиц, сообществ, организаций и т. д.), имеющих иные, чем у следователя, интересы в досудебном производстве по уголовному делу.

В подтверждение этого достаточно сослаться лишь на то, что «каждый год, по данным ВНИИ МВД, в России свидетелями тяжких преступлений становятся более 11 миллионов человек. Из них около 2,5 миллиона (каждый четвертый! – Авт.) в ходе судебных заседаний из-за боязни мести со стороны обвиняемых резко меняют свои показания. По официальной статистике, ежегодно в России гибнут или исчезают от пяти до восьми свидетелей преступлений»⁴.

Более того, в судопроизводстве о преступлениях некоторых отдельных видов эти показатели еще более впечатляющие. Так, обобщенные мнения прокуроров, поддерживающих государственное обвинение по делам об изнасилованиях, свидетельствуют, что в суде показаний, данных на предварительном следствии, придерживаются только 4 % подсудимых, 18 % потерпевших и 14 % свидетелей, меняют частично – 56 %, 73 % и 74 %, отказываются от ранее данных показаний 40 %, 9 % и 12 % соответственно⁵.

Все эти негативные «трансформации» есть результаты, как правило, противоправного воздействия на уголовно-релевантную информацию и на доказательства, на их источники со стороны лиц и сообществ, имеющих свои, противоположные, чем у следователя, интересы в уголовном деле, в осуществляемом им уголовном преследовании.

Это внешние угрозы для доказательств.

Нельзя также не учитывать, что далеко не исключением являются факты, когда сами сотрудники правоохранительных органов либо используют противоправные способы при работе с уголовно-релевантной информацией, либо не соблюдают при ее извлечении процессуальный порядок производства соответствующих следственных действий. И в том и другом случае сформированные на этой основе доказательства теряют свое значение и априори являются недопустимыми для использования в доказывании. Увы, также не единичны случаи, когда следователями доказательства фальсифицируются в прямом значении этого понятия.

Это угрозы для доказательств (по нашей классификации) внутренние.

Все это – реальное существование таких угроз, их, к сожалению, закономерный характер для практики уголовного судопроизводства⁶, с логической на то неизбежностью предопределяют необходимость защиты формируемых и уже сформированных доказательств от внутренних и внешних на них посягательств не только на стадии расследования преступлений, но и на протяжении всего уголовного судопроизводства⁷.

Исследованию этих проблем, обоснованию и формулированию законодательных предложений, организационных и собственно тактических рекомендаций по защите доказательственной информации и доказательств в уголовном судопроизводстве и посвящена настоящая работа.

Глава 1. Доказательственная информация и доказательства как объект защиты в уголовном судопроизводстве

§ 1. От уголовно-релевантной информации к доказательствам (сущность и атрибутивные признаки уголовно-процессуального доказательства)

Доказывание есть центральная системообразующая часть судопроизводства любого вида – административного, гражданского, уголовного и т. д. Это правовая аксиома, нашедшая свое выражение, в частности, в широко известном высказывании И. Бентама⁸ о том, что «…искусство судопроизводства, в сущности, есть не что иное, как искусство пользоваться доказательствами»⁹.

Такой же правовой аксиомой является то, что производится доказывание посредством вовлечения в судопроизводство доказательств, их исследования, интерпретации и оценки, в результате чего существование исследуемого факта либо подтверждается, либо опровергается. Этим же образом – посредством «работы» с доказательствами – устанавливается виновность и степень ответственности лица, данный факт (при его подтверждении) учинившего, и все другие обстоятельства, необходимые для принятия по делу, ставшему предметом судопроизводства, законного и обоснованного решения.

В самом общем смысле (а любое исследование предполагает первоочередное введение основного операционного понятия) в гносеологии под «доказательством» понимается «прием, к которому прибегают с той целью, чтобы убедить в правильности тезиса, достоверности познания или – в том случае, если данное положение оспаривается, – еще раз его дополнить и подтвердить […].

Ошибки доказательства (сразу, в контексте нашего последующего исследования, обратим на это особое внимание. – Авт.) могут состоять: 1) в неясности тезиса, который должен быть доказан; 2) в неправильности или ненадежности приведенных оснований доказательства; 3) в формальной неправильности выведения следствия»¹⁰.

Иными словами, лишь на основе аргументов, облеченных в соответствующую, присущую определенному виду судопроизводства форму, осуществляется в нем познание значимых для разрешения дела фактов и обстоятельств.

В то же время процессуальное законодательство в каждой области судопроизводства исходя из приведенного выше общенаучного определения «доказательства» вкладывает в него свое содержание.

К примеру, ст. 55 ГПК РФ устанавливает, что доказательствами в гражданском процессе «являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела».

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ гласит: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела».

Практически так же определяется сущность доказательств в административном судопроизводстве. В нем доказательствами признаются «полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения административного дела» (ст. 59 Кодекса административного судопроизводства РФ 2015 г.).

УПК, регламентирующий порядок уголовного судопроизводства (а именно оно является объектом нашего исследования), презумирует, что доказательствами в нем являются любые сведения, полученные субъектами доказывания из установленных данным законом источников (ст. 74 УПК)¹¹.

Сразу оговоримся: проблемы доказательств в уголовном судопроизводстве, судебно-уголовных доказательств, как именовал их во второй половине ХIХ века В. Д. Спасович¹², – одни из «вечных» в науках криминального цикла (в первую очередь, естественно, в уголовном процессе и криминалистике). И потому в этой работе мы даже не рискуем сколь-либо углубленно включаться в непрерывные дискуссии по многим их аспектам. Мы также не будем касаться определенных разночтений в приведенных законах в том, что есть доказательства: «сведения о фактах», «фактические данные», «любые сведения». Мы лишь в пределах, обусловливаемых самим контекстом данного исследования, попытаемся обосновать свое видение доказательств и их атрибутивных свойств как предмета защиты в уголовном судопроизводстве.

Начнем с констатации того, что судебно-уголовные доказательства сами по себе не возникают, они «ни в природе, ни в обществе в готовом виде не существуют»¹³.

Как, на первый взгляд, ни парадоксально это звучит, даже следы – не в бытовом, а в криминалистическом значении этого понятия, сами по себе не существуют. В результате совершения преступления – и это убедительно обосновано материалистической гносеологией¹⁴, как взаимодействия объектов (а любое криминальное деяние есть взаимодействие между собой, как минимум, двух объектов) происходит процесс отражения одного объекта взаимодействия на другом объекте (и наоборот), происходят соответствующие изменения этих объектов и на этих объектах.

Такие изменения возникают и существуют объективно, вне зависимости от сознания воспринимающих их субъектов (следователя, дознавателя, очевидцев преступления и других свидетелей). Но это еще не следы.

Видимо, нельзя полностью согласиться с Б. И. Шевченко, который около семидесяти лет назад писал: «Для обозначения всех самых разнообразных материальных изменений, которые обязаны своим происхождением тем или иным действиям преступника, связанным с совершением преступления во всех его стадиях, пользуются в криминалистике обобщающим и охватывающим все эти изменения названием – следы преступления»¹⁵.

Сразу скажем, эту позицию разделяют и большинство современных криминалистов¹⁶.

Однако, увы, далеко не все, а лишь некоторые определенные части результатов объективно (это вновь особо подчеркнем) возникшего отражения от преступления следователь воспринимает, осознает на основе знания им всех достижений современной криминалистики как информацию уголовно-релевантную¹⁷, ее он вычленяет из последствий и следствий преступления, осознает, что она является следом преступления¹⁸.

Следом является не каждое из неисчерпаемого количества «всех самых разнообразных материальных изменений», связанных с преступлениями, а лишь те из них, которые на современном этапе развития криминалистики осознаются в этом качестве. Осознаются как следы, возникшие в результате преступной деятельности либо с ней связанные причинно, и, что главное, которые криминалисты в настоящее время умеют обнаруживать, фиксировать, изымать, исследовать и использовать в целях познания, реконструкции преступных событий.

Здесь уместно сделать такое отступление:

– со времен Каина и Авеля на местах преступлений всегда оставались отпечатки пальцев рук;

– с момента возникновения огнестрельного оружия на использованных боеприпасах (ядрах, пулях) всегда оставались трасологические отражения особенностей внутреннего канала ствола;

– всегда микрочастицы с одежды нападающего переходили на одежду пострадавшего (и наоборот) как следствие контактного взаимодействия между этими лицами (разумеется, если таковое имело место).

Но пока не были созданы и разработаны основы дактилоскопии, судебной баллистики, так называемой «экспертизы наложения» (исследования микрочастиц веществ и материалов) и не были созданы соответствующие методики исследования этих результатов отражения, они не представляли интереса для следователей, были «вещью в себе», хотя, естественно, возникали и существовали объективно.

По мере того как криминалистика не только осознает значимость отдельных результатов такого отражения для расследования преступлений, но и создает методики извлечения (обнаружения, фиксации), исследования и использования возникающей информации, эта ее часть осмысливается как следы преступления. Именно их и будет целенаправленно искать, а затем «перерабатывать» (изымать, исследовать и т. д.) следователь.

Иными словами, часть объективно возникшей информации осознается следователем как след преступления лишь тогда, когда он воспринимает ее именно в этом качестве, а наука криминалистика имеет методики обнаружения, фиксации, извлечения и использования возникающей информации (части отражения) в уголовно-процессуальном доказывании.

С удовлетворением отмечаем, что эта концепция, ранее сформулированная нами в работе «Основы криминалистики», в настоящее время разделяется и другими авторами. Так, например, на ее основе Н. И. Малыхина пришла к выводу, что следами лица, совершившего преступление, «являются любые материальные изменения и идеальные отображения, возникшие в связи с совершенным преступлением или причинно с ним связанные, содержащие информацию о биологических, психологических и социальных свойствах человека, применительно к которой имеется научно обоснованная методология ее обнаружения, извлечения, исследования, оценки и использования в расследовании преступлений»¹⁹.

Процесс осознания криминалистического значения все большей части объективно возникающей информации перманентно поступателен.

Характерным примером этого служит появление понятия виртуальных следов преступления, основанного на том, что особенности компьютерных технологий, зачастую используемых на различных стадиях преступной деятельности, вне зависимости от желания пользователя влекут возникновение уголовно-релевантной информации. А так как, особо это подчеркнем, в настоящее время имеются научно обоснованные криминалистические методики обнаружения и исследования этой информации, она приобрела все необходимые качества следа, осознана в теории и практике как криминалистическая следовая информация.

На этом, в частности, основаны все чаще используемые при расследовании преступлений особенности мобильной сотовой связи, позволяющие установить как факт связи двух абонентов между собой, так и, с высокой степенью точности, местонахождение конкретного мобильного телефона. Созданы оригинальные, повышенно практически значимые методические разработки по проведению диагностических и идентификационных исследований текстов переписки по электронной почте и в социальных сетях²⁰. В этой связи заметим, что высказываемая отдельными учеными мысль о целесообразности создания «цифровой» криминалистики, всецело посвященной средствам и методам выявления и исследования следов этого вида, представляется нам весьма перспективной²¹.

У нас нет сомнений, что дальнейшее развитие естественных, технических, других наук, науки криминалистики позволит со временем извлекать из «остаточных» результатов процесса отражения при совершении преступлений и другую, неизвестную нам в настоящее время уголовно-релевантную информацию, которую потом, уже в качестве следов, будет целенаправленно искать, изымать и исследовать следователь.

Но уголовно-релевантная информация, следы преступления еще не являются судебными доказательствами. Это единственная и непременная основа, генезис того, что ч. 1 ст. 86 УПК именует «собиранием доказательств», которое «осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

Учитывая эту существующую (с теми или иными модификациями) в уголовно-процессуальном законодательстве практически всех правовых государств конструкцию понятия «судебное доказательство», С. А. Шейфер совершенно верно пишет: «Доказательство представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)»²².

Как показано выше, изначально доказательства не существуют, они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений»²³.

В этой связи скажем: нам представляется далеко не точным, если не сказать более, методологически ущербным, некорректным определение сущности основного операционного понятия, с которым действующий уголовно-процессуальный закон связывает процесс доказывания по уголовному делу: «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса» (ст. 85 УПК).

По В. И. Далю, «собирать – сносить, свозить, отыскивать и соединять, совокуплять, приобщать одно к одному»²⁴.

В современном русском языке синонимами к понятию «собирать» признаются слова «сосредотачивать, концентрировать, нагонять, стягивать»²⁵.

Следовательно, собирать можно лишь то, что есть. Можно собирать ягоды или грибы, наконец, шкафы из готовых панелей. Ягоды и грибы созрели и выросли к моменту их собирания; панели для шкафа ранее были изготовлены по необходимым параметрам.

Нам представляется в высшей степени неубедительным следующее мнение Е. А. Зайцевой и А. И Садовского. Соглашаясь с тем, «доказательства в принципе не собираются, так как в природе они сами по себе не существуют, а приобретают статус благодаря познавательно-удостоверительным актам следователя, дознавателя, суда», они далее пишут следующее: «…текст уголовно-процессуального закона рассчитан на неопределенно широкий круг «пользователей», что вынуждает законодателя применять упрощенные формулировки, доступные для уяснения и длительное время находящиеся в уголовно-процессуальном обороте. Введение в законодательную лексику вместо слова «собирание» категории «формирование» применительно к доказательствам повлекло бы неадекватное восприятие соответствующей доказательственной деятельности, которую неискушенные «пользователи» могли бы толковать как деятельность по «фабрикованию» доказательств. […]. Именно данный аспект объясняет устойчивое и последовательное использование законодателем термина «собирание» применительно к доказательствам, несмотря на его неточность и определенную некорректность»²⁶.

Вряд ли верно считать правоприменителей, имеющих соответствующее юридическое образование (а именно на них в первую очередь рассчитан уголовно-процессуальный закон как минимум в части, устанавливающей порядок доказывания) его «неискушенными пользователями». Да и «фабрикование доказательств» (а такие факты, действительно, имеют место в следственной практике) объясняется причинами, в принципе не обусловливаемыми используемой законом терминологией.

Более того, использование законодателем понятия «формирование доказательств», думается нам, повысило бы для следователя осознанную необходимость неукоснительного соблюдения процессуальной формы этой деятельности.

Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения, – «вещь в себе», и какой бы значимой сама по себе она ни была, непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе.

И потому доказательства по уголовному делу не собираются, а формируются надлежащим субъектом доказывания²⁷.

Также полагают и многие другие специалисты в области уголовного процесса. Подытоживая их мнения, С. Б. Россинский обоснованно считает, что «термин «формирование доказательств» является более логичным, чем используемый в настоящее время законодателем термин «собирание доказательств»»²⁸.

На данную проблему мы обращаем особое внимание; в контексте нашего исследования она носит далеко не «чисто» лингвистический характер. Защита доказательств начинается со стадии их формирования – облечения уголовно-релевантной информации в соответствующую ей процессуальную форму.

Таким образом, любое уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае, об уголовно-релевантных фактах и обстоятельствах), отвечающая в первую очередь свойству (атрибутивному признаку) допустимости: формой своего облечения, допустимой для использования в этом качестве для доказывания в уголовном процессе.

Иными словами, сколь бы значима и достоверна ни была имеющаяся в распоряжении следователя уголовно-релевантная информация, если она не собрана надлежащим субъектом доказывания и не облечена в строго предписываемую законом процессуальную форму, она не есть доказательство.

В этом, по сути своей, воплощается в судопроизводстве в целом, и в доказывании в нем в частности, диалектическая категория единства содержании и формы. Как известно, не существует содержания без формы; «форма лишена всякой ценности, – писал К. Маркс, – если она не есть форма содержания»²⁹.

Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления³⁰. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. Но эта форма, в свою очередь, имеет свое содержание, она содержательна. «В такое обобщенное понятие внешней формы, – отмечает Е. В. Дмитриев, – до известной степени вводит и понимание формы как «вида», «разновидности» некоторого предмета или процесса»³¹.

Экстраполируя этот методологически важный тезис на предмет нашего исследования, скажем, что форма, в которой осуществляется формирование доказательств в уголовном деле, безусловно – и без каких-либо сомнений в том, содержательна. Сказанное относится как к установленным законом источникам формирования доказательств, так – и в такой же степени, к общим правилам производства следственных действий, порядку и тактике осуществления отдельных из них, требованиям к протоколам следственных действий³².

Являясь формой, лишь соблюдение которой делает отраженные в ней относимые для доказывания сведения доказательствами, эти предписания отражают содержание воли законодателя, признавшего их оптимальными для уголовно-процессуального исследования преступлений всех видов во всех мыслимых ситуациях его осуществления.

Тут же заметим, что сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации формы осуществления доказывания по уголовным делам. Об этом с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам³³.

В тоже время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно, оно может существовать в различных формах.

Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.

Ярким примером этого является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-разыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-разыскной деятельности, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

А потому, формируя доказательства, следователь (другой надлежащий субъект доказывания по уголовному делу) в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.

На этой проблеме, в силу ее несомненной и повышенной значимости в контексте нашего исследования, следует остановиться несколько подробнее.

Давно известно, что «формализма оказывается слишком много для стороны, действующей недобросовестно, потому, что он ее стесняет, и наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»³⁴.

Мы сочли необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-разыскная деятельность. – Авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас – норма (форма) закона»³⁵.

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону, можно было бы не обращать внимания, если бы… не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»³⁶.

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий³⁷.

«История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»³⁸.

Человечество за всю свою многовековую и зачастую трагическую «уголовно-судопроизводственную» историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является хотя бы некоторой, минимально необходимой и возможной гарантией защиты человека, его прав и свобод от репрессивного механизма государства.

Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – «дело рук» лишь следователя (других субъектов доказывания в производстве по уголовным делам). Все другие лица, в том или ином качестве вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства и в нем участвующие, могут лишь представлять следователю/другому субъекту доказывания уголовно-релевантные, по их мнению, имеющиеся в их распоряжении сведения, предметы, документы и другие материальные объекты, но отнюдь не формировать доказательства в уголовно-процессуальном значении этого понятия.

Особого рассмотрения для последующего изучения проблемы защиты доказательств требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.

По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются «плодами отравленного дерева». А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания³⁹. «“Отравленное дерево”, – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает “отравленные плоды”; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми»⁴⁰.